Les ordonnances à l’épreuve de la QPC : haro sur le Conseil constitutionnel !

Publié le 27/10/2020 - mis à jour le 01/12/2020 à 14H41

La récente QPC du 28 mai 2020 a suscité une série de réactions véhémentes et médiatisées. Le Conseil constitutionnel a qualifié les dispositions d’une ordonnance non ratifiée de « dispositions législatives », les dispositions d’une ordonnance ne pouvant plus, passé le délai d’habilitation, être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. Le juge de la loi est depuis lors sous le feu constant des critiques. En réalité, loin d’ostraciser le Parlement et le Conseil d’État, cette décision ouvre la voie à un contrôle inédit permettant de confronter ces ordonnances aux droits et libertés que la Constitution garantit.

L’état d’urgence sanitaire a ceci de spécial : ses observateurs sont à l’affût de la moindre dérive autoritaire propice à l’état d’exception, au point que la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), envisagée comme une émancipation citoyenne face aux errements liberticides de la loi, se trouve suspectée de porter atteinte à la séparation des pouvoirs et donc, par extension, aux bases les plus élémentaires de notre démocratie. On en arrive à cette situation cocasse où un article de presse, se faisant l’écho de récents commentaires juridiques, regrette qu’une ordonnance non ratifiée par le Parlement puisse être contestée devant le Conseil constitutionnel par le biais d’une QPC : « il n’est pas certain que cela profite aux citoyens »1. Le juge de la rue Montpensier se ferait l’allié objectif du présidentialisme congénital qui frappe notre Ve République, et « la question citoyenne », comme l’aime à l’appeler le président du Conseil constitutionnel2, jouerait donc contre ces mêmes citoyens… Comment en sommes-nous arrivés à cette alarmante conclusion ?

Le 28 mai dernier, le Conseil constitutionnel a rendu une décision intéressant l’article 7 de la Charte de l’environnement3 : le droit d’être informé par les autorités publiques – dans des conditions précisées par la loi – afin de participer à l’élaboration des décisions en matière environnementale. Ce principe de participation dont le juge administratif assure le respect depuis un certain nombre d’années4, est classiquement invocable à l’appui d’une QPC et conduit le juge de la loi à sanctionner l’incompétence négative du législateur lorsque celui-ci manque d’organiser cette participation par des dispositions législatives. Dès lors que la prise de décision publique est susceptible d’avoir un effet notable sur l’environnement, la loi doit impérativement organiser la possibilité pour les citoyens d’accéder aux informations détenues par les autorités administratives qui souhaitent prendre l’acte litigieux.

L’inexistence de ce procédé de transparence est actée par le juge de la rue Montpensier entre le 9 mai 2011, date d’entrée en vigueur de l’article L. 311-1 du Code de l’énergie qui réglemente la délivrance des autorisations d’exploitation des structures de production d’électricité, et le 5 août 2013, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance organisant la participation du public. Comme chacun sait, la pratique des ordonnances permet exceptionnellement à l’exécutif d’entrer dans le domaine législatif de l’article 34 de la Constitution en vertu d’une loi habilitant temporairement le gouvernement à légiférer en lieu et place du Parlement. L’ordonnance échappe à la caducité dès lors qu’un projet de loi de ratification est déposé dans le délai fixé par la loi d’habilitation. Bien qu’un tel projet eût été déposé sur le bureau d’une des deux assemblées avant cette date, celui-ci n’avait jamais été adopté par le Parlement. Au jour où le Conseil constitutionnel se prononçait, la procédure de transparence environnementale était donc organisée par une ordonnance non ratifiée.

Le débat ne portait pas tant sur l’existence de cette procédure, mais sur la nature de la norme qui organisait le principe de participation du public. En effet, l’ordonnance non ratifiée est un acte administratif, pris en Conseil des ministres après avis du Conseil d’État, et pouvant porter sur des matières relevant du domaine législatif. Elle peut donc être matériellement législative, mais demeure formellement réglementaire. L’article 7 de la Charte de l’environnement impose la participation du public en matière environnementale « dans les conditions et les limites définies par la loi ». L’ordonnance non ratifiée acquiert une valeur législative définitive dès lors qu’elle fait l’objet d’une ratification par le Parlement. Pourtant, le Conseil constitutionnel ne semble pas avoir fait sienne cette interprétation. Procédant à un revirement de jurisprudence, la haute juridiction constitutionnelle estimait que les dispositions d’une ordonnance qui ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif, doivent désormais être regardées comme des « dispositions législatives ».

Catastrophe ! Les mots sont lâchés. Face à ce « truc bizarre »5, la toile commence à s’embraser et tout le monde tente de tirer les conséquences contentieuses de la qualification juridique employée par le Conseil constitutionnel. L’état antérieur du droit était relativement clair. La nature administrative d’une ordonnance non ratifiée empêchait le Conseil constitutionnel de se prononcer dessus dans le cadre de son contrôle a posteriori6 : formellement administrative, cette législation déléguée ne pouvait constituer des « dispositions législatives » au sens de l’article 61-1 de la Constitution et butait donc sur le premier critère de filtrage de la QPC. En conséquence, seul subsistait le contrôle de légalité du juge ordinaire qui pouvait connaître de ces ordonnances. Désormais, la QPC n° 2020-843 assimile cette normativité à des « dispositions législatives », pouvant accessoirement servir de base légale à l’organisation du principe de participation du public aux politiques environnementales7. L’incompétence antérieure du Conseil constitutionnel ne peut plus tenir, ces dispositions législatives peuvent alors faire l’objet d’un contrôle de constitutionnalité par la voie de la QPC8.

Il faut, à ce stade, relever la sévérité des premiers commentaires formulés à l’encontre de cette décision. Parmi eux, un certain consensus s’opère autour du nouveau statut juridique des ordonnances non ratifiées : ainsi « les ordonnances [prendraient] de la hauteur au sein de la pyramide des normes »9. « L’ordonnance administrative devient législative : après les décrets-lois de la IIIe République, voici les ordonnances-lois de la Ve… »10. Passé le délai d’habilitation, les dispositions litigieuses auraient acquis « valeur de loi »11, ce pourquoi le Conseil constitutionnel – qui n’est pas juge du décret – s’autoriserait à exercer son contrôle. Par ricochet, sur le modèle d’un vase communicant, ce « coup d’État juridictionnel » évincerait le juge ordinaire dans l’opération de contrôle des ordonnances non ratifiées en matière législative. En tout premier lieu, le juge administratif se verrait dépouillé de son contrôle de légalité passé le délai d’habilitation12. D’autres, plus raisonnables, pensent que le contrôle de légalité du juge ordinaire est préservé sauf dans la circonstance où il serait amené à contrôler la constitutionnalité de l’ordonnance13.

Au-delà du débat contentieux, la portée symbolique de cette décision a été vivement critiquée, ce qui est loin d’être étonnant étant donné la mauvaise réputation du recours aux ordonnances. En reconnaissant que les dispositions d’une ordonnance non ratifiée pouvaient être assimilées à des dispositions législatives sans l’intervention parlementaire, le Conseil constitutionnel aurait commis un crime de « lèse-Parlement » qui passe par le renforcement du pouvoir exécutif. Ainsi, on parle d’une « mise à l’écart du Parlement dans la confection de dispositions législatives » particulièrement choquante14. Le Monde s’interroge, « cela ne renforce-t-il pas les pouvoirs de l’exécutif vis-à-vis du Parlement ? »15. Même un ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel évoque dans le Figaro une décision « très préoccupante » emportant des « conséquences défavorables pour l’ensemble des parties prenantes et de possibles effets pervers sur le bon fonctionnement de notre démocratie »16. Plus grave encore, le Conseil aurait méconnu la sacro-sainte interdiction des ratifications implicites qui « semble avoir été ignorée »17 via une « interprétation contra constitutionem »18. Insérée à l’article 38 de la Constitution depuis la réforme du 23 juillet 2008, cette disposition est censée réaffirmer les prérogatives du Parlement vis-à-vis de l’exécutif. Le juge procéderait à la « dénaturation de l’article » par sa « réécriture »19. Cette « ratification implicite qui ne dit pas son nom » 20 constituerait un « affaissement considérable des prérogatives du Parlement » ainsi qu’une « bombe à retardement avec de multiples enjeux »21.

L’état d’urgence sanitaire a permis au gouvernement d’obtenir les habilitations nécessaires pour légiférer par voie d’ordonnance sur de nombreux domaines. La pratique du recours massif à la législation déléguée est un phénomène croissant qui s’observe depuis le quinquennat Sarkozy : le président Emmanuel Macron ne semble pas se distinguer de ses prédécesseurs22. De telles conclusions sont de nature à nourrir des soupçons de complaisance de la part du Conseil constitutionnel. Si l’accusation n’est jamais proférée, cette décision, telle qu’elle a pu être présentée jusqu’ici, sonne comme un « cadeau » fait à l’exécutif. Il bénéficierait d’un blanc-seing pour adopter une série de dispositions dont il sera pratiquement sûr qu’elles obtiendront valeur législative sans avoir à passer par la ratification a posteriori du Parlement. Quel gain de temps, et quelle aubaine23… Plus que de faire le jeu de l’exécutif, le juge constitutionnel est accusé d’être « engagé dans une croisade contre le Parlement », tout ceci « au nom de la défense des intérêts de Total Direct Energie Génération et de la Compagnie électrique de Bretagne »24.

L’éthique de la recherche impose que la critique du raisonnement juridictionnel se fasse sans concessions, il est salutaire de le rappeler. Cependant, la consultation des experts, lorsqu’elle est médiatisée et martelée, risque de faire passer le fruit d’une interprétation péremptoire pour une vérité établie, et donc, incontestable. Mécaniquement, et malheureusement, les répétitions de conclusions hâtives – sur un état du droit qui n’est pas encore fixé – nourrissent un climat malsain d’hostilité à l’égard du juge25. Il apparaît nécessaire d’exposer un point de vue divergent sur les conséquences juridiques d’une décision, à notre sens, trop vite décriée. Celle-ci appelle donc un certain nombre d’observations.

I – L’expiration du délai d’habilitation n’empêche pas le juge ordinaire d’exercer un contrôle de légalité des ordonnances non ratifiées

Le Conseil constitutionnel se serait immiscé autoritairement dans la répartition des compétences juridictionnelles. En regardant le contenu d’une ordonnance non ratifiée comme des « dispositions législatives », cette norme juridique ambiguë aurait perdu son caractère réglementaire et ne serait plus soumise au contrôle de légalité du juge administratif entre autres. Le juge ordinaire conserverait sa compétence jusqu’à la date butoir de la fin de l’habilitation législative. Passé ce délai, la compétence du juge ordinaire s’effacerait derrière la compétence du Conseil constitutionnel pour examiner l’acte litigieux, et ce, au détriment du justiciable.

Toutefois, la qualification de disposition législative fait écho aux dispositions de l’article 61-1 de la Constitution26 : il n’est pas sûr qu’il faille entendre cette expression comme un parfait synonyme de la loi républicaine, celle qui est formellement adoptée par le Parlement en vertu de l’article 24 de la Constitution et qui concerne le domaine législatif composé des matières énoncées à l’article 34 de la Constitution. Il semble, au contraire, que cette nouvelle qualification cantonne la portée de la décision : le but recherché par le juge de la loi aurait été de pouvoir confronter les dispositions de l’ordonnance au regard des droits et libertés constitutionnellement garantis, sans fermer la porte aux recours traditionnellement ouverts à l’encontre d’un tel acte. Le commentaire officiel de la décision confirme cette hypothèse : « Cette évolution ne remet naturellement pas en cause les autres voies de recours permettant de contester ces dispositions, au regard d’autres motifs que leur conformité aux droits et libertés constitutionnellement garantis »27. Même au-delà du délai d’habilitation, le juge administratif demeure compétent pour apprécier la légalité d’une ordonnance non ratifiée. Cela signifie qu’il peut confronter les dispositions de l’acte au regard des principes généraux du droit et du droit international28, en particulier du droit de la convention européenne des droits de l’Homme et du droit de l’Union européenne, enfin, il veille au respect du périmètre de l’habilitation donnée par le Parlement au gouvernement dans la rédaction de l’ordonnance29. À ce titre, une récente décision du Conseil d’État rendue en chambres réunies confirme cette hypothèse30. Les normes de référence de ce contrôle sont cependant amputées des droits et libertés que la Constitution garantit, ce qui amène à faire une deuxième observation.

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Conseil Constitutionnel (Photo : ©AdobeStock/UlyssePixel

II – L’expiration du délai d’habilitation n’empêche pas le juge ordinaire d’exercer un contrôle de constitutionnalité des ordonnances non ratifiées

Prima facie, le contraire semble pourtant sonner comme une évidence. Le juge administratif pourrait seulement contrôler la constitutionnalité d’une ordonnance entre le moment de son entrée en vigueur et l’expiration du délai d’habilitation31 : au-delà de cette date, il en serait automatiquement dessaisi. Si le Conseil constitutionnel se déclare compétent pour apprécier la constitutionnalité de ces ordonnances non ratifiées, ce serait au détriment du juge ordinaire qui ne peut plus exercer un tel contrôle à moins de concurrencer la haute juridiction constitutionnelle.

Or tirer une telle conclusion revient à méconnaître la portée du contrôle qu’exerce le juge constitutionnel dans le cadre du contentieux QPC. Il faut le rappeler : la marge de manœuvre du Conseil constitutionnel dans le contrôle de la loi promulguée est inférieure à celle dont il dispose dans le cadre de son contrôle a priori. C’est bien ce qu’énonce, une fois de plus, le commentaire officiel lorsqu’il parle des « autres voies de recours permettant de contester ces dispositions, au regard d’autres motifs que leur conformité aux droits et libertés constitutionnellement garantis ». Depuis la décision n° 2010-1 QPC, le juge de la loi a élaboré une jurisprudence d’exclusion des normes constitutionnelles qui ne peuvent intégrer les normes de référence dans ce contentieux si particulier. Dès lors, les normes constitutionnelles qui n’ont pas été qualifiées « de droits et libertés que la Constitution garantit » peuvent composer les normes de référence du juge ordinaire dans le cadre d’un contrôle de constitutionnalité résiduel, pour peu que ces dispositions soient applicables à la situation juridique dont il a à connaître.

Les hypothèses concrètes ne manquent pas. Le recours aux ordonnances pourrait très bien concerner une réforme du droit des collectivités territoriales dont l’intégrité est protégée par l’article 72 de la Constitution. Une partie de ses dispositions échappe au contrôle de constitutionnalité exercé dans le cadre de la QPC. Ainsi en est-il de l’article 72-1, alinéa 3, de la Constitution sur la possibilité de consulter les électeurs lors d’une modification des limites des collectivités territoriales32, du principe de péréquation financière du budget des collectivités garantit par l’article 72-2 de la Constitution33 et du principe de subsidiarité énoncé par l’article 72, alinéa 2, de la Constitution34.

Ainsi, au lendemain de la reconnaissance de la valeur constitutionnelle de la Charte de l’environnement35, le juge du décret sanctionnait en référé la méconnaissance du droit constitutionnel environnemental36. La promotion du développement durable par les politiques publiques imposée par l’article 6 de la Charte de l’environnement37 peut très bien justifier un contrôle de constitutionnalité d’une ordonnance par le juge ordinaire. Le très célèbre principe de précaution de l’article 5 de la Charte de l’environnement, dont les moyens élaborés sur ce fondement demeurent toujours inopérants dans le cadre de la QPC38, bénéficie depuis de longues années d’un contentieux administratif fourni39 sans pour autant constituer un droit ou une liberté garantie constitutionnellement.

En matière fiscale, le consentement à l’impôt de l’article 14 de la déclaration de 178940 échappe au contrôle de constitutionnalité exercé par la voie de la QPC. Le droit public économique n’est pas en reste puisque la nationalisation des services publics nationaux et des monopoles de fait imposée par le préambule de la Constitution de 194641 n’est pas au nombre des droits et libertés que le Conseil constitutionnel défend dans le cadre de la QPC. En matière d’égalité concrète, la vision objective du citoyen de la République Française empêche le Conseil constitutionnel de reconnaître dans l’objectif de parité de l’article 1er, alinéa 2, de la Constitution42 un droit ou une liberté que cette dernière garantit. Un requérant pourrait également reprocher à une ordonnance de mal transposer les termes d’une directive européenne devant le juge administratif, l’exigence constitutionnelle de transposition des directives issue de l’interprétation de l’article 88-1 de la Constitution n’étant pas non plus invocable en QPC43.

Ainsi, ce contrôle résiduel de constitutionnalité n’est pas sans objet et permet d’envisager assurément des hypothèses d’annulation à la suite d’un recours pour excès de pouvoir exercé devant le juge administratif. Le Conseil d’État n’est donc pas spolié « au seul bénéfice de l’imperium du Conseil constitutionnel »44. D’où il suit que si le juge ordinaire peut toujours exercer un contrôle de constitutionnalité d’une ordonnance non ratifiée, cela signifie que cette norme demeure de nature réglementaire, malgré sa qualification de « dispositions législatives » au sens de l’article 61-1 de la Constitution. En d’autres termes, la QPC du 28 mai 2020 n’a pas eu pour conséquence de ratifier des dispositions réglementaires en lieu et place du Parlement. Le contraire aurait effectivement empêché le juge ordinaire d’exercer un tel contrôle puisque le Conseil constitutionnel bénéficie d’un monopole en la matière. Non, les ordonnances n’ont pas pris de la hauteur dans la pyramide des normes. Cette décision « n’affecte donc pas la « valeur » (législative ou réglementaire) de l’ordonnance, mais son régime contentieux »45. Dès lors, accuser le Conseil constitutionnel de revenir sur l’interdiction des ratifications implicites introduite en 2008 devient sans objet, ce qui permet de faire la réflexion suivante.

III – Le Parlement n’est pas dépossédé de son pouvoir de contrôle, si petit soit-il…

En reconnaissant que les dispositions d’une ordonnance non ratifiée devaient être regardées comme des « dispositions législatives » à compter de l’expiration du délai d’habilitation, le Conseil constitutionnel aurait outrepassé son champ de compétence en donnant une valeur législative aux dispositions litigieuses. Il aurait consacré de fait une ratification automatique de l’ordonnance en lieu et place du Parlement. Cela est d’autant plus choquant puisqu’il ne rate aucune occasion pour marteler avec vigueur son « totem anti-gouvernement des juges »46 à savoir que « la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d’appréciation et de décision identique à celui du Parlement »47. Pourtant, un argument de poids justifie ce revirement de jurisprudence. Avant cette décision, une ordonnance non ratifiée ne pouvait être modifiée ou abrogée que par une loi une fois le délai d’habilitation expiré : dit autrement, le gouvernement avait besoin d’une ratification, si tardive soit-elle, pour revenir sur ce texte, ou pour l’élever dans la hiérarchie des normes afin de la préserver d’un contrôle de légalité. La situation reste inchangée avec la QPC du 28 mai 2020 : l’abrogation ou la révision d’une ordonnance non ratifiée relève toujours du champ de compétence du Parlement passé le délai d’habilitation. La ratification peut toujours survenir : elle dessaisira alors le juge ordinaire de son contrôle de légalité. Tant qu’elle n’a pas eu lieu, la double intervention du Conseil constitutionnel et du juge ordinaire ne s’analyse pas comme une concurrence, mais comme deux contrôles complémentaires.

Le fait est que même si le Parlement avait été spolié de sa faculté de ratifier une ordonnance, il n’y aurait eu aucun bouleversement dans la séparation des pouvoirs. Traditionnellement, cette ratification est présentée comme un contrôle a posteriori de l’action gouvernementale. Elle est l’occasion de valider, si ce n’est d’amender, les dispositions rédigées par l’exécutif. Tout ceci participe de la mission de contrôle de l’action gouvernementale décrite dans l’article 24 de la Constitution. L’antagonisme latent entre l’organe législatif et l’organe exécutif permet à la représentation nationale d’empêcher le fait du Prince, « lui qui paraît menacer la liberté, dont le législateur élu semble le gardien naturel »48 pour reprendre les mots de Jean Rivero. Mais cette vision romantique de la séparation des pouvoirs est dépassée depuis bien longtemps. Après une succession de régimes d’assemblée, le présidentialisme dont est affectée notre république parlementaire en est la preuve vivante, elle qui brouille les frontières strictes entre des organes historiquement concurrents. « Parlement et gouvernement ont beau se présenter, formellement, comme deux institutions bien distinctes, il n’y a, dans la réalité, qu’un seul corps : le parti majoritaire »49. Dès lors, comment peut-on imaginer que le parti présidentiel, majoritaire à l’assemblée nationale, puisse exercer un contrôle pertinent du dispositif adopté par voie d’ordonnance, lui qui « voit, dans l’exécutif, non un rival à contenir, mais bien un allié auquel fournir des armes »50 ? Là où l’on dénonce51 une dépossession du Parlement, il faut immédiatement nuancer cet hypocrite constat. Le phénomène des ratifications groupées qui n’entraîne aucun débat de fond sur les conséquences d’un tel processus fait que le Parlement « n’est pas et ne peut pas être dans ce cadre un contre-pouvoir efficace au gouvernement »52. Cette décision n’est donc pas une entorse à la séparation des pouvoirs : elle multiplie simplement les opportunités de contrôle juridictionnel de la législation déléguée, et ce, au bénéfice du justiciable.

IV – Le Conseil constitutionnel permet la purge de l’ordonnancement juridique

Auparavant, la seule manière de contester la légalité d’une ordonnance non ratifiée se faisait par le biais du recours pour excès de pouvoir, par voie d’action dans un délai de 2 mois après sa publication53, mais la plupart du temps par voie d’exception54. L’expiration du délai d’habilitation ne mettait pas fin aux contentieux : l’exception d’illégalité permettait de procéder à l’annulation des actes administratifs pris sur le fondement de l’ordonnance. Mais le mécanisme de l’exception aboutissait simplement à une déclaration d’illégalité de l’ordonnance sans possibilité pour le juge de purger l’ordre juridique de cet acte ainsi privé d’effet. Pis, le gouvernement ne pouvait pas faire droit à la demande d’abrogation ou de retrait de cet article, même lorsque celui-ci avait été déclaré illégal par une décision de justice55. L’alinéa 3 de l’article 38 de la Constitution est à l’origine de cette absurdité contentieuse. « À l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif ». Que le gouvernement ne s’amuse pas à abroger un acte dont la modification incombe désormais au Parlement ! Sorte de neutron législatif dont on ne pouvait se débarrasser, l’ordonnance non ratifiée, mais déclarée illégale, demeurait irrémédiablement dans l’ordre juridique, ce qui ne semblait pas émouvoir nos thuriféraires de la séparation des pouvoirs.

Sans toucher à cette prérogative parlementaire, la QPC du 28 mai 2020 remédie à la situation en venant pallier les insuffisances du recours pour excès de pouvoir. Le deuxième alinéa de l’article 62 de la Constitution permet au Conseil constitutionnel d’abroger une disposition déclarée inconstitutionnelle dans le cadre de la QPC. Le contrôle de constitutionnalité d’une ordonnance non ratifiée étant désormais ouvert au juge de la loi, ce dernier procédera à sa disparation juridique pour l’avenir le cas échéant, une tâche dont le Conseil d’État était incapable de s’acquitter une fois le délai d’habilitation expiré.

Il faut donc conclure. Le chapitre VII de la Théorie pure du droit56 enseigne l’humilité au juriste : il n’émet qu’une interprétation scientifique du droit positif parmi tant d’autres. L’interprétation authentique du juge viendra confirmer ou infirmer sa vision des choses. Que l’on soit bien clair : cette leçon s’applique en tout premier lieu à l’analyse qui vient d’être déployée. Cependant, l’unanimisme d’une position doctrinale peut déformer la signification d’une décision de justice jusqu’à la rendre méconnaissable en lui octroyant une portée imaginaire. Quelle sera la réaction de la section du contentieux du Conseil d’État après que ses membres aient lu – à peu près partout – que le Conseil constitutionnel s’était arrogé un droit de regard dont il privait automatiquement les juridictions concurrentes ? On commente, on commente et on s’interroge avec raison : « La guerre des juges aura-t-elle lieu ? ». Qui peut le dire ? Des frémissements se font déjà ressentir57. Une chose est sûre : la multiplication des conclusions hâtives alimente le climat propice à cette guerre. Bien étonnés seront les commentateurs qui gloseront sur la survenance d’un tel évènement58 qui, il faut le rappeler, tiendrait plus du qui pro quo que du conflit assumé des jurisprudences. Tels sont les vices des prophéties autoréalisatrices. Quelle sera la réaction des citoyens lorsque ceux-ci liront dans une presse, appuyée par l’analyse des jurisconsultes, que le Conseil constitutionnel a réduit leur capacité d’obtenir le respect de leurs droits ? L’ironie fait qu’en voulant informer le citoyen d’une menace sur l’équilibre des pouvoirs, ce courant de pensée prépare le terrain de cette conclusion malheureuse. « Au loup ! Un loup dévore le troupeau ! » hurlait le berger avec légèreté dans la fable d’Esope en créant la panique chez les villageois. Bien mal lui en prit puisque le jour où le loup surgît, plus personne n’accordait d’importance à ses dires…

Notes de bas de pages

  • 1.
    Soudais M., « La Ve achève bien le Parlement », 9 juin 2020, Politis, https://www.politis.fr/articles/2020/06/la-ve-acheve-bien-le-parlement-41999/.
  • 2.
    Voir notamment la conférence du Président Laurent Fabius à la faculté de droit de Lyon du 12 mars 2020, https://www.conseil-constitutionnel.fr/actualites/conference-de-laurent-fabius-a-la-faculte-de-droit-de-lyon.
  • 3.
    Cons. const., 28 mai 2020, n° 2020-843 QPC, Force 5 [Autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité] : JO, 29 mai 2020.
  • 4.
    Helin J.-C., « On ne badine pas avec le principe de participation du public », AJDA 2015, p. 1164.
  • 5.
    Ce sont les propos du professeur Anne Levade recueillis par Le Monde : Roger P., « Le Conseil constitutionnel consacre aux ordonnances une valeur législative », 5 juin 2020, Le Monde.
  • 6.
    Cons. const., 10 févr. 2012, n° 2011-219 QPC, M. Patrick É. [Non-lieu : ordonnance non ratifiée et dispositions législatives non entrées en vigueur] : JO, 11 févr. 2012, p. 2440, cons. 3.
  • 7.
    C’est là l’une des seules véritables critiques que l’on peut adresser au Conseil constitutionnel. Le commentaire officiel de la décision précise que « cette mention fait écho à la notion de « disposition législative » qui figure à l’article 61-1 de la Constitution, relatif à la question prioritaire de constitutionnalité ». L’emploie de cette expression lui permet de se situer dans un champ exclusivement processuel : elle n’emporte pas de nouvelle définition de la « loi ». En d’autres termes, « une disposition législative » au sens de l’article 61-1 de la Constitution n’est pas assimilable à la loi. Pourtant le sens de la décision fait que le Conseil assimile la « disposition législative » à la « loi » telle qu’elle est visée par l’article 7 de la Charte de l’environnement pour conclure qu’il n’y a pas lieu de déclarer la disposition déférée contraire à la Constitution. Il y a donc une contradiction évidente dans le champ lexical employé par le juge.
  • 8.
    Commentaire officiel de la décision n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020, v. p. 17-18.
  • 9.
    Pastor J.-M., « Les ordonnances non ratifiées prennent de la hauteur au sein de la pyramide des normes », AJDA 2020, p. 1087.
  • 10.
    Cassia P., « En république française, le gouvernement légifère », 8 juin 2020, Le blog de Paul Cassia, https://blogs.mediapart.fr/paul-cassia/blog/070620/en-republique-francaise-le-gouvernement-legifere.
  • 11.
    Benoit E., « Une ordonnance non ratifiée peut acquérir valeur de loi », Dalloz actualité, 3 juin 2020.
  • 12.
    L’ordonnance « relèvera du Conseil d’État pendant le délai de l’habilitation, puis du Conseil constitutionnel, une fois ce délai expiré », v. Derosier J.-P., « Le Conseil d’État dépossédé », 4 juin 2020, La Constitution décodée, https://constitutiondecodee.fr/2020/06/04/le-conseil-detat-depossede/ ; v. également les propos de Benjamin Morel recueillis par Public Sénat : « Du moment où les ordonnances sont regardées comme des dispositions réglementaires, vous pouvez avoir des recours pour “excès de pouvoir” comme pour n’importe quel décret, vous pouvez saisir le juge administratif, et en contester la légalité, la proportionnalité. Donc ça offre une garantie supplémentaire pour les administrés qui ne conserveront plus comme arme que la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) » (Dupriez J., « Ordonnances : une décision du Conseil constitutionnel vue comme une bombe à retardement », 3 juin 2020, Public Sénat).
  • 13.
    « Le juge constitutionnel étend son office au détriment du juge administratif qui voit son contrôle de constitutionnalité s’arrêter désormais au jour d’expiration du délai d’habilitation », Pastor J.-M., « Les ordonnances non ratifiées prennent de la hauteur au sein de la pyramide des normes », AJDA 2020, p. 1087.
  • 14.
    Cassia P., « En république française, le gouvernement légifère », 8 juin 2020, Le blog de Paul Cassia, https://blogs.mediapart.fr/paul-cassia/blog/070620/en-republique-francaise-le-gouvernement-legifere.
  • 15.
    Roger P., « Le Conseil constitutionnel consacre aux ordonnances une valeur législative », 5 juin 2020, Le Monde.
  • 16.
    Camby J.-P. et Schoettl J.-E., « Ordonnances : une décision très préoccupante du Conseil constitutionnel », 14 juin 2020, Figarovox/Tribune.
  • 17.
    Verpeaux M., « Actes administratifs. Ordonnances = dispositions législatives. À propos de la décision du Conseil constitutionnel du 28 mai 2020 », JCP A 2020, 350.
  • 18.
    Levade A., « Conseil constitutionnel et ordonnances : l'invraisemblable revirement ! », JCP G 2020, 779.
  • 19.
    Lagraulet P.-E., « Coronavirus. Incidence de la décision du Conseil constitutionnel du 28 mai 2020 sur les dispositions des ordonnances relatives au droit de la copropriété », JCP G 2020, 718.
  • 20.
    Dupriez J., « Ordonnances : une décision du Conseil constitutionnel vue comme une bombe à retardement », 3 juin 2020, Public Sénat.
  • 21.
    Propos recueillis par le Monde, Roger P., « Le Conseil constitutionnel consacre aux ordonnances une valeur législative », 5 juin 2020, Le Monde.
  • 22.
    Damge M., « Emmanuel Macron, champion du recours aux ordonnances… derrière François Hollande », 10 juin 2019, Le Monde.
  • 23.
    C’est ce que semble d’ailleurs suggérer Estelle Benoit en se faisant cette réflexion « naïve » : « On ne peut s’empêcher de penser au retentissement de cette décision sur le sort des multiples ordonnances publiées récemment dans le cadre de la crise épidémique. Cette question pourrait sans doute faire l’objet d’un autre article », v. Benoit E., « Une ordonnance non ratifiée peut acquérir valeur de loi », Dalloz actualité, 3 juin 2020.
  • 24.
    Perroud T., « Ordonnances : “La France fait le choix de la sécurité juridique au détriment de la légitimité” », 25 juin 2020, Le Monde. Il est surprenant de lire ces accusations de partialité du Conseil constitutionnel à l’égard de ces entreprises, cette jurisprudence tant jugée peu respectueuse des dispositions de la Charte de l’environnement. Faut-il rappeler que les nombreuses interventions publiques de Laurent Fabius à propos de la lutte contre le réchauffement climatique laissaient craindre que ce dernier influence les décisions de l’institution en favorisant, plus que l’impératif d’impartialité ne l’exige, les associations environnementalistes qui se saisiraient de la QPC ? On imagine alors le rire jaune du président du Conseil constitutionnel face à de telles allusions, lui-même ex-président de la COP 21 et haut référent pour la gouvernance environnementale de l’ONU depuis 2017.
  • 25.
    Il suffit de citer l’allusion faite par Benjamin Morel pour le reconnaître : « Le fait que ça arrive maintenant, et au vu du caractère très particulier de la période, et du caractère difficilement soutenable en des termes constitutionnels de cette prise de position, ça apparaît bizarre ». V. Dupriez J., « Ordonnances : une décision du Conseil constitutionnel vue comme une bombe à retardement », 3 juin 2020, Public Sénat ; v. également Januel P., « Des ordonnances hors contrôle ? Le Conseil constitutionnel suscite des inquiétudes », 6 juin 2020, Médiapart.
  • 26.
    Ceci a été confirmé par le commentaire officiel de la décision n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020, p. 17.
  • 27.
    Commentaire officiel de la décision n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020, p. 18.
  • 28.
    CE, 4 nov. 1996, n° 177162, Assoc. de défense des sociétés de course des hippodromes de province.
  • 29.
    CE, 13 juill. 2006, n° 286711, France Nature Environnement.
  • 30.
    CE, 1er juill. 2020, n°429132, l’arrêt est mentionné aux tables du Recueil Lebon. À cette occasion, le juge administratif accepte de contrôler les dispositions d’une ordonnance non ratifiée au regard du périmètre de l’habilitation tracé par la loi. Les abstracts de cette décision retiennent l’« existence » d’un recours pour excès de pouvoir qui demeure toujours ouvert contre une ordonnance non ratifiée, même après l’expiration du délai d’habilitation. Aucune référence à la QPC du 28 mai 2020 n’est faite. En revanche, parmi les chambres réunies à l’origine de cet arrêt figure la septième chambre de la section du contentieux : celle-ci a également rendu un arrêt en date du 11 juin 2020 qui semble être une réponse faite au Conseil constitutionnel (v. infra note n° 57).
  • 31.
    Le Conseil constitutionnel a rappelé à ce titre que le gouvernement n’était pas dispensé du respect de la Constitution dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont conférés dans le cadre de la loi d’habilitation à légiférer par voie d’ordonnance, Cons. const., 26 juin 1986, n° 86-207 DC, Loi autorisant le gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social : JO, 27 juin 1986, p. 7978, cons. 14.
  • 32.
    Cons. const., 2 juill. 2010, n° 2010-12 QPC, Cne de Dunkerque [Fusion de communes] : JO, 3 juill. 2010, p. 12121.
  • 33.
    Cons. const., 22 sept. 2010, n° 2010-29/37 QPC, Cne de Besançon et autre [Instruction CNI et passeports] : JO, 23 sept. 2010, p. 17293.
  • 34.
    Cons. const., 26 avr. 2013, n° 2013-304 QPC, Cne de Maing [Retrait d’une commune membre d’un EPCI] : JO, 28 avr. 2013, p. 7400.
  • 35.
    Cons. const., 28 avr. 2005, n° 2005-514 DC, Loi relative à la création du registre international français : JO, 4 mai 2005, p. 7702.
  • 36.
    Pour une première reconnaissance de la valeur constitutionnelle de la Charte de l’environnement et une application contentieuse, v. TA Châlon en Champagne, ord., 29 avr. 2005, nos 0500828, 05008829 et 0500830, Conservatoire du patrimoine naturel, Ligue de protection des oiseaux, Fédération des conservatoires d’espaces naturels c/ Préfet de la Marne ; v. également, CE, 6 avr. 2006, n° 283103, Ligue pour la protection des oiseaux et a.
  • 37.
    Cons. const., 23 nov. 2012, n° 2012-283 QPC, M. Antoine de M. [Classement et déclassement de sites] : JO, 24 nov. 2012, p. 18547.
  • 38.
    Cons. const., 11 oct. 2013, n° 2013-346 QPC, Sté Schuepbach Energy LLC [Interdiction de la fracturation hydraulique pour l’exploration et l’exploitation des hydrocarbures. Abrogation des permis de recherches] : JO, 13 oct. 2013, p. 16905.
  • 39.
    Pour une application récente du principe de précaution par le juge administratif, v. CE, ord., 4 avr. 2020, n° 439904 : Pastor J.-M., « Des référés libertés tous azimuts. Conseil d’État 6 avril 2020 », ADJA 2020, p. 756.
  • 40.
    Cons. const., 18 juin 2010, n° 2010-5 QPC, SNC Kimberly Clark [Incompétence négative en matière fiscale] : JO, 19 juin 2010, p. 11149.
  • 41.
    Cons. const., 26 mars 2015, n° 2015-459 QPC, M. Frédéric P. [Droit de présentation des greffiers des tribunaux de commerce] : JO, 29 mars 2015, p. 5774.
  • 42.
    Cons. const., 24 avr. 2015, n° 2015-465 QPC, Conférence des présidents d’université [Composition de la formation restreinte du conseil académique] : JO, 26 avr. 2015, p. 7355.
  • 43.
    Cons. const., 12 mai 2010, n° 2010-605 DC, Loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne : JO, 13 mai 2010, p. 8897.
  • 44.
    Camby J.-P. et Schoettl J.-E., « Ordonnances : une décision très préoccupante du Conseil constitutionnel », 14 juin 2020, Figarovox/Tribune.
  • 45.
    Derosier J.-P., « Le Conseil d’État dépossédé », 4 juin 2020, La Constitution décodée, https://constitutiondecodee.fr/2020/06/04/le-conseil-detat-depossede/.
  • 46.
    Bonnet J., « Les contrôles a priori et a posteriori », NCCC 2013, p. 105-115 ; Talon M., « Le Conseil constitutionnel ne dispose pas d’un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement : un mythe du droit constitutionnel », RDP 2020, p. 137-169.
  • 47.
    Cons. const., 15 janv. 1975, n° 74-54 DC, Loi relative à l’interruption volontaire de la grossesse : JO, 16 janv. 1975, p. 671.
  • 48.
    Rivero J., « L’État moderne peut-il être encore un État de droit ? », 1957, Annales de la Faculté de droit de Liège, p. 89-98.
  • 49.
    Rivero J., « L’État moderne peut-il être encore un État de droit ? », 1957, Annales de la Faculté de droit de Liège, p. 89-98.
  • 50.
    Rivero J., « L’État moderne peut-il être encore un État de droit ? », 1957, Annales de la Faculté de droit de Liège, p. 89-98.
  • 51.
    Padovani J., « Ordre et désordre dans la nature juridique des ordonnances de l’article 38 de la Constitution ? À propos de la décision n° 2020-843 QPC du Conseil constitutionnel du 28 mai 2020 », 2 juin 2020, Le blog Droit administratif, https://blogdroitadministratif.net/2020/06/02/ordre-ou-desordre-dans-la-nature-juridique-des-ordonnances-de-larticle-38-de-la-constitution-a-propos-de-la-decision-2020-843-qpc-du-conseil-constitutionnel-du-28-mai-2020/#_ftn43.
  • 52.
    Carrere T., « La guerre des ordonnances aura-t-elle lieu ? À propos de la décision du Conseil constitutionnel n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020 », 8 juin 2020, Le blog de Jus politicum, http://blog.juspoliticum.com/author/tcarrere/.
  • 53.
    CE, sect., 3 nov. 1961, n° 177162, Damiani.
  • 54.
    CE, 13 nov. 1974, n° 89855, Sté Leroi et Landereau.
  • 55.
    CE, 11 déc. 2006, n° 279517, Conseil national de l’ordre des médecins.
  • 56.
    Kelsen H., Théorie pure du droit, 1962, Dalloz, Eisenmann C. (trad.), p. 496.
  • 57.
    CE, 11 juin 2020, n° 437851, le Conseil d’État a émis ce qui semble être un obiter dictum par lequel il refusait de transmettre une QPC portant sur l'article 1er de l'ordonnance du 13 avril 2017 portant diverses mesures relatives à la mobilité dans la fonction publique. Cette disposition n’ayant pas été ratifiée et n’étant pas applicable au litige, les requérants « ne peuvent par suite exciper de leur inconstitutionnalité dans le cadre d'une question prioritaire de constitutionnalité ».
  • 58.
    Padovani J., « Statu quo ante dans le régime contentieux des ordonnances de l’article 38 de la Constitution. À propos de la décision CE, 11 juin 2020, n° 437851 (et sur les suites de la décision n° 843 QPC du 28 mai 2020 du Conseil constitutionnel) », 19 juin 2020, Le blog Droit administratif, https://blogdroitadministratif.net/2020/06/19/statu-quo-ante-dans-le-regime-contentieux-des-ordonnances-de-larticle-38-de-la-constitution-a-propos-de-la-decision-ce-11-juin-2020-n-437851-leb-et-sur-les-suites-de-la-decision-843-qpc/. L’auteur commente un obiter dictum du Conseil d’État qui conduirait à « [l’] annihilation des effets de la décision du Conseil constitutionnel ». Permettons-nous d’en douter puisque l’arrêt commenté est rendu par une chambre jugeant seule et non par une formation solennelle : une hirondelle ne fait pas le printemps. L’articulation – tout à fait envisageable – de ces jurisprudences reste encore à construire.

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Référence : LPA 27 Oct. 2020, n° 155e1, p.9

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