Retraites : le contrôle avorté sur le fondement de l’article 47-1 de la Constitution

Dans sa décision du 14 avril, le Conseil constitutionnel a validé l’essentiel de la réforme des retraites. Il a considéré notamment que le choix par le gouvernement de recourir à une loi de financement rectificative de la sécurité sociale (LFSS) pour porter ce texte n’était pas contraire à la Constitution.

Une analyse que ne partage pas François Hervouët, Professeur émérite, Faculté de droit et des Sciences sociales, Université de Poitiers. Pour ce spécialiste, le Conseil a « failli à l’office du juge, en mettant le droit au service de la politique ». 

La loi de financement rectificative de la sécurité sociale[1] est conforme à la Constitution puisque le Conseil Constitutionnel en a décidé ainsi[2]. « Res judicata pro veritate habetur ». Comprenons-nous bien, dans leur clairvoyance les auteurs de cet adage latin ne prétendent pas que ce qui a été jugé est la vérité, mais que cela doit seulement être considéré comme la vérité. La sagesse qui en découle est parfaitement applicable à la décision des 9 juges : chacun doit considérer que la loi est conforme à la Constitution et en tirer toutes les conséquences, mais chacun est libre de se faire son opinion sur cette assertion et par exemple de considérer que le Conseil Constitutionnel s’est, volontairement ou non, fourvoyé car il existe de nombreux motifs de le penser. Je m’en tiendrai à l’un d’eux, celui qui rejette l’argument selon lequel la loi qui était soumise à la sagacité de ceux que l’on appelle les sages n’était pas une simple loi, mais une loi de financement de la sécurité sociale dont le régime est fixé à l’article 47-1 de la Constitution[3].

Les raisons du choix de l’article 47-1

C’est un argument de procédure qui était avancé par les parlementaires qui estimaient que la loi était contraire à la Constitution ; en effet, les requérants faisaient valoir que le choix effectué par le Gouvernement de s’appuyer sur l’article 47-1 de la Constitution relatif au vote des lois de financement de la sécurité sociale était irrégulier. Selon eux, le texte qui était soumis au débat n’était pas une loi de financement de la sécurité sociale et, en conséquence, le Gouvernement avait fait une erreur de dénomination de son propre projet. Cela signifie que, derrière le motif invoqué de procédure, se cache en réalité un argument de qualification juridique : la loi soumise à la vigilance du Conseil peut-elle être, ou non, qualifiée juridiquement de loi de financement rectificative de la sécurité sociale ?

On pourrait penser que, s’agissant d’un motif de seule procédure, celui-ci est secondaire mais ce serait une erreur car les procédures sont faites pour protéger et garantir l’exercice de droits, dont certains sont fondamentaux. C’est d’ailleurs le cas en l’espèce : l’article 47-1 a notamment pour effet de limiter le droit d’expression des parlementaires, en réduisant le temps qui leur est accordé, même si les oppositions ont mis du leur pour perturber le débat ; en outre, il permet au Gouvernement de disposer d’un « joker » pour poser la question de confiance sur le fondement de l’article 49-3 de la Constitution puisque si la possibilité d’y recourir est limitée à une seule fois par session parlementaire, cette limite ne vaut pas pour les lois de financement de la sécurité sociale. Enfin les amendements qui sont adoptés en cours de discussion, mais dont le Gouvernement ne voulait pas vraiment, feront l’objet d’un contrôle par le Conseil Constitutionnel et pourront donc être censurés par lui comme étant des « cavaliers sociaux » s’ils ne correspondent pas à l’objet d’une loi rectificative[4].

Autrement dit, si le recours à l’article 47-1 est régulier, le Gouvernement conserve la possibilité d’utiliser la question de confiance pour un autre texte, alors que ce n’est plus possible s’il choisit la voie du vote de la simple loi. Cela entraîne aussi comme conséquence que, en cas d’usage régulier de cet article, la Constitution a été respectée et donc que la loi peut être promulguée pour peu que les autres moyens invoqués par les requérants soient également rejetés ; dans l’hypothèse inverse, les droits du Parlement ont été violés et donc, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres moyens, la loi doit être déclarée contraire à la Constitution.

On comprend alors pourquoi, pour présenter son projet de loi, le Gouvernement s’est appuyé sur l’article 47-1 de la Constitution qui est bien le texte de référence en matière de loi de financement de la sécurité sociale ; sa rédaction permet de limiter drastiquement le temps de discussion aussi bien à l’Assemblée nationale (20 jours) qu’au Sénat (15 jours) et, au-delà de ces délais, de mettre en œuvre les dispositions par ordonnance. C’est une épée de Damoclès suspendue au-dessus des deux chambres.

On le voit, le texte constitutionnel prévoyant une procédure particulière, moins protectrice des droits du Parlement, pour la discussion et le vote des lois de financement de la sécurité sociale, cela présente, du point de vue du Gouvernement, un double avantage : abréger le temps de la discussion de la loi puisque celle-ci est enfermée dans un délai maximum ; surtout, permettre en outre l’usage de l’article 49-3 de la Constitution, c’est-à-dire la possibilité pour le Gouvernement de poser la question de confiance sur ce texte autant de fois qu’il le veut, afin de passer outre l’absence de majorité positive. Si à l’inverse, il avait choisi la voie ordinaire de la loi, il aurait perdu la possibilité de poser la question de confiance sur un autre texte pour le reste de la session parlementaire. L’interrogation que l’on peut émettre, porte ainsi sur le fait de savoir si ce choix répond seulement à des motifs de commodité ou s’il est en outre conforme à la Constitution. Le Conseil Constitutionnel répond oui sur ce dernier point, mais la pertinence de cette affirmation est juridiquement au moins très douteuse.

Pour motiver son acceptation de la procédure choisie, le Conseil déclare en effet (§ 11) que « si les dispositions relatives à la réforme des retraites, qui ne relèvent pas de ce domaine obligatoire, auraient pu figurer dans une loi ordinaire, le choix qui a été fait à l’origine par le Gouvernement de les faire figurer au sein d’une loi de financement rectificative ne méconnaît, en lui-même, aucune exigence constitutionnelle. Il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur à cet égard, mais uniquement de s’assurer que ces dispositions se rattachent à l’une des catégories mentionnées à l’article LO. 111-3-12 du Code de la sécurité sociale ».

 La perplexité face à la motivation retenue par le Conseil

La motivation retenue par le Conseil repose sur un argument d’autorité puisque celui-ci affirme sans démontrer : la loi qui lui est soumise est une loi de financement rectificative de la sécurité sociale ; point final. Rien qui permette de vérifier qu’elle correspond aux critères définis par l’article LO. 111-3-12 du code de la sécurité sociale, pourtant citée.

La solution choisie par le Conseil est surprenante car elle donne un blanc-seing au Gouvernement pour décider ce qu’est une loi de financement de la sécurité sociale et fait ainsi de celui-ci une partie et un juge : une partie, puisque c’est lui qui dépose le projet de loi en le qualifiant de projet de loi de financement de la sécurité sociale ; et un juge puisque le Conseil s’en remet au Gouvernement pour décider si cette qualification juridique est conforme au droit. Essayer de légitimer le choix gouvernemental en ajoutant que le Parlement aurait entériné cette dénomination, ne change rien à l’affaire ; pas plus que le Gouvernement, celui-ci ne saurait être juge et partie. On pensait pourtant, sans doute naïvement, que dans un état de droit, on ne pouvait pas être juge et partie.

Cette motivation retenue par le Conseil signifie également que celui-ci renonce à son rôle de juge et érige à sa place le Gouvernement comme juge ; s’il faut appeler un chat, un chat, il faut appeler cette attitude, une abdication. De plus, lorsqu’un requérant saisit un juge, il s’attend à ce que celui-ci réponde à sa question et non pas à ce qu’il s’en remette…sans autre forme de procès à ce qui lui est affirmé, de bonne ou de mauvaise foi, par celui dont l’action est contestée. Il s’attend autrement dit à ce que le juge lui dise si la qualification retenue par l’auteur de l’acte (projet de loi de financement rectificative de la sécurité sociale) est conforme à ce qu’indiquent les textes de référence que sont la Constitution et le code de la sécurité sociale.

Ainsi, non seulement le Conseil s’abstient de faire un contrôle même minimum sur la qualification donnée au projet de loi, mais il le fait dans un contexte où celle qu’il accepte sans l’examen qu’il aurait dû effectuer, intervient dans une situation où elle était tout, sauf évidente.

La nature contestée du texte soumis à l’examen du Conseil

Il s’agit de déterminer si le texte soumis par le Gouvernement à la discussion parlementaire correspond réellement à la qualification de loi de financement de la sécurité sociale au sens de l’article 47-1 de la Constitution. Or il existe plusieurs raisons d’en douter fortement.

Cet article ne figure pas dans la Constitution d’origine, il a été introduit par la réforme de la loi constitutionnelle du 22 février 1996[5]. Il ressort des travaux préparatoires que la volonté du Constituant visait à donner un cadre temporel strict à la discussion de la loi annuelle qui fixe les ressources et les charges du budget, lui aussi annuel, de la sécurité sociale. En d’autres termes, il s’agit d’éviter que l’on arrive au 31 décembre de l’année n, sans que le budget de l’année n+1 ait été voté. Les débats font également ressortir que, s’il apparaît nécessaire d’apporter des aménagements à la loi initiale, il est possible de suivre la même procédure pour adapter les ressources et les dépenses aux nouvelles conditions par le biais d’une loi rectificative. À l’évidence, le projet présenté comme permettant la rectification du financement de la sécurité sociale ne correspondait à aucune de ces conditions : il ne prévoit pas l’ensemble des ressources et des dépenses de l’année 2024 et il ne modifie qu’à la marge celles qui avaient été adoptées pour l’année 2023. Au contraire, il comporte principalement des mesures qui n’ont rien à voir avec le financement de la sécurité sociale en 2023 et 2024, telles que la plus emblématique d’entre elles : le report de l’âge de départ à la retraite de 62 à 64 ans. On est alors ni plus, ni moins, qu’en présence de « cavaliers sociaux » qui auraient dû être censurés comme l’ont été les autres mesures du même ordre. Tout au plus pouvaient être préservées les dispositions qui concernaient l’année 2023.

Sentant sans doute la fragilité de l’argument relevant de la constatation qu’il aurait aussi été possible (sans doute préférable) que les dispositions contestées figurent dans une « loi ordinaire », le Conseil constitutionnel tente de se placer sur un autre terrain en faisant remarquer qu’il lui appartenait « uniquement de s’assurer que ces dispositions se rattachent à l’une des catégories mentionnées à l’article LO. 111-3-12 du Code de la sécurité sociale ». Mais si l’on prend le soin de se référer à cette disposition du code, on est pris de l’envie de demander au juge de préciser davantage sa pensée car, à le lire[6], on a du mal à saisir à quelle disposition du code le Conseil peut faire référence. Le texte indique en effet que « peuvent figurer dans la loi de financement rectificative les dispositions relatives à l’année en cours ». On comprend a contrario que les dispositions qui ne concernent pas l’année 2023 n’ont rien à faire dans une loi de financement rectificative. Or il ressort précisément de cette loi rectificative votée par le Parlement que la quasi-totalité des dispositions relatives à l’âge de départ à la retraite ne concernent pas l’année en cours, mais les années suivantes. Faute d’une démonstration que le Conseil serait peut-être en peine de fournir, on est donc amené à conclure que nombre de dispositions n’avaient rien à faire dans cette loi. Avec cette nouvelle motivation, le Conseil bute sur le même écueil qu’avec la précédente : les dispositions qui ne concernent pas l’année 2023 n’avaient rien à faire dans une telle loi.

On peut poursuivre l’investigation en recherchant ce qu’est une loi de financement rectificative ; il faut alors se tourner vers l’article LO.111-3-10 du même code dont il ressort qu’une telle loi comporte deux parties :

« 1° Une première partie correspondant à la partie de la loi de financement de l’année comprenant les dispositions relatives aux recettes et à l’équilibre général ;

« 2° Une seconde partie correspondant à la partie de la loi de financement de l’année comprenant les dispositions relatives aux dépenses ».

Autrement dit, rien qui indique que l’on puisse y introduire des mesures concernant le régime des retraites pour les années à venir. Reste, pour essayer de sauver la mise, à chercher du côté de l’article L.O. 111-3-11 du code la sécurité sociale qui a pour objet de préciser le contenu d’une loi de financement rectificative[7], mais la déception est aussi grande puisqu’on y trouve la possibilité de rectifier les prévisions de recettes et de dépenses ou des objectifs concernant l’amortissement de la dette, et bien sûr pour l’année en cours ; encore une fois rien qui touche de près ou de loin au régime des retraites.

Une occasion manquée par le Conseil constitutionnel

Alors pourquoi avoir multiplié des motivations si peu probantes parce que si peu fondées juridiquement, alors qu’il apparaissait plus convaincant d’interpréter ces différents articles comme ne se rapportant pas au régime des retraites ? L’étonnement est d’autant plus fort qu’il est de pratique constante d’interpréter strictement un texte qui fait exception à une règle générale, ce qui était la situation en l’espèce puisque l’article 47-1 organise une procédure dérogatoire au vote de la loi lorsque celle-ci porte sur le financement de la sécurité sociale. Le Conseil Constitutionnel avait pourtant une belle occasion de démontrer qu’il était un juge indépendant des différentes influences qui pouvaient s’exercer et il n’a pas osé – voulu ? – la saisir.

Plus grave, il a failli à l’office du juge, en mettant le droit au service de la politique ; par son interprétation peu persuasive de l’article 47-1, il a en effet essayé de donner une apparence de justification à la volonté politique d’utiliser une procédure qui permettrait au Gouvernement de disposer de pouvoirs exceptionnels. Ce n’est pas surprenant puisque la plupart des commentateurs pronostiquaient que, eu égard à sa façon de juger habituelle, il prononcerait la décision à laquelle il est parvenu. Il n’en reste pas moins qu’un juge respectueux de son office aurait raisonné inversement : quelle est l’interprétation la plus probable de l’article 47-1 et quelles conséquences faut-il en tirer en l’espèce ? S’il avait agi ainsi, il serait arrivé à la conclusion que le recours à l’article 47-1 n’était pas conforme à la Constitution.

Plus grave encore, il a entériné une fois de plus une interprétation de la Constitution donnant un pouvoir déséquilibré au profit de l’exécutif et particulièrement au Président de la République. Il se comporte davantage comme le protecteur d’un président monarque que comme un défenseur de l’équilibre des pouvoirs. Il a ainsi bel et bien perdu une occasion de jouer effectivement le rôle qui lui a été confié par le Constituant et qui consiste à vérifier que le meilleur moyen d’assurer un fonctionnement démocratique des institutions a été respecté. Mais faut-il vraiment s’en étonner ?

Pour essayer de montrer quelque indulgence à propos de sa décision et expliquer pourquoi il a préféré décider pour des motifs politiques plutôt que juridiques, on peut avancer plusieurs raisons  parmi d’autres, dues à des mobiles tenant tant à la situation extérieure qu’intérieure :

*Il a voulu tenir compte des marchés et éviter que la France rencontre davantage de difficultés à emprunter pour financer sa dette. S’il en est ainsi, il a raté sa cible car, à peine sa sentence rendue, la note de la France a été dégradée, le 28 avril, par l’agence de notation Fitch.

*Il a espéré participer au retour à la paix sociale en mettant un terme au débat sur la retraite, mais sa décision a été appréciée négativement par l’ensemble des syndicats qui s’étaient élevés conter la loi et qui n’entendent pas en rester là.

*Il se sait dans une situation fragile où sa légitimité n’est pas assurée et ne peut donc pas rendre des sentences trop déstabilisatrices ; sans doute a-t-il aussi pensé aux difficultés rencontrées par les cours Constitutionnelles polonaise, hongroise ou israélienne par exemple. S’il en est ainsi, c’est un signe de plus d’une démocratie représentative en souffrance.

[1]   Loi n°2023-270 du 14 avril 2023 de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2023, J.O. 15 avril 2023)

[2]            Décision 2023-849 DC, 14 avril 2023, J.O. 15 avril 2023

[3]   « Le Parlement vote les projets de loi de financement de la sécurité sociale dans les conditions prévues par une loi organique. Si l’Assemblée nationale ne s’est pas prononcée en première lecture dans le délai de vingt jours après le dépôt d’un projet, le Gouvernement saisit le Sénat qui doit statuer dans un délai de quinze jours. Il est ensuite procédé dans les conditions prévues à l’article 45. Si le Parlement ne s’est pas prononcé dans un délai de cinquante jours, les dispositions du projet peuvent être mises en œuvre par ordonnance.

« Les délais prévus au présent article sont suspendus lorsque le Parlement n’est pas en session et, pour chaque assemblée, au cours des semaines où elle a décidé de ne pas tenir séance, conformément au deuxième alinéa de l’article 28 ».

[4]   C’est d’ailleurs ce qui s’est produit pour plusieurs d’entre eux.

[5]   Loi constitutionnelle n° 96-138 du 22 février 1996 instituant les lois de financement de la sécurité sociale, J.O. 23 février 1996, p. 2911.

Travaux préparatoires : Assemblée nationale : Projet de loi Constitutionnelle n° 2455 ; Rapport de M. Pierre Mazeaud, au nom de la commission des lois, n° 2490 ; Avis de M. Jean-Pierre Delalande, au nom de la commission des finances, n° 2493 ; Avis de M. Bruno Bourg-Broc, au nom de la commission des affaires culturelles, n° 2489 ; Discussion les 23, 24 et 25 janvier 1996 et adoption le 25 janvier 1996. Sénat : Projet de loi Constitutionnelle, adopté par l’Assemblée nationale en première lecture, n° 180 (1995-1996) ; Rapport de M. Patrice Gélard, au nom de la commission des lois, n° 188 (1995-1996) ; Discussion les 6 et 7 février 1996 et adoption le 7 février 1996.

On peut remarquer que le premier ministre qui avait déposé ce projet de loi Constitutionnelle était Alain Juppé, qui est désormais membre du Conseil Constitutionnel ayant rendu la décision ici analysée.

[6]   Peuvent figurer dans la loi de financement rectificative les dispositions relatives à l’année en cours :

1° Ayant un effet sur les recettes des régimes obligatoires de base ou des organismes concourant à leur     financement, à l’amortissement de leur dette ou à la mise en réserve de recettes à leur profit, relatives à   l’affectation de ces recettes, sous réserve du III de l’article 2 de la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001       relative aux lois de finances, ou ayant un effet sur les dépenses de ces régimes ou organismes ;

2° Relatives à l’assiette, au taux et aux modalités de recouvrement des cotisations et contributions affectées aux     régimes obligatoires de base ou aux organismes concourant à leur financement, à l’amortissement de leur dette            ou à la mise en réserve de recettes à leur profit ;

3° Relatives à la trésorerie et à la comptabilité des régimes obligatoires de base ou des organismes concourant       à leur financement, à l’amortissement de leur dette ou à la mise en réserve de recettes à leur profit ;

4° Ayant un effet sur la dette des régimes obligatoires de base, sur l’amortissement et les conditions de     financement de cette dernière ainsi que les mesures relatives à la mise en réserve de recettes au profit de ces          mêmes régimes et à l’utilisation de ces réserves ;

5° Si elles ont pour effet de modifier les conditions générales de l’équilibre financier de la sécurité sociale,            ayant un effet sur :

1. a) La dette des établissements de santé relevant du service public hospitalier ;
2. b) La dette des établissements médico-sociaux publics et privés à but non lucratif financés en tout ou partie par les régimes obligatoires de base de sécurité sociale et soumis à un objectif de dépenses ;

6° Modifiant les règles relatives à la gestion des risques par les régimes obligatoires de base ainsi que les règles     d’organisation ou de gestion interne de ces régimes et des organismes concourant à leur financement, si elles          ont pour objet ou pour effet de modifier les conditions générales de l’équilibre financier de la sécurité sociale ;

7° Rectifiant la liste des régimes obligatoires de base et des organismes concourant à leur financement habilités     à recourir à des ressources non permanentes ainsi que les limites dans lesquelles leurs besoins de trésorerie             peuvent être couverts par de telles ressources ;

8° Améliorant l’information et le contrôle du Parlement sur l’application des lois de financement de la sécurité       sociale.

[7]   La loi de financement rectificative :

1° Rectifie les prévisions de recettes et les tableaux d’équilibre des régimes obligatoires de base, par branche, ainsi que des organismes concourant au financement de ces régimes ;

2° Rectifie les objectifs de dépenses des régimes obligatoires de base, par branche, l’objectif national de dépenses d’assurance maladie de l’ensemble des régimes obligatoires de base ainsi que leurs sous-objectifs approuvés dans la précédente loi de financement de la sécurité sociale ;

3° Rectifie l’objectif assigné aux organismes chargés de l’amortissement de la dette des régimes obligatoires de base et les prévisions de recettes affectées aux fins de mise en réserve à leur profit.

À lire sur le même sujet :

*Réforme des retraites : annulera, annulera pas ? Le destin du conseil

*La réforme des retraites promulguée, le RIP écarté, les institutions malmenées !