I – L’application de la jurisprudence relative au vice de procédure au non-respect d’une procédure constitutionnelle

L’article 13 de la constitution dispose en son deuxième alinéa que le président de la République « nomme aux emplois civils et militaires de l’État ». Or le cinquième alinéa de la disposition prévoit, comme il a été dit plus haut, que pour certains emplois « le pouvoir de nomination du président de la République s’exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée ».

L’espèce concernait, répétons-le, la nomination du président de la « commission indépendante (…) chargée de se prononcer par un avis public sur les projets de texte et propositions de loi délimitant les circonscriptions pour l’élection des députés ou modifiant la répartition des sièges de députés ou de sénateurs » prévue à l’article 25 de la constitution. En la matière, l’article LO 567-9 du Code électoral dispose : « La personnalité mentionnée au 1° de l’article L. 567-1 est désignée conformément aux dispositions de la loi organique n° 2010-837 du 23 juillet 2010 relative à l’application du cinquième alinéa de l’article 13 de la constitution. »

La nomination supposait donc l’approbation des commissions prévues à cet effet dans chacune des assemblées. La nomination n’était en l’espèce pas conforme à la procédure prévue au cinquième alinéa de l’article 13 dans la mesure où le décret de nomination avait été adopté à la suite de la seule approbation de la commission des lois de l’Assemblée nationale. La procédure de nomination se trouvait par conséquent, insistons-y, assez évidemment entachée d’un vice de procédure.

Pourtant, le Conseil d’État rejette le recours du président du Sénat contre la décision de nomination. Le Conseil d’État relève en effet l’impossibilité d’une réunion de la commission du Sénat dont le suffrage était requis. La juridiction administrative constate que « l’avis de la commission des lois du Sénat n’a pas été recueilli du fait du refus de réunir cette commission, dans un délai raisonnable suivant l’annonce du nom de la personnalité pressentie, afin de procéder à l’audition de cette dernière et au vote prévu par la constitution ». C’est précisément « ce refus de réunir la commission des lois [qui] a mis le président de la République dans l’impossibilité de recueillir son avis dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l’article 13 de la constitution ». Ce refus « a également rendu impossible le respect de la règle résultant de l’article 5 de l’ordonnance du 17 novembre 1958 qui prévoit, pour l’application de la procédure prévue au cinquième alinéa de l’article 13 de la constitution, que le scrutin correspondant au vote émis par chacune des commissions permanentes doit être dépouillé au même moment dans les deux assemblées ».

On dispose ici de l’application d’une jurisprudence classique relative au vice de procédure en matière administrative. Inutile de préciser qu’on avait en l’espèce affaire à un vice de procédure substantiel3, dont le non-respect était susceptible d’entraîner l’annulation du décret contesté. Le rejet du recours repose sur l’argument classique d’une « impossibilité » du respect de la procédure. Le principe est résumé par de bons auteurs de la façon suivante : « Quand l’administration démontre qu’elle n’a pas pu respecter la procédure en cause, le vice de procédure est couvert. Ainsi lorsqu’une décision est subordonnée à l’avis d’une commission, qui n’a pas siégé, faute de quorum en raison du refus systématique de certains de ses membres de venir, ceux-ci ne sauraient ensuite se plaindre devant le juge administratif de ce que la commission n’a pas été consultée. »4

La jurisprudence dite de la « consultation impossible » est ancienne et a connu nombre d’applications. Comme dans l’espèce commentée, elle permet de sanctionner la mauvaise volonté des organes consultés5 : non seulement la défection systématique du président et d’un certain nombre de membres de l’organisme consulté6, mais aussi le refus d’émettre un avis7 ou l’attitude dilatoire adoptée par l’organisme consultatif8. Le vice de procédure peut donc être couvert par une impossibilité liée à des circonstances exceptionnelles9 mais aussi, comme en l’espèce, par le comportement de l’organe lésé.

Le Conseil d’État relève « qu’il ressort des pièces du dossier que le Premier ministre a saisi le président de l’Assemblée nationale et le président du Sénat (…) d’une demande tendant à ce que la commission permanente compétente de l’Assemblée nationale et celle du Sénat procèdent à l’audition de [la personnalité], dont la nomination en qualité de président de la commission prévue par le dernier alinéa de l’article 25 de la constitution était envisagée par le président de la République ». La mauvaise volonté du Sénat est rendue évidente par le fait que, parallèlement, « la commission des lois de l’Assemblée nationale a procédé à l’audition de l’intéressé (…) puis a émis son avis par un vote dont le dépouillement a été suspendu dans l’attente du vote de la commission des lois du Sénat ».

Le Conseil d’État évoque encore le fait que, face à la mauvaise volonté du Sénat, « le Premier ministre a réitéré (…) la demande d’audition en indiquant au président du Sénat qu’à l’expiration d’un délai de deux à trois semaines le président de la République pourrait considérer que l’absence d’avis de la commission compétente du Sénat ne saurait faire obstacle à l’exercice de ses prérogatives constitutionnelles ». À la suite de cette demande, « le président du Sénat a confirmé le refus de la commission des lois de se réunir pour procéder à l’audition de l’intéressé et émettre un avis sur sa nomination » dans le délai imparti.

Le soin méticuleux avec lequel le Conseil d’État relate les faits de l’affaire permet d’insister sur le caractère dilatoire du comportement des autorités du Sénat. Nemo auditur propriam turpitudinem allegans, semble rappeler le Conseil d’État. La présidence du Sénat ne saurait invoquer à son profit, dans un litige l’opposant à la présidence de la République, sa propre mauvaise volonté, l’exploitation politique de la proverbiale lenteur sénatoriale. Cependant, l’attitude desdites autorités sénatoriales constituait-elle une atteinte indiscutable à la lettre de la constitution ? Cette question n’est pas traitée de façon nette par la décision du Conseil d’État. L’interprétation de la constitution par l’autorité législative elle-même n’a-t-elle pas plus de poids que celle d’un organe juridictionnel rattaché à l’exécutif ? L’argumentation de la haute juridiction administrative écarte d’un revers de main nombre d’interrogations que ne manque pas de faire surgir la décision.

II – L’application d’un argument de type administratif à un litige constitutionnel

Si le vice de procédure apparaissait patent, il n’était donc pas imputable à l’autorité compétente pour prendre la décision, mais à l’organe lésé lui-même. La décision est ainsi motivée par des considérations de droit administratif, qui permettent de faire disparaître l’arrière-plan non seulement politique mais aussi constitutionnel de l’affaire. Or on se trouve devant un conflit entre deux organes constitutionnels, et non des moindres, puisque l’un incarne la légitimité législative et l’autre la légitimité exécutive. Ces deux légitimités sont dans les institutions de la Cinquième République, nul ne l’ignore, deux expressions de la légitimité démocratique.

Face à ce conflit politique, qui ramène aux fondements constitutionnels des institutions, aux thèmes de la séparation et de l’équilibre des pouvoirs, le juge invoque une logique strictement administrative, pour ne pas dire bureaucratique. L’Administration poursuit, selon la logique du droit administratif, l’intérêt général, dans le respect de la loi. Jusqu’à quel point faut-il imposer le respect strict de la légalité à l’Administration ? En matière de vice de procédure, comme pour d’autres questions, le Conseil d’État tolère des illégalités au nom, précisément, du primat de la poursuite par l’Administration des finalités d’intérêt général. C’est ce type de considérations qui fonde l’argument de « l’impossibilité » du respect d’une procédure comme justifiant la violation de la légalité par un vice de procédure.

Cet arbitrage entre la légalité et l’intérêt général est au cœur de la solution commentée. Cependant, la situation constitutionnelle diffère fondamentalement des situations de type administratif. La relation entre l’exécutif et le Sénat ne coïncide pas avec les rapports entretenus entre l’administration, au sens large, et les commissions consultatives qu’elle peut abriter. En somme, en termes d’équilibre des pouvoirs, le raisonnement administratif place le Sénat, en lui appliquant le régime réservé aux commissions consultatives, dans une situation de subordination vis-à-vis de l’autorité exécutive. Les relations entre les organes constitutionnels sont amenées à reproduire, dans l’esprit du Conseil d’État, la structure hiérarchisée qui caractérise la bureaucratie moderne.

Or, qu’on le veuille ou non, la question posée par le recours impliquait une dimension d’interprétation des textes. L’article 13 impose-t-il aux chambres législatives un délai pour réunir les commissions en cause ? On peut déplorer l’imprévoyance du constituant, mais les termes du cinquième alinéa ne laissent pas place au doute : « le pouvoir de nomination du président de la République s’exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée ». Du point de vue de la lettre du texte constitutionnel, le recours du président du Sénat était parfaitement fondé. Si le Conseil d’État s’en était tenu à la lettre de la constitution, il eût dû aboutir à invalider la nomination à laquelle le président de la République avait procédé.

Mais le Conseil d’État, on peut le déplorer, ne se sent pas toujours lié par la lettre des textes de loi. Il a l’habitude de légiférer à la place du législateur10. Le phénomène est plus inquiétant lorsqu’il se fait constituant à la place du constituant. C’est ainsi que, dans la décision commentée, le Conseil d’État, écartant le sens obvie de l’article 13 de la constitution, lui découvre un sens caché. Selon le Conseil d’État, le cinquième alinéa de l’article 13 de la constitution n’attribue pas seulement une compétence aux assemblées, dont elles pourraient faire usage selon leur bon vouloir. La disposition implique également des obligations incombant aux organes constitutionnels : « il appartient, dans ce cadre, aux commissions permanentes compétentes de l’Assemblée nationale et du Sénat de procéder à l’audition de la personnalité pressentie, dans un délai raisonnable (…) ». Nous pouvons constater qu’une telle précision ne ressort nullement du texte de la constitution. Le Conseil d’État ne se contente donc pas ici, répétons-le, d’appliquer le texte de l’article 13 de la constitution, il n’hésite pas à le compléter.

Ce n’est cependant pas la solution qui mérite ici le plus de critique, mais l’argumentation mise en œuvre. Si le Conseil d’État procédait à une lecture inverse de l’article 13 de la constitution, cela reviendrait en définitive à octroyer aux autorités parlementaires un pouvoir de véto accentué en ce qui concerne les nominations assujetties à la procédure prévue au cinquième alinéa de l’article 13. Un tel véto serait-il compatible avec la fonction de l’article 13 de la constitution ? La réponse négative s’impose, non seulement dans la mesure où ce véto reviendrait à bloquer le fonctionnement exécutif, mais surtout parce qu’il constituerait un obstacle à l’exercice même de la fonction parlementaire.

Comme il a été vu, les autorités sénatoriales ont refusé de répondre favorablement à la demande des autorités exécutives de réunir la commission compétente. Admettre la compétence du Sénat pour ne pas réunir la commission requise reviendrait à attribuer le pouvoir de véto en question non pas au Sénat en tant que tel, qui, sous réserve de l’expression du suffrage prévu au cinquième alinéa de l’article 13 de la constitution, dispose en effet, avec l’Assemblée nationale, d’un tel pouvoir de véto, mais, au président du Sénat, qui pourrait faire obstacle aux nominations en refusant de réunir la commission en cause.

Le Conseil d’État aurait donc pu aboutir à une solution identique, fondée non sur l’application à un problème constitutionnel d’une jurisprudence relative au fonctionnement de l’Administration, mais sur l’interprétation du texte même de la constitution. Il aurait pu, en d’autres termes, tirer son inspiration, non du simple souci de la bonne marche de l’Administration, mais du respect de l’esprit démocratique de la constitution.

III – Conclusion – La soumission de conflits constitutionnels au contentieux administratif

L’application de l’article 13 de la constitution par le Conseil d’État semble donc à peu près conforme à ce qu’on peut appeler l’esprit du texte constitutionnel. Toutefois, il faudrait aboutir à cette conclusion non par transposition d’une jurisprudence relative au bon fonctionnement de l’Administration, mais par voie d’interprétation de la constitution elle-même. En somme, le problème est posé de l’indifférenciation en droit public entre le contentieux constitutionnel et le contentieux administratif. Le juge administratif est-il le juge approprié pour les questions constitutionnelles ? Le contentieux constitutionnel doit-il être assujetti à la jurisprudence administrative ?

Le problème tient au fait que le contentieux constitutionnel, au sens organique, au sens d’un contentieux jugé par un organe constitutionnel spécifique, est en France étroitement limité, par les articles 61 et 61-1 de la constitution, au contrôle de la constitutionnalité des lois. Or, d’un point de vue matériel, le contentieux constitutionnel est loin de se réduire au problème de la conformité des lois à la constitution. Mériteraient en particulier d’être incluses dans le contentieux constitutionnel les décisions importantes des hautes autorités exécutives.

C’est pourquoi, la Loi fondamentale allemande a attribué à la Cour constitutionnelle fédérale la compétence pour juger des « litiges entre organes constitutionnels fédéraux ». Cela résulte de l’article 93, premier alinéa, de ladite Loi fondamentale, qui dispose : « La Cour constitutionnelle fédérale statue : 1. sur l’interprétation de la présente Loi fondamentale, à l’occasion de litiges sur l’étendue des droits et obligations d’un organe fédéral suprême ou d’autres parties investies de droits propres, soit par la présente Loi fondamentale, soit par le règlement intérieur d’un organe fédéral suprême (…). »11 Un contentieux tel que celui que nous venons de commenter ressortirait évidemment au champ d’application de cette disposition.

Inversement, en conséquence, la compétence des juridictions administratives en droit allemand est définie par opposition entre le contentieux administratif et le contentieux constitutionnel. Le paragraphe 40, alinéa premier, première phrase, de l’ordonnance sur les tribunaux administratifs allemands dispose ainsi : « La voie de droit administratif est ouverte pour tous les litiges de droit public de nature non-constitutionnelle, pour autant qu’une loi fédérale n’attribue pas expressément les litiges à d’autres tribunaux. »12

C’est que le contentieux constitutionnel exige des méthodes particulières. D’une part, c’est un contentieux de l’interprétation de la constitution. Nous avons voulu montrer la faiblesse de l’argumentation du Conseil d’État en la matière. C’est l’esprit de la constitution qui eût dû être invoqué et non le principe de l’inexorabilité du fonctionnement bureaucratique face à l’illégalité. D’autre part, le contentieux constitutionnel suppose un organe bénéficiant d’une légitimité particulière. Le Conseil d’État a pu être moqué d’avoir à travers cette décision garanti la nomination d’un de ses membres.

Les cours constitutionnelles se doivent de réunir des personnalités disposant à la fois de compétences juridiques avérées et d’une légitimité démocratique indirecte13. Ce n’est certes pas encore exactement le cas du Conseil constitutionnel14. Mais cet organe constitutionnel aurait au moins eu le mérite, pour l’espèce concernée, d’être une émanation des autorités constitutionnelles en conflit. En revanche, le Conseil d’État apparaît, notamment par son état d’esprit, comme un organe étroitement rattaché à l’exécutif. C’est pourquoi la solution, excluant toute dimension d’arbitrage, traitant le Sénat avec la brutalité requise envers les organes administratifs subalternes qui s’avisent de résister à la hiérarchie, ignore les efforts de diplomatie appropriés au traitement de conflits constitutionnels.

L’affaire est donc riche d’enseignements en ce qu’elle nous instruit de l’archaïsme du contentieux de droit public en France. Elle rappelle la fameuse jurisprudence relative aux « actes de gouvernement », vigoureusement critiquée en doctrine depuis des décennies15. Il s’agit, comme on sait, de décisions qui ne sont pas considérées par le Conseil d’État comme administratives, et qui échappent donc au contrôle contentieux de légalité. Ces actes, ne revêtant pas non plus un caractère législatif, échappent simultanément au contentieux constitutionnel. Les « actes de gouvernement » représentent ainsi une manière d’angle mort du contentieux de droit public : ils ne sont contestables ni au plan administratif ni au plan constitutionnel. C’est précisément le genre d’actes qui peuvent relever en droit allemand du litige entre organes fédéraux16.

Notre droit soumet ainsi les litiges entre organes de la République non au contentieux constitutionnel mais au contentieux administratif. Il en résulte un primat du droit administratif sur l’ensemble du droit public. Ce principe vaut aussi, par exemple, dans les relations entre l’État et les collectivités territoriales. Les juristes français ne peuvent prendre conscience de cette originalité du droit français qu’au contact d’autres systèmes juridiques. Droit administratif par essence, le droit public français est ainsi fortement imprégné, comme l’illustre l’espèce commentée, par cette dimension administrative : toute question devient entre ses mains un problème technique d’organisation bureaucratique.