A – L’insécurité juridique

Quand le privilège de procédure rencontre les droits propres du débiteur : la confirmation d’une appréciation souple des créances nées pour les besoins de la procédure au sens de l’article L. 622-17 du Code de commerce, et les risques d’insécurité juridique qui en découlent

1. Cass. com., 1er déc. 2015, n° 14-20688, PB. L’ouverture d’une procédure collective se réalise par hypothèse à l’encontre d’une entité dont la situation financière est peu reluisante. Il est donc nécessaire que la procédure collective mette en place un classement des créances, afin de déterminer lesquelles pourraient bénéficier d’un paiement prioritaire, sitôt la procédure ouverte, par rapport à d’autres. C’est ainsi que les créances postérieures à l’ouverture de la procédure collective ont toujours fait l’objet d’un traitement particulier, celles-ci étant vues comme salvatrices pour le débiteur placé : si ce dernier poursuit ses activités à l’aide de nouveaux contrats, sans doute sa pérennité sera plus simple à atteindre. Cependant, il est tout à fait possible que ces créances soient issues d’autres postes de dépenses du débiteur, sans que ces créances ne lui apportent directement un élément d’actif supplémentaire. Leur situation privilégiée est alors, classiquement, soumise à davantage de discussions, au regard du peu d’avantages qu’elles apportent au débiteur. C’est ainsi que le droit positif distingue désormais clairement ces deux types de créances, au sein de l’article L. 622-17 du Code de commerce1, en opposant les créances nées pour les besoins de la procédure et les créances nées en contrepartie d’un bien ou service fourni au débiteur. C’est sur les contours de la créance née pour les besoins de la procédure que s’est prononcée le 1er décembre 2015 la chambre commerciale de la Cour de cassation2.

2. En l’espèce, suite à l’ouverture d’un redressement judiciaire converti quelques temps plus tard en liquidation judiciaire, avant que cette ouverture ne soit annulée et ne fasse place à une nouvelle liquidation judiciaire, le dirigeant de la société placée avait exercé un droit propre, dont la Cour de cassation ne nous précise pas la nature. Assisté dans cette tâche par un avocat, le dirigeant demandait alors que ses honoraires soient qualifiés de créance méritante. La cour d’appel refusa d’opérer une telle qualification, ce qui entraîna un pourvoi en cassation. Il convenait alors de déterminer si une créance d’honoraires d’avocat, assistant le dirigeant dans l’exercice d’un droit propre, pouvait apparaître comme née pour les besoins de la procédure, au sens de l’article L. 622-17 du Code de commerce.

3. Cassant la décision d’appel, la Cour de cassation répond par l’affirmative. Selon elle, la cour d’appel a violé l’article L. 622-17 du Code de commerce « en excluant par principe que la créance d’honoraires de l’avocat du débiteur assistant celui-ci dans l’exercice de ses droits propres puisse naître pour les besoins du déroulement de la procédure ».

4. Par cette prise de position, la Cour de cassation rappelle que l’article L. 622-17 du Code de commerce organise une sélection des créances postérieures, afin de les élever au rang de créance privilégiée (I), cette analyse pouvant, à en croire la Cour de cassation en l’espèce, s’appuyer sur la mise en œuvre d’un droit propre par le débiteur (II).

I. Le choix des créances méritantes au sens de l’article L. 622-17 du Code de commerce

5. L’article L. 622-17 du Code de commerce soumet l’ensemble des créances postérieures au respect de différentes conditions afin de les qualifier de créances méritantes. Si la condition mise en avant en l’espèce est relative à la finalité de la créance (B), la nature de la créance entre également en jeu afin de déterminer si cette disposition peut s’appliquer (A).

A. La nécessité d’une créance née régulièrement postérieurement au jugement d’ouverture

6. Le législateur, en 2005, a souhaité soumettre le privilège de procédure3 à des conditions plus strictes qu’auparavant, où le célèbre article 40 de la loi de 1985 permettait à une majorité écrasante de créances nées simplement postérieurement à l’ouverture de la procédure collective de primer bon nombre d’autres créances, notamment celles garanties par des sûretés réelles. Il était en effet nécessaire de revoir ce système transpirant la généralité : s’il est évident qu’une grande partie des créances postérieures apparaissent utiles, et doivent alors être favorisées, ce d’autant que le créancier prend nécessairement un risque à contracter avec un débiteur en difficulté financière, il est possible qu’un certain nombre de créances postérieures ne soient pas utiles pour le débiteur, et doivent ainsi être exclues du traitement préférentiel. L’exemple de la dette délictuelle est, entre autres, révélateur sur ce point4.

7. C’est ainsi que le législateur soumet désormais l’octroi du privilège de procédure, qui peut permettre un paiement à l’échéance sous conditions, à trois conditions : la créance doit être née régulièrement, cette naissance doit avoir eu lieu suite au jugement d’ouverture5 et, enfin, la créance doit avoir une finalité conforme avec les objectifs de la procédure collective.

8. En l’espèce, il est évident que la créance est née postérieurement au jugement d’ouverture : si le débat s’est porté, devant la Cour de cassation, sur l’exercice d’un droit propre, c’est que, par hypothèse, le dirigeant de la société débitrice a utilisé ce droit à un moment où le principe du dessaisissement ou de l’assistance était de mise, en d’autres termes à la suite de l’ouverture de la procédure. Ce même droit propre permet également d’affirmer sans difficulté que la créance est née régulièrement : c’est la définition même du droit propre, à savoir un droit que le débiteur peut exercer seul en dépit de l’ouverture de la procédure collective, qui permet de poser que sa naissance est régulière, puisque réalisée par le dirigeant du débiteur seul. En effet, la condition relative à la régularité de la naissance de la créance a surtout vocation à vérifier que la créance est née d’un organe de la procédure qui, en fonction du type de procédure ouverte, possédait bel et bien le pouvoir de le faire6. S’agissant d’un droit propre, la question ne se pose presque pas au bout du compte, puisque ce droit permet au débiteur d’agir seul. Ultime condition, sur laquelle la Cour de cassation a dû s’attarder en l’espèce, la créance doit avoir une finalité conforme avec la procédure collective.

B. La qualification de méritante de la créance par le truchement des besoins de la procédure

9. L’article L. 622-17 du Code de commerce prévoit qu’en matière de sauvegarde ou de redressement judiciaire, les créances nées régulièrement postérieurement à l’ouverture de la procédure doivent être, en outre, nées pour les besoins du déroulement de la procédure ou encore en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette période. L’article L. 641-13 du Code de commerce reprend cette architecture pour la liquidation judiciaire, ajoutant simplement que les créances nées des besoins de la vie courante du débiteur personne physique sont également inclues au sein du privilège de procédure, depuis l’ordonnance du 12 mars 2014.

10. En l’espèce, la Cour de cassation affirme que la cour d’appel ne pouvait pas, par principe, exclure la créance de l’avocat du dirigeant du débiteur placé comme créance méritante née des besoins du déroulement de la procédure. Cette décision semble se fondre dans une certaine orthodoxie, la Cour de cassation ayant déjà eu l’occasion d’estimer que les créances de dépens étaient des créances privilégiées, quand bien même le procès aurait été, par ailleurs, perdu7. Il faut bien comprendre en effet que le critère des créances nées pour les besoins du déroulement de la procédure ne semble pas être un critère qui va simplement examiner l’utilité intrinsèque d’une créance pour les finances du débiteur. Au contraire, ce critère a vocation à sélectionner les créances au regard de leur capacité à combler un besoin de la procédure. Ainsi, nul besoin que la créance apporte quelque chose de positif au regard de la situation financière du débiteur placé. Ce qui compte, c’est que cette créance existe dans la mesure où la procédure collective a besoin de ce type de créance, puisque celle-ci répond « aux exigences de la procédure ou de la poursuite d’activité »8. La procédure collective rend alors méritante la créance dans le miroir de ses propres besoins.

11. L’inclusion de cette créance en l’espèce ne faisait alors, au regard de ce raisonnement, aucun doute : c’est la procédure collective qui implique la présence de droits propres donnés au débiteur9. Dès lors, les créances nées afin de les mettre en œuvre doivent être privilégiées. La nature de la créance importe peu. La logique n’est pas de mettre en avant toutes les créances d’honoraires d’avocat par rapport à d’autres, mais simplement celles qui existent au regard des besoins de la procédure. Dans ces conditions, il n’est pas étonnant que la Cour de cassation ait estimé, lorsqu’il s’agissait, contrairement à la décision commentée, d’une créance d’honoraires de l’avocat d’un créancier, que cette créance ne pouvait bénéficier du traitement préférentiel de l’article L. 622-17 du Code de commerce10.

12. Si la condition relative à une créance née pour les besoins de la procédure s’éclaire en l’espèce au regard de l’exercice d’un droit propre, cela montre que celui-ci permet de justifier la solution de la Cour de cassation : la qualification de créance méritante semble découler davantage de la reconnaissance d’un droit propre, plutôt que d’une seule analyse isolée des conditions de l’article L. 622-17 du Code de commerce. En cela, les rapports entre privilège de procédure et droits propres doivent être examinés.

II. L’influence de l’exercice d’un droit propre sur la reconnaissance du caractère méritant de la créance

13. La Cour de cassation en l’espèce tente une articulation entre l’exercice d’un droit propre et le caractère privilégié d’une créance (A), dont les résultats pourraient remettre en cause, au bout du compte, l’objectif de sélection des créances issu de la réforme du 26 juillet 2005 (B).

A. L’attraction exercée par le droit propre en faveur de la reconnaissance d’une créance privilégiée

14. La Cour de cassation, si elle affirme en l’espèce que la créance d’honoraires de l’avocat apparaît comme une créance méritante, ne semble pas réaliser un parallèle implacable entre l’exercice d’un droit propre et la reconnaissance, pour la créance qui soutient ce droit, de la reconnaissance automatique de son caractère privilégié. En effet, elle prend le soin d’affirmer au sein de sa décision que la cour d’appel a péché en excluant « par principe » cette créance de la sphère de l’article L. 622-17 du Code de commerce. Cela indique que de telles créances peuvent être exclues de la préférence instaurée par le Code de commerce, et qu’il est donc nécessaire de pousser l’analyse concernant la créance, et ce qu’elle a réellement apporté à la procédure. Il peut également être déduit d’une décision d’une telle facture que la Cour de cassation donne, sur le point de la qualification de la créance au regard des conditions de l’article L. 622-17 du Code de commerce, un pouvoir souverain d’appréciation aux juges du fond.

15. Reste à déterminer dans quelles hypothèses une créance issue de l’exercice d’un droit propre pourra être exclue de la sphère des créances méritantes. Si cela semble théoriquement possible, eu égard à l’affirmation de la Cour de cassation en l’espèce, la réalisation pratique d’une telle négation interroge11. En effet, ne peut-on pas considérer que le besoin de la procédure est rempli à partir du moment où le droit est qualifié de propre ? Puisque c’est la jurisprudence qui, d’un côté, affirme qu’en dépit de l’ouverture de la procédure, le débiteur peut agir seul, n’y aurait-il pas au moins une contradiction, ou, plus subtilement, une volonté d’empêcher l’exercice du droit propre, si ce droit ne pouvait, par la suite, recevoir un traitement privilégié ? Il serait somme toute étrange que la Cour reconnaisse un droit propre là ou elle n’établirait pas, par ailleurs, le caractère privilégié de la créance : si les deux régimes ne sont pas théoriquement liés, il pourrait au moins être constaté, devant une telle position, une volonté plus ou moins sous-tendue de ne pas permettre une totale réalisation du droit propre qu’elle aurait elle-même reconnu12.

16. Les prochaines décisions de la Cour de cassation seront, sur ce point, intéressantes. Ce d’autant qu’à intégrer un nombre toujours croissant de créance au sein du privilège de procédure, la Cour de cassation semble, d’un autre point de vue, remettre en cause la logique de sélection des créances postérieures mise en avant en 2005.

B. La persistance du flou autour de l’appréhension des créances nées pour les besoins de la procédure

17. S’il n’est pas encore possible de déterminer avec précision si l’ensemble des droits propres peuvent voir les créances qui les supportent donner lieu à un traitement préférentiel, cela démontre à quel point il est délicat d’établir une frontière entre les créances méritantes et les autres, notamment concernant ces seules créances nées pour les besoins de la procédure. La doctrine n’est d’ailleurs pas en reste, certains auteurs estimant que ce critère posé en 2005 par le législateur aurait dû inciter la Cour de cassation à sélectionner davantage encore les créances méritantes, afin d’éviter d’obérer le passif du débiteur. Pour cela, la référence aux créances « utiles » pour le débiteur a été avancée13, et parfois même utilisée par la Cour de cassation. Cette dernière peut, en effet, s’appuyer sur l’utilité d’une créance afin de lui octroyer le rang de créance prioritaire14.

18. La référence à l’utilité d’une créance semble cependant contestable, au moins sur deux points. D’une part, l’article L. 622-17 du Code de commerce évoque simplement une créance née pour les besoins de la procédure, non une créance utile. L’utilité semble indiquer une subjectivité d’analyse dans les effets de la créance pour le débiteur que n’exige pas le simple et objectif critère des besoins de la procédure. Ainsi, l’utilité indique une sélection plus stricte des créances que le texte même ne le propose15. D’autre part, l’utilisation de l’utilité comme référence aux besoins de la procédure ne solutionnerait pas la problématique de la clarté de la jurisprudence sur ce point, puisqu’il faudrait que la Cour de cassation détermine ce qu’est une créance utile, comme il est nécessaire qu’elle le fasse aujourd’hui concernant les créances nées pour les besoins de la procédure.

19. À ce propos, si la Cour de cassation emploie parfois ce terme d’utilité, elle ne semble pas pour autant en faire un critère de sélection des créances méritantes, mais davantage un appui à son argumentation, sitôt le critère des besoins de la procédure rempli16. C’est ainsi que la jurisprudence ne se contente pas d’inclure dans les créances méritantes les seules créances utiles, mais, lorsque cette créance apparaît par ailleurs utile, elle peut, pour donner davantage de poids à son raisonnement, l’utiliser. Cela étant, la Cour ne s’arrête pas aux seules créances utiles pour le débiteur, puisque des créances d’indemnité de licenciement17 par exemple, ont été qualifiées de créances nées pour les besoins de la procédure.

20. Dans ces conditions, il semble qu’il faille entendre ce critère comme renvoyant à des créances inhérentes, nécessaires à la procédure collective, et non utiles au simple débiteur, ce que la décision commentée met d’ailleurs en avant : si le procès avait été perdu par l’avocat, le débiteur n’en aurait retiré aucune utilité. S’il est bien évident, avec une décision d’une telle facture, que les besoins de la procédure tels qu’entendus par l’article L. 622-17 du Code de commerce ne se limitent pas aux seules créances utiles, il semble qu’il faille appeler la Cour de cassation à borner une fois pour toute cette condition, afin de clore le risque d’insécurité juridique qu’elle fait naître.

Alexandre Dumery

B – Les autres risques du droit

La réinscription contestable de l’inceste au sein du Code pénal

Outre les dispositions venant conforter celles issues de la loi du 5 mars 200718, la loi du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfant comporte un volet remarquable réintroduisant dans le Code pénal la notion d’inceste19. Souhaitée de longue date20, Cette dernière avait été consacrée par la loi du 8 juillet 201021 qui qualifiait d’incestueux les viols, agressions sexuelles et atteintes sexuelles commis « au sein de la famille sur la personne d’un mineur par un ascendant, un frère, une sœur ou par toute autre personne, y compris s’il s’agit d’un concubin d’un membre de la famille, ayant sur cette victime une autorité de droit de fait ». Dès son entrée en vigueur, le dispositif mis en place par le texte avait fait l’objet de vives critiques de la part de la doctrine qui dénonçait notamment son imprécision22. Cette critique, relayée par le Conseil constitutionnel, entraîna la censure de la définition légale de l’inceste, une première fois, dans une décision du 16 septembre 201123 à propos de l’ancien article 222-31-1 du Code pénal, s’agissant des viols agressions sexuelles incestueux, puis une seconde fois, lors d’une décision du 17 février 201224, à propos de l’ancien article 227-27-1 du même code relatif aux atteintes sexuelles sur mineurs incestueux. Non loin de vouloir satisfaire certaines considérations victimaires25, que de seulement tendre à l’amélioration des conditions de prises en charge des victimes de ces actes, un amendement26 a permis, à l’occasion de l’examen de la proposition de loi relative à la protection de l’enfance, la réintroduction de la notion d’inceste dans le Code pénal. La première lecture des nouveaux articles 222-31-1 et 227-27-2-1 du Code pénal, fait apparaître le soin du législateur d’éviter toute contrariété de la définition de la notion au regard du principe de légalité des délits et des peines prévu notamment par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen. En effet, la formule retenue ne fait désormais plus référence à des actes commis « au sein de la famille ». En revanche, le législateur a accru la catégorie des personnes pouvant commettre les actes incestueux. Ainsi, outre les ascendants et les frères et sœurs, l’étiquette incestueuse d’une infraction sexuelle visée par les textes pourra s’étendre à l’oncle, la tante, le neveu ou la nièce de la victime mais aussi au conjoint, concubin ou au partenaire d’un pacte civil de solidarité d’une des personnes visées précédemment. Toutefois, concernant les alliés, la loi nouvelle précise que le viol, l’agression ou l’atteinte sexuelle commis sur le mineur ne pourra être considérée comme incestueux que si l’auteur a sur le mineur une autorité de droit ou de fait.

Le Code pénal constituant le reflet des valeurs morales de notre société, l’inscription de l’inceste comme interdit n’apparaît pas d’emblée incohérent. Cependant, toute modification du droit pénal applicable doit s’effectuer dans le respect d’un certains nombres de principes au premier rang desquels le principe de légalité des délits et des peines, commandant un impératif de précision et de clarté des incriminations, ainsi que celui d’égalité devant, en matière pénale, participer à une répression uniforme et à une considération identique des victimes de ces actes. À l’aune de ces deux principes, la consécration renouvelée de la notion d’inceste au sein du Code pénal n’écarte pas tout risque. D’une part, malgré les efforts de précisions du législateur, la formule retenue par la loi de 2016 souffre, de façon résiduelle, de malfaçons tant au titre de la définition en droit de l’inceste qu’à celui de la nature juridique de la notion (I). D’autre part, en s’insérant au sein d’un régime répressif des infractions d’agressions sexuelles déjà particulièrement malmené, la réintroduction opérée accroit la perfectibilité de celui-ci, tout en instituant une inégalité de répression des auteurs de ces infractions par rejet d’une sollicitude destinée à l’ensemble des victimes d’inceste (II).

I. L’imprécision résiduelle de la notion renouvelée d’inceste

En réintroduisant l’inceste dans le Code pénal, le législateur a pris soin de corriger les vices d’imprécision dont souffrait la précédente formule. Cependant, la notion érigée par la loi nouvelle s’avère perfectible quant à sa définition (A) et incertaine quant au régime juridique qui lui est conféré (B).

A. La perfectibilité de la définition juridique de l’inceste

L’inceste ne constitue pas en droit une notion nouvelle27. Il transcende en effet tant le droit civil que le droit pénal. Si, dans son acception civiliste, l’inceste est classiquement circonscrit au titre des empêchements à mariage28, il sera, en matière pénale, constitué par tout rapport de nature sexuelle entre proches parents à condition qu’il constitue une agression sexuelle lato sensu29 ou une atteinte sexuelle30. En conséquence, en vertu du principe de légalité des incriminations, il ne peut y avoir d’inceste en droit pénal que si les faits commis correspondent à une incrimination instituée en tant que telle par la loi. Malgré la préexistence de ces qualifications au sein du Code pénal, le législateur avait émis le souhait, lors de l’adoption du texte du 8 février 2010, de décrire précisément les auteurs concernés par une qualification incestueuse de l’infraction sexuelle qu’ils avaient commise. Cependant, en estimant que ne seraient considérées comme telles que les agressions ou atteintes sexuelles lorsqu’elles sont commises « au sein de la famille » par un ascendant, un frère, une sœur ou par toute autre personne, y compris s’il s’agit d’un concubin d’un membre de la famille, ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait, le législateur avait, par souci d’attribuer un spectre large au texte, entaché la définition de l’inceste d’imprécision et violé ainsi le principe de légalité criminelle imposant clarté et de précision de la loi. En supprimant la formule jugée trop vague, le législateur tente, par la loi du 14 mars 2016, d’éviter toute censure sur le fondement de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen. Toutefois, malgré une définition effectivement plus précise, la formule nouvellement retenue révèle, s’agissant des individus visés par le texte, deux imperfections découlant d’une part, de sa trop grande circonspection, et d’autre part, de son caractère flou.

En premier lieu, en se cantonnant aux ascendants, frères et sœurs, oncle et tante, neveu et nièce, la nouvelle définition légale n’apparaît pas en totale adéquation avec la notion, tant juridique que sociologique, d’inceste précédemment définie comme un rapport sexuel commis entre proches parents. Ainsi la loi épargne aux faits commis par les cousins germains l’étiquette incestueuse31. Cet oubli regrettable réduit d’autant l’impact du texte. En second lieu, la loi nouvelle vise, à l’instar du texte de 2010, les conjoints, concubins ou partenaires d’un pacs, à condition que ceux-ci aient sur le mineur une autorité de droit ou de fait qu’il incombera ainsi au juge de déterminer. L’usage d’une telle formule s’inscrit à la frontière de l’exigence de précision. La notion d’autorité, précisément celle de fait, ne dispose pas, en droit pénal, de définition juridique précise32. Elle sera ainsi abandonnée à l’appréciation du juge pénal. La démonstration de l’autorité de fait, dépassant le simple critère d’une cohabitation avec le mineur33, risque de reposer sur la seule réalité de la relation existante avec le proche parent, sans nécessairement prendre en considération la durée de la relation de l’auteur avec ce dernier, ni l’intensité de celle tissée par lui avec la victime. Cette marge d’appréciation laissée au juge répressif rejaillit, d’ailleurs, sur la caractérisation de la circonstance aggravante d’autorité de fait de l’auteur sur la victime venant alourdir la répression des infractions sexuelles34. L’étude la jurisprudence démontre, à cet endroit, une casuistique importante35 constituant, sinon une imprécision du texte, une source d’inégalité entre les justiciables. Cette critique s’ajoute à celle d’une imprécision de la nature juridique de l’inscription de l’inceste dans le Code pénal.

B. L’imprécision de la nature juridique de l’inceste

Le retour de l’inceste au sein du Code pénal ne s’inscrit qu’à l’appui de la caractérisation des infractions de viol, d’agression sexuelle stricto sensu36 et d’atteinte sexuelle sur mineur. Ainsi, la résurrection des articles 222-31-1 et 227-27-2-1 du Code pénal, ne leur a pas conféré une portée plus répressive. Dès lors, la réapparition de l’inceste ne constitue, pas plus que sous l’empire de la loi du 8 février 2010, qu’un artifice dont il est difficile de cerner la nature juridique. Il résulte d’ailleurs des travaux parlementaires l’emploi du terme de « surqualification » pour indiquer l’inceste37. Par son caractère obscur, ce terme démontre la nature sui generis de l’étiquette d’inceste et partant son inutilité répressive.

D’une part, elle ne peut pas constituer une surqualification de l’infraction. En effet, la qualification de l’infraction sexuelle constituera nécessairement un préalable à la fois indispensable à la caractérisation de ses éléments constitutifs et suffisant au titre de la répression de l’infraction. Ainsi, une surqualification n’a pas d’utilité au titre de la nécessité de clarté et de précision de la définition de l’incrimination laquelle doit découler intrinsèquement du texte d’incrimination. En d’autres termes, l’introduction d’une surqualification aux côtés de la définition légale de l’infraction ne pourrait que signifier l’aveu de l’insuffisance du texte fondamental d’incrimination au regard du principe de la légalité des délits ce qui n’est pas le cas, a priori, des infractions visées par l’étiquette d’inceste.

D’autre part, la surqualification ne constitue pas davantage une circonstance aggravante des infractions visées. Celles-ci sont précisées limitativement par le Code pénal pour chacune des infractions. Bien au contraire, l’étiquette incestueuse supposera la démonstration en amont d’une infraction sexuelle commise sur une victime mineure par un ascendant ou une personne ayant sur elle une autorité de droit ou de fait. En conséquence, la surqualification créée repose sur le constat d’une aggravation qui sera par définition déjà judiciairement opérée. En outre, la dénégation de l’étiquette d’inceste en tant que circonstance aggravante découle de l’absence d’alourdissement de la répression qui découle de sa caractérisation38. La réintroduction des articles 222-31-2 et 227-27-3 du Code pénal opérée par la loi nouvelle, n’entraîne en la matière qu’une obligation pour le juge pénal de statuer sur le retrait total ou partiel de l’autorité parentale. Cette sanction de nature purement civile n’emporte ainsi aucune conséquence répressive. L’objectif peu ambitieux de la loi du 14 mars 2016 se contente de n’offrir à l’étiquette d’inceste qu’une simple valeur symbolique39 et s’abstient, dès lors, de tout perfectionnement du régime répressif des infractions sexuelles dans lequel elle s’intègre pourtant.

II. L’imperfection consécutive du régime répressif des infractions incestueuses

Le constat d’une imperfection du régime répressif de ces infractions repose sur deux critiques. D’une part, la loi du 14 mars 2016 n’apporte aucune amélioration quant à l’appréciation de la contrainte en matière d’infraction sexuelle. D’autre part, elle n’offre qu’une considération partielle à l’égard des victimes d’inceste.

A. La confirmation d’une appréciation contestable de la contrainte en matière d’agression sexuelle

En complément de l’inscription de l’inceste dans le Code pénal, la loi du 8 février 2010 avait introduit un nouvel article 222-22-1 du Code pénal ayant pour objet de faciliter l’appréciation de la contrainte permettant, aux côtés de la violence, de la menace et de la surprise, de caractériser le viol ou l’agression sexuelle. Ce texte, prévoyant notamment que la contrainte morale peut résulter de la différence d’âge existant entre la victime mineure et l’auteur de l’infraction et de l’autorité de droit ou de fait qu’il exerce sur celle-ci, venait consacrer une évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation. En effet, classiquement, la chambre criminelle censurait les décisions des juridictions du fond qui caractérisaient la contrainte, élément constitutif de l’agression sexuelle, à partir de la minorité de la victime et de l’autorité de droit ou de fait exercée par l’auteur au motif que ces dernières étaient constitutives de circonstances aggravantes. En d’autres termes, une circonstance aggravante ne peut être prise en compte que si, préalablement, tous les éléments constitutifs de l’infraction sont réunis40. Puis, à partir d’un arrêt du 7 décembre 200541, la Cour de cassation a admis cette possibilité, facilitant ainsi la démonstration judiciaire des éléments constitutifs des agressions sexuelles. La consécration opérée par la loi du 8 février 2010 a été diversement accueillie par la doctrine et la pratique. Si certains auteurs y ont vu une « incongruité juridique »42, d’autres43 lui dénient toute ambiguïté dès lors que le texte de l’article 222-22-1 in fine du Code pénal n’envisage la prise en compte de l’âge de la victime et l’existence d’une autorité de droit ou de fait que comme de simples possibilités offertes au juge pénal afin de caractériser l’élément de contrainte. Toutefois, la facilité accordée au juge dans la caractérisation de cette dernière n’a pas été sans poser de sérieuses difficultés, à tel point que la Cour de cassation elle-même avait accepté de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité de cette disposition au principe de légalité des délits et des peines, ainsi qu’à celui de nécessité et de proportionnalité des peines garantis par l’article 8 de la DDHC44. En estimant, pour nier toute atteinte à ces principes, que la disposition contestée n’a pas pour objet de définir les éléments constitutifs de l’infraction, le Conseil constitutionnel a, dans sa décision du 6 février 201545, rendu une solution décevante confortant, en conséquence, une vision simplement interprétative du texte46. Dès lors, si l’article 222-22-1 du Code pénal ne comporte aucune portée normative47, le nouvel article 222-31-1 du même code permettant d’appliquer l’étiquette incestueuse aux faits commis ne constitue qu’une brique supplémentaire à une façade juridique devant avoir pour effet de masquer l’imprécision fondamentale de la notion de contrainte de l’article 222-22 du Code pénal. La décision du Conseil constitutionnel, fondée sur la seule appréciation de l’article 222-22-1 du Code pénal, n’en apparaît qu’encore plus relative tout en favorisant, au détriment de la légalité criminelle, la seule efficacité répressive. Toutefois, cet objectif affecté à l’ensemble de ces dispositions apparaît, en dernier lieu, insuffisant au regard du domaine restreint de l’article 222-31-1 du Code pénal quant aux victimes de l’inceste.

B. Les insuffisances liées à la prise en compte incomplète des victimes d’inceste

Le domaine quant aux victimes des nouveaux articles 222-31-1 et 227-27-2-1 du Code pénal apparaissent insuffisants sur deux points. En premier lieu, en ne concernant que les victimes mineures, l’étiquette d’inceste en matière d’agression et d’atteinte sexuelles exclut celles majeures. Cet oubli est regrettable pour deux raisons. D’une part, l’inceste tel que défini par la loi du 14 mars 2016 fait, pour reprendre la formule de la doctrine, « l’amalgame entre inceste et pédophilie »48. D’autre part, l’exclusion des victimes majeures entraîne une inégalité de traitement venant annihiler tout objectif répressif de la loi nouvelle. En effet, seul l’inceste juridiquement défini par la loi correspondra à une aggravation de la répression uniquement en raison du jeu des circonstances aggravantes applicables49. En dehors des cas où ces dernières peuvent recevoir application, seules les peines prévues par l’infraction simple seront encourues. Cette différence de traitement a pour effet de contredire la volonté d’une protection plus efficace des victimes d’inceste.

En second lieu, s’agissant des victimes mineures, la loi nouvelle s’applique à l’ensemble de ces dernières et ne limite pas l’application de l’étiquette d’inceste aux seuls enfants de moins de 15 ans. Cette extension est bienvenue en ce que la loi nouvelle étend l’étiquette incestueuse aux atteintes sexuelles pouvant être commises sur une victime mineure de plus de 15 ans50. Cependant, là encore le dispositif mis en place contient une inégalité au regard de la considération accordée aux victimes puisqu’il est limité par la caractérisation d’une circonstance aggravante. En effet, en matière d’agression sexuelle par exemple, l’infraction commise sur une victime mineure mais âgée de plus de 15 ans n’entraînera, sauf application d’une autre circonstance aggravante telle que l’autorité de droit ou de fait51, aucune augmentation du quantum de la peine et ne pourra être considérée comme incestueuse. À l’inverse, la caractérisation d’une circonstance aggravante telle celle de l’article 222-24, 4° du Code pénal, ne permettra pas, malgré l’application de l’étiquette d’inceste, de réprimer plus sévèrement encore l’auteur de l’infraction.

Le retour de l’inceste dans le Code pénal n’apporte en définitive aucun progrès en matière de répression. Néanmoins, il permet de relever la perfectibilité des notions auxquelles il renvoie et l’incohérence de plus en plus profonde du régime répressif des infractions sexuelles. Une réforme d’envergure du Code pénal en la matière apparaît plus que souhaitable afin de le mettre en concordance avec les valeurs défendues par le législateur. Cent fois sur le métier remettez votre ouvrage !

Franck Ludwiczak

(À suivre)

A – Anticipation du risque

B – Les conséquences des risques réalisés