I – L’expiration du délai d’habilitation n’empêche pas le juge ordinaire d’exercer un contrôle de légalité des ordonnances non ratifiées

Le Conseil constitutionnel se serait immiscé autoritairement dans la répartition des compétences juridictionnelles. En regardant le contenu d’une ordonnance non ratifiée comme des « dispositions législatives », cette norme juridique ambiguë aurait perdu son caractère réglementaire et ne serait plus soumise au contrôle de légalité du juge administratif entre autres. Le juge ordinaire conserverait sa compétence jusqu’à la date butoir de la fin de l’habilitation législative. Passé ce délai, la compétence du juge ordinaire s’effacerait derrière la compétence du Conseil constitutionnel pour examiner l’acte litigieux, et ce, au détriment du justiciable.

Toutefois, la qualification de disposition législative fait écho aux dispositions de l’article 61-1 de la Constitution26 : il n’est pas sûr qu’il faille entendre cette expression comme un parfait synonyme de la loi républicaine, celle qui est formellement adoptée par le Parlement en vertu de l’article 24 de la Constitution et qui concerne le domaine législatif composé des matières énoncées à l’article 34 de la Constitution. Il semble, au contraire, que cette nouvelle qualification cantonne la portée de la décision : le but recherché par le juge de la loi aurait été de pouvoir confronter les dispositions de l’ordonnance au regard des droits et libertés constitutionnellement garantis, sans fermer la porte aux recours traditionnellement ouverts à l’encontre d’un tel acte. Le commentaire officiel de la décision confirme cette hypothèse : « Cette évolution ne remet naturellement pas en cause les autres voies de recours permettant de contester ces dispositions, au regard d’autres motifs que leur conformité aux droits et libertés constitutionnellement garantis »27. Même au-delà du délai d’habilitation, le juge administratif demeure compétent pour apprécier la légalité d’une ordonnance non ratifiée. Cela signifie qu’il peut confronter les dispositions de l’acte au regard des principes généraux du droit et du droit international28, en particulier du droit de la convention européenne des droits de l’Homme et du droit de l’Union européenne, enfin, il veille au respect du périmètre de l’habilitation donnée par le Parlement au gouvernement dans la rédaction de l’ordonnance29. À ce titre, une récente décision du Conseil d’État rendue en chambres réunies confirme cette hypothèse30. Les normes de référence de ce contrôle sont cependant amputées des droits et libertés que la Constitution garantit, ce qui amène à faire une deuxième observation.

II – L’expiration du délai d’habilitation n’empêche pas le juge ordinaire d’exercer un contrôle de constitutionnalité des ordonnances non ratifiées

Prima facie, le contraire semble pourtant sonner comme une évidence. Le juge administratif pourrait seulement contrôler la constitutionnalité d’une ordonnance entre le moment de son entrée en vigueur et l’expiration du délai d’habilitation31 : au-delà de cette date, il en serait automatiquement dessaisi. Si le Conseil constitutionnel se déclare compétent pour apprécier la constitutionnalité de ces ordonnances non ratifiées, ce serait au détriment du juge ordinaire qui ne peut plus exercer un tel contrôle à moins de concurrencer la haute juridiction constitutionnelle.

Or tirer une telle conclusion revient à méconnaître la portée du contrôle qu’exerce le juge constitutionnel dans le cadre du contentieux QPC. Il faut le rappeler : la marge de manœuvre du Conseil constitutionnel dans le contrôle de la loi promulguée est inférieure à celle dont il dispose dans le cadre de son contrôle a priori. C’est bien ce qu’énonce, une fois de plus, le commentaire officiel lorsqu’il parle des « autres voies de recours permettant de contester ces dispositions, au regard d’autres motifs que leur conformité aux droits et libertés constitutionnellement garantis ». Depuis la décision n° 2010-1 QPC, le juge de la loi a élaboré une jurisprudence d’exclusion des normes constitutionnelles qui ne peuvent intégrer les normes de référence dans ce contentieux si particulier. Dès lors, les normes constitutionnelles qui n’ont pas été qualifiées « de droits et libertés que la Constitution garantit » peuvent composer les normes de référence du juge ordinaire dans le cadre d’un contrôle de constitutionnalité résiduel, pour peu que ces dispositions soient applicables à la situation juridique dont il a à connaître.

Les hypothèses concrètes ne manquent pas. Le recours aux ordonnances pourrait très bien concerner une réforme du droit des collectivités territoriales dont l’intégrité est protégée par l’article 72 de la Constitution. Une partie de ses dispositions échappe au contrôle de constitutionnalité exercé dans le cadre de la QPC. Ainsi en est-il de l’article 72-1, alinéa 3, de la Constitution sur la possibilité de consulter les électeurs lors d’une modification des limites des collectivités territoriales32, du principe de péréquation financière du budget des collectivités garantit par l’article 72-2 de la Constitution33 et du principe de subsidiarité énoncé par l’article 72, alinéa 2, de la Constitution34.

Ainsi, au lendemain de la reconnaissance de la valeur constitutionnelle de la Charte de l’environnement35, le juge du décret sanctionnait en référé la méconnaissance du droit constitutionnel environnemental36. La promotion du développement durable par les politiques publiques imposée par l’article 6 de la Charte de l’environnement37 peut très bien justifier un contrôle de constitutionnalité d’une ordonnance par le juge ordinaire. Le très célèbre principe de précaution de l’article 5 de la Charte de l’environnement, dont les moyens élaborés sur ce fondement demeurent toujours inopérants dans le cadre de la QPC38, bénéficie depuis de longues années d’un contentieux administratif fourni39 sans pour autant constituer un droit ou une liberté garantie constitutionnellement.

En matière fiscale, le consentement à l’impôt de l’article 14 de la déclaration de 178940 échappe au contrôle de constitutionnalité exercé par la voie de la QPC. Le droit public économique n’est pas en reste puisque la nationalisation des services publics nationaux et des monopoles de fait imposée par le préambule de la Constitution de 194641 n’est pas au nombre des droits et libertés que le Conseil constitutionnel défend dans le cadre de la QPC. En matière d’égalité concrète, la vision objective du citoyen de la République Française empêche le Conseil constitutionnel de reconnaître dans l’objectif de parité de l’article 1er, alinéa 2, de la Constitution42 un droit ou une liberté que cette dernière garantit. Un requérant pourrait également reprocher à une ordonnance de mal transposer les termes d’une directive européenne devant le juge administratif, l’exigence constitutionnelle de transposition des directives issue de l’interprétation de l’article 88-1 de la Constitution n’étant pas non plus invocable en QPC43.

Ainsi, ce contrôle résiduel de constitutionnalité n’est pas sans objet et permet d’envisager assurément des hypothèses d’annulation à la suite d’un recours pour excès de pouvoir exercé devant le juge administratif. Le Conseil d’État n’est donc pas spolié « au seul bénéfice de l’imperium du Conseil constitutionnel »44. D’où il suit que si le juge ordinaire peut toujours exercer un contrôle de constitutionnalité d’une ordonnance non ratifiée, cela signifie que cette norme demeure de nature réglementaire, malgré sa qualification de « dispositions législatives » au sens de l’article 61-1 de la Constitution. En d’autres termes, la QPC du 28 mai 2020 n’a pas eu pour conséquence de ratifier des dispositions réglementaires en lieu et place du Parlement. Le contraire aurait effectivement empêché le juge ordinaire d’exercer un tel contrôle puisque le Conseil constitutionnel bénéficie d’un monopole en la matière. Non, les ordonnances n’ont pas pris de la hauteur dans la pyramide des normes. Cette décision « n’affecte donc pas la « valeur » (législative ou réglementaire) de l’ordonnance, mais son régime contentieux »45. Dès lors, accuser le Conseil constitutionnel de revenir sur l’interdiction des ratifications implicites introduite en 2008 devient sans objet, ce qui permet de faire la réflexion suivante.

III – Le Parlement n’est pas dépossédé de son pouvoir de contrôle, si petit soit-il…

En reconnaissant que les dispositions d’une ordonnance non ratifiée devaient être regardées comme des « dispositions législatives » à compter de l’expiration du délai d’habilitation, le Conseil constitutionnel aurait outrepassé son champ de compétence en donnant une valeur législative aux dispositions litigieuses. Il aurait consacré de fait une ratification automatique de l’ordonnance en lieu et place du Parlement. Cela est d’autant plus choquant puisqu’il ne rate aucune occasion pour marteler avec vigueur son « totem anti-gouvernement des juges »46 à savoir que « la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d’appréciation et de décision identique à celui du Parlement »47. Pourtant, un argument de poids justifie ce revirement de jurisprudence. Avant cette décision, une ordonnance non ratifiée ne pouvait être modifiée ou abrogée que par une loi une fois le délai d’habilitation expiré : dit autrement, le gouvernement avait besoin d’une ratification, si tardive soit-elle, pour revenir sur ce texte, ou pour l’élever dans la hiérarchie des normes afin de la préserver d’un contrôle de légalité. La situation reste inchangée avec la QPC du 28 mai 2020 : l’abrogation ou la révision d’une ordonnance non ratifiée relève toujours du champ de compétence du Parlement passé le délai d’habilitation. La ratification peut toujours survenir : elle dessaisira alors le juge ordinaire de son contrôle de légalité. Tant qu’elle n’a pas eu lieu, la double intervention du Conseil constitutionnel et du juge ordinaire ne s’analyse pas comme une concurrence, mais comme deux contrôles complémentaires.

Le fait est que même si le Parlement avait été spolié de sa faculté de ratifier une ordonnance, il n’y aurait eu aucun bouleversement dans la séparation des pouvoirs. Traditionnellement, cette ratification est présentée comme un contrôle a posteriori de l’action gouvernementale. Elle est l’occasion de valider, si ce n’est d’amender, les dispositions rédigées par l’exécutif. Tout ceci participe de la mission de contrôle de l’action gouvernementale décrite dans l’article 24 de la Constitution. L’antagonisme latent entre l’organe législatif et l’organe exécutif permet à la représentation nationale d’empêcher le fait du Prince, « lui qui paraît menacer la liberté, dont le législateur élu semble le gardien naturel »48 pour reprendre les mots de Jean Rivero. Mais cette vision romantique de la séparation des pouvoirs est dépassée depuis bien longtemps. Après une succession de régimes d’assemblée, le présidentialisme dont est affectée notre république parlementaire en est la preuve vivante, elle qui brouille les frontières strictes entre des organes historiquement concurrents. « Parlement et gouvernement ont beau se présenter, formellement, comme deux institutions bien distinctes, il n’y a, dans la réalité, qu’un seul corps : le parti majoritaire »49. Dès lors, comment peut-on imaginer que le parti présidentiel, majoritaire à l’assemblée nationale, puisse exercer un contrôle pertinent du dispositif adopté par voie d’ordonnance, lui qui « voit, dans l’exécutif, non un rival à contenir, mais bien un allié auquel fournir des armes »50 ? Là où l’on dénonce51 une dépossession du Parlement, il faut immédiatement nuancer cet hypocrite constat. Le phénomène des ratifications groupées qui n’entraîne aucun débat de fond sur les conséquences d’un tel processus fait que le Parlement « n’est pas et ne peut pas être dans ce cadre un contre-pouvoir efficace au gouvernement »52. Cette décision n’est donc pas une entorse à la séparation des pouvoirs : elle multiplie simplement les opportunités de contrôle juridictionnel de la législation déléguée, et ce, au bénéfice du justiciable.

IV – Le Conseil constitutionnel permet la purge de l’ordonnancement juridique

Auparavant, la seule manière de contester la légalité d’une ordonnance non ratifiée se faisait par le biais du recours pour excès de pouvoir, par voie d’action dans un délai de 2 mois après sa publication53, mais la plupart du temps par voie d’exception54. L’expiration du délai d’habilitation ne mettait pas fin aux contentieux : l’exception d’illégalité permettait de procéder à l’annulation des actes administratifs pris sur le fondement de l’ordonnance. Mais le mécanisme de l’exception aboutissait simplement à une déclaration d’illégalité de l’ordonnance sans possibilité pour le juge de purger l’ordre juridique de cet acte ainsi privé d’effet. Pis, le gouvernement ne pouvait pas faire droit à la demande d’abrogation ou de retrait de cet article, même lorsque celui-ci avait été déclaré illégal par une décision de justice55. L’alinéa 3 de l’article 38 de la Constitution est à l’origine de cette absurdité contentieuse. « À l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif ». Que le gouvernement ne s’amuse pas à abroger un acte dont la modification incombe désormais au Parlement ! Sorte de neutron législatif dont on ne pouvait se débarrasser, l’ordonnance non ratifiée, mais déclarée illégale, demeurait irrémédiablement dans l’ordre juridique, ce qui ne semblait pas émouvoir nos thuriféraires de la séparation des pouvoirs.

Sans toucher à cette prérogative parlementaire, la QPC du 28 mai 2020 remédie à la situation en venant pallier les insuffisances du recours pour excès de pouvoir. Le deuxième alinéa de l’article 62 de la Constitution permet au Conseil constitutionnel d’abroger une disposition déclarée inconstitutionnelle dans le cadre de la QPC. Le contrôle de constitutionnalité d’une ordonnance non ratifiée étant désormais ouvert au juge de la loi, ce dernier procédera à sa disparation juridique pour l’avenir le cas échéant, une tâche dont le Conseil d’État était incapable de s’acquitter une fois le délai d’habilitation expiré.

Il faut donc conclure. Le chapitre VII de la Théorie pure du droit56 enseigne l’humilité au juriste : il n’émet qu’une interprétation scientifique du droit positif parmi tant d’autres. L’interprétation authentique du juge viendra confirmer ou infirmer sa vision des choses. Que l’on soit bien clair : cette leçon s’applique en tout premier lieu à l’analyse qui vient d’être déployée. Cependant, l’unanimisme d’une position doctrinale peut déformer la signification d’une décision de justice jusqu’à la rendre méconnaissable en lui octroyant une portée imaginaire. Quelle sera la réaction de la section du contentieux du Conseil d’État après que ses membres aient lu – à peu près partout – que le Conseil constitutionnel s’était arrogé un droit de regard dont il privait automatiquement les juridictions concurrentes ? On commente, on commente et on s’interroge avec raison : « La guerre des juges aura-t-elle lieu ? ». Qui peut le dire ? Des frémissements se font déjà ressentir57. Une chose est sûre : la multiplication des conclusions hâtives alimente le climat propice à cette guerre. Bien étonnés seront les commentateurs qui gloseront sur la survenance d’un tel évènement58 qui, il faut le rappeler, tiendrait plus du qui pro quo que du conflit assumé des jurisprudences. Tels sont les vices des prophéties autoréalisatrices. Quelle sera la réaction des citoyens lorsque ceux-ci liront dans une presse, appuyée par l’analyse des jurisconsultes, que le Conseil constitutionnel a réduit leur capacité d’obtenir le respect de leurs droits ? L’ironie fait qu’en voulant informer le citoyen d’une menace sur l’équilibre des pouvoirs, ce courant de pensée prépare le terrain de cette conclusion malheureuse. « Au loup ! Un loup dévore le troupeau ! » hurlait le berger avec légèreté dans la fable d’Esope en créant la panique chez les villageois. Bien mal lui en prit puisque le jour où le loup surgît, plus personne n’accordait d’importance à ses dires…