Droit et risque n° 11 (2e partie)

Publié le 25/02/2020 - mis à jour le 27/02/2020 à 10H13

Cette onzième chronique des relations entre risque(s) et droit s’ouvre sur de nouvelles démonstrations de ce qu’un système juridique trop complexe aboutit quasi nécessairement à créer des incertitudes voire des contradictions aboutissant soit à une insécurité juridique difficilement supportable, soit à des risques financiers résultant directement de l’imperfection de la législation.

I – Les risques de la loi

A – L’insécurité juridique

B – Les autres risques de la loi

II – La gestion des risques par le droit

A – Précaution et prévention

La protection renforcée des lanceurs d’alerte dans le cadre de l’Union européenne

Directive du 16 avril 20191 sur la protection des personnes dénonçant les infractions au droit de l’Union. Les lanceurs d’alerte, ces personnes qui signalent ou révèlent des informations concernant des menaces ou un préjudice pour l’intérêt général, sont aujourd’hui des personnages centraux des démocraties occidentales. De plus en plus d’États se dotent de législations – soit globales, soit sectorielles – les protégeant.

Sur le continent européen, leur protection avait jusqu’à présent pour cadre le Conseil de l’Europe, ce qui s’expliquait par la finalité de l’organisation internationale – la protection des droits fondamentaux –, la question de l’alerte renvoyant en effet à la liberté d’expression dans sa double acception : le droit d’informer et le droit d’être informé. Ainsi, le Conseil de l’Europe s’est intéressé à la question des lanceurs d’alerte à travers plusieurs textes non contraignants2 et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme3 a incité les États membres à faire progressivement évoluer leurs législations nationales. Dans le cadre de l’Union européenne, la question de l’alerte éthique restait, jusqu’à présent, très marginale4 : aucun texte particulier relatif à la protection des lanceurs d’alerte n’avait été adopté, la thématique étant surtout traitée de manière indirecte dans certains domaines particuliers, tels que la lutte contre le blanchiment d’argent5. L’Union européenne pouvait d’ailleurs apparaître hostile au sujet, comme l’atteste l’adoption, en 2016, de la directive sur le secret des affaires6. Sous la pression de l’opinion publique (sensibilisée à la question par de nombreux scandales, tels le Médiator, les écoutes généralisées de la NSA…) et de nombreuses ONG (dont Transparency International ou Sciences citoyennes), l’idée de l’adoption d’une directive autonome sur la protection des lanceurs d’alerte s’est fait jour, comme une compensation à la consécration du secret des affaires.

Ainsi, le 24 octobre 2017, le Parlement européen a voté une résolution sur les mesures légitimes visant à protéger les lanceurs d’alerte7 invitant la Commission européenne à se saisir du sujet. Un projet de directive a alors été élaboré par la commission européenne en avril 2018, validé par le Parlement en novembre 2018, puis discuté en trilogue (Commission/Parlement/Conseil) en février 2019. Au terme d’âpres négociations8, un texte de compromis entre les trois institutions a été adopté le 12 mars 2019, ouvrant la voie au vote définitif de la directive lors de la dernière séance plénière du Parlement le 16 avril 2019. L’adoption de la directive a été unanimement saluée car elle constitue un moyen d’étendre des droits des citoyens européens. En garantissant une protection accrue des lanceurs d’alerte, elle va permettre, par le biais des transpositions nationales, de substituer une protection uniforme à la protection fragmentée qui existait jusqu’alors dans l’Union européenne.

L’analyse du texte de la directive apparaît donc essentielle. Dans ce cadre, sa confrontation avec le dispositif français issu de la loi Sapin 29 est indispensable : quels impacts la transposition de la directive aura sur la législation française ? La France s’étant fortement impliquée dans le processus d’élaboration du texte, lui-même largement inspiré de la loi Sapin 2, les ajustements seront marginaux mais pas nécessairement mineurs, sachant que deux principes directeurs doivent guider la transposition : la non remise en cause des législations nationales plus favorables et l’impossible régression de la protection des droits des citoyens européens. Ceci étant précisé, l’analyse de la directive s’effectuera autour de quatre points : la définition du lanceur d’alerte (I), la procédure d’alerte graduée (II), la protection du lanceur d’alerte (III) et les sanctions en cas d’abus (IV).

I. La définition du lanceur d’alerte

La définition du lanceur d’alerte posée par la loi Sapin 2 est la plus large au monde10. En effet, la qualification de lanceur d’alerte peut être attribuée à des individus même en dehors du contexte de leur relation de travail ; en outre, les domaines de l’alerte ne sont pas limités grâce à la possibilité de révéler « toute menace ou préjudice pour l’intérêt général » (formulation très générale caractérisant l’approche globale et non sectorielle de la protection). La directive européenne ne va pas aussi loin.

Sur le plan matériel, c’est-à-dire en ce qui concerne les secteurs pouvant faire l’objet d’une alerte, aucune référence n’est faite à « l’intérêt général ». Cette absence d’approche globalisante est en réalité tout à fait conforme au principe de subsidiarité, l’alerte ne pouvant s’effectuer que pour dénoncer des violations du droit dans des secteurs relevant de la compétence de l’Union européenne, tels que la passation des marchés publics, les services, produits et marchés financiers, la sécurité des produits et des transports, la sûreté nucléaire, la sécurité alimentaire, la santé publique et la protection de l’environnement, la prévention du blanchissement d’argent et du financement du terrorisme, la protection des consommateurs ou encore la protection des données à caractère personnel (art. 2, § 1, de la directive). Cette logique sectorielle n’empêche évidemment pas les États-membres d’adopter une approche globale lors de la transposition11. En outre, la formulation employée dans la directive semble pouvoir permettre aussi bien la dénonciation de violations de la loi (« actes illicites ») que celle d’abus de droit (« actes qui vont à l’encontre de l’objet ou de la finalité des règles prévues dans les actes de l’Union »), ce qui pourrait inclure la dénonciation de certaines pratiques certes légales mais moralement répréhensibles, comme l’optimisation fiscale agressive12. Les champs d’exclusion sont néanmoins plus nombreux qu’en France : ainsi, outre la sécurité nationale (informations classifiées), le secret médical ou le secret de la relation client/avocat, ne peuvent faire l’objet d’une alerte le secret des délibérations judiciaires et des règles de procédure pénale (art. 3, § 3). Le principe de non-régression implique la non-modification du dispositif français sur ces points lors de la transposition.

Sur le plan personnel, c’est-à-dire en ce qui concerne la personne auteure de l’alerte, celle-ci doit forcément être une personne physique13, agissant dans le cadre de sa relation de travail passée, présente ou future (dans le secteur public ou privé) entendue largement (art. 4). Sont ainsi inclus les anciens salariés, les candidats, les bénévoles, les stagiaires, les contractants, les sous-traitants, les fournisseurs, les actionnaires… La législation française est plus protectrice sur ce point puisqu’elle envisage le lanceur d’alerte y compris en dehors de sa relation de travail. En revanche, la loi Sapin exige que la personne agisse de bonne foi et de façon désintéressée. Ce dernier point n’est pas repris par la législation européenne. En effet, s’il apparaît normal d’exiger que le lanceur d’alerte révèle des informations qu’il pense raisonnablement vraies (définition objective de la bonne foi)14, il apparaît restrictif d’exiger son désintérêt qui impliquerait qu’il agisse forcément dans l’intérêt général à l’exclusion de son intérêt privé, ce qui aurait pour conséquence de refuser automatiquement l’alerte en cas de conflit individuel du travail, ce qui semble trop restrictif. La transposition de la directive nécessitera peut-être un ajustement de la loi Sapin sur ce point qui fait débat en France.

La procédure d’alerte française devra, elle aussi, être aménagée pour répondre aux nouvelles exigences européennes.

II. La procédure de signalement hiérarchisée

C’est sur ce point que les débats ont été les plus animés. Le Conseil de l’Union européenne et le Parlement européen ne partageaient pas le même point de vue. Au sein du Conseil, le gouvernement français défendait une procédure à trois niveaux sur le même modèle de celle établie par la loi Sapin 2, elle-même inspirée par la « loi-mère » britannique (le PIDA de 199815) : le signalement interne, le signalement externe et, en dernier recours, la divulgation publique. Ainsi, en France, le lanceur d’alerte doit s’adresser en priorité au responsable désigné à cet effet au sein de l’organisme concerné (soit le supérieur hiérarchique, soit l’employeur, soit le référent alerte). En l’absence de diligence de la personne destinataire de l’alerte dans un délai raisonnable, il doit s’adresser aux autorités publiques compétentes (inspections ministérielles, autorités judiciaires, autorités administratives indépendantes…). Si aucune suite n’est donnée à ces démarches dans un délai de 3 mois, le signalement peut être rendu public. En cas de danger grave et imminent ou de risques de dommages irréversibles, il est possible de passer outre le canal interne. Malgré cette dérogation, le fonctionnement des paliers est conçu de façon chronologique. Ce point de la loi Sapin 2 fait l’objet de nombreuses critiques : la nature de l’alerte (impliquant par exemple la hiérarchie) peut rendre inopportune l’obligation de signalement interne en priorité. Les ONG (Transparency International, Sciences citoyennes, anticor…) espéraient un fonctionnement souple des paliers en pratique et la possibilité de « cascader » en cas de besoin.

La directive a néanmoins souhaité aller au-delà (art. 10). En effet, elle consacre une procédure à deux niveaux : le signalement interne ou externe (palier 1) et la divulgation publique (palier 2). Aucune hiérarchie n’est établie au sein du palier 1 : en fonction du type d’alerte et de son intensité, le lanceur d’alerte a le choix entre la voie interne (référent) ou la voie externe (autorités nationales compétentes ou institutions, organes, offices ou agences de l’Union européenne concernés). Ensuite, si l’alerte interne ou externe demeure vaine au terme des délais mentionnés16, la révélation publique est autorisée. En outre, la possibilité d’une divulgation directe au public est étendue à de nouvelles hypothèses : en sus du danger imminent et manifeste, de l’urgence ou du risque de dommages irréversibles, elle est possible en cas de risques de représailles, de dissimulation ou de destruction de preuves ou encore de compromission des autorités avec l’auteur du délit (art. 15, § 1). Une adaptation du dispositif français paraît indispensable sur ces deux points.

S’agissant de la mise en œuvre de la procédure interne de recueil des signalements, la directive (art. 8) rend obligatoire l’instauration de dispositifs d’alerte sécurisés, garantissant la confidentialité du lanceur d’alerte, dans les entreprises ou entités d’au moins 50 agents/salariés (pour les communes : celles d’au moins 10 000 habitants) avec désignation d’un référent alerte impartial et compétent (interne ou externe à la structure)17. Après sa saisine, un accusé de réception doit être adressé au lanceur d’alerte sous 7 jours, ainsi qu’un retour sur le traitement de l’alerte dans un délai raisonnable ne pouvant excéder 3 mois suivant l’accusé de réception. Des procédures communes à plusieurs municipalités ou à de petites entreprises (de 50 à 250 salariés) sont envisageables. Peu de différences avec le dispositif issu de la loi Sapin 2 sont à relever (seuils identiques, mêmes modalités pratiques) ; néanmoins, la désignation d’un référent qui n’est, en France, qu’une alternative parmi d’autres (même fortement recommandée)18 est ici la seule option possible. En outre, la loi française n’impose aucun délai fixe de traitement du signalement interne19, hormis le respect d’un « délai raisonnable » qui doit, conformément à la circulaire du 19 juillet 2018, s’apprécier différemment au stade de la recevabilité et du traitement de l’alerte20. Même expliqués et justifiés par la circulaire de 2018 sus-évoquée, ces deux points restaient des faiblesses de la loi Sapin 2. La transposition de la directive devrait donc de permettre de colmater ses potentielles brèches dans la protection du lanceur d’alerte dont il ne faut pas décourager l’action.

Selon la directive européenne (art. 5), c’est la bonne foi et le respect de la procédure hiérarchisée qui conditionnent la protection du lanceur d’alerte dont il convient maintenant de mesurer l’étendue (III).

III. La protection du lanceur d’alerte

Si la personne qui fait un signalement est reconnue en tant que lanceur d’alerte, elle bénéficie, en vertu de la directive européenne, d’une large protection, plus étendue encore que celle prévue par la loi Sapin 2 déjà considérée comme l’une des plus avancées au monde.

Ainsi, toutes formes de représailles (directes ou indirectes) ou tentatives de représailles à l’encontre du lanceur d’alerte sont interdites (art. 19), la notion de « représailles » étant entendue largement, incluant la mise en cause de la réputation (notamment sur les réseaux sociaux), l’ostracisme ou l’intimidation21. Dans ce cadre, le lanceur d’alerte bénéficie de l’inversement de la charge de la preuve (c’est à l’auteur des représailles de démontrer qu’elles ne sont pas la conséquence du signalement : art. 21, § 5) ; il peut former un référé conservatoire d’emploi (art. 21, § 6) et il a droit à la réparation intégrale des dommages subis (art. 21, § 8)22. La directive prévoit également une irresponsabilité civile et pénale en cas de divulgation d’un secret protégé par la loi (y compris le secret des affaires) à condition que le lanceur d’alerte ait agi de bonne foi, dans le respect de la procédure de signalement et que la divulgation du secret ait été nécessaire23 à la mise en lumière de la violation de la loi (art. 21, § 2). À quelques nuances près, il s’agit là des mêmes garanties que celles offertes par la loi Sapin 2.

Néanmoins, le texte européen va plus loin : il protège expressément le lanceur d’alerte (à condition qu’il ait respecté la procédure graduée) contre les procédures judiciaires annexes, dites « procès baillons », tels que les procès en diffamation (art. 21, § 7). La directive (art. 20) prévoit également que les États doivent fournir une assistance juridique (et, éventuellement, un soutien financier et psychologique) aux lanceurs d’alerte qui ne peuvent souvent assumer seuls le coût et le poids des procédures judiciaires engagées contre eux par les personnes mises en cause. Point crucial du dispositif de protection, cette mission avait été confiée par la loi Sapin 2 au Défenseur des droits mais censurée par le Conseil constitutionnel24. C’est donc la société civile, par le biais de la création de la Maison des lanceurs d’alerte (MLA) en novembre 2018, qui a compensé cette lacune en France puisque son rôle est d’accompagner les lanceurs d’alerte au quotidien sur les plans juridique, médiatique, matériel et psychologique. La transposition de la directive sur ce point semble sinon induire la création d’une autorité publique, du moins permettre un financement public (au moins partiel) de la MLA.

Enfin, et c’est ce qu’il y a de plus innovant, la directive (art. 4, § 4) étend la protection aux personnes qui soutiennent les lanceurs d’alerte : les facilitateurs (personnes qui aident l’informateur à faire son signalement dans un contexte professionnel et dont l’aide devrait être confidentielle), les collègues, la famille… S’est posée la question de savoir si les personnes morales (ONG, syndicats…) qui ne peuvent être considérées comme des lanceurs d’alerte (la qualité étant exclusivement réservée aux personnes physiques), pouvaient néanmoins être protégées en tant que « facilitateurs »/« passeurs » d’alerte. Malheureusement, la directive a également réservé cette qualité aux seules personnes physiques (art. 6, § 8) excluant toute protection des personnes morales à ce titre. Si cela nous paraît regrettable, la directive n’exclut cependant pas la protection de certaines entités juridiques25 et il est possible pour la France d’aller au-delà de ces exigences lors de la transposition du texte.

L’adoption de la directive va donc permettre d’augmenter le niveau de protection des lanceurs d’alerte en France par le biais de sa transposition. La protection du lanceur d’alerte passe également par la mise en place de sanctions à l’encontre « des étouffeurs d’alerte » (IV).

IV. Les sanctions en cas d’abus

La directive prévoit l’existence de sanctions en cas d’abus. Dans une logique de conciliation des intérêts contradictoires en présence, celles-ci concernent aussi bien les « étouffeurs d’alerte » que les lanceurs d’alerte mal intentionnés.

Ainsi, la directive (art. 23, § 1) prévoit l’obligation de sanctions effectives, proportionnées et dissuasives en cas d’entrave ou tentative d’entrave au signalement ; en cas de rupture de la confidentialité de l’identité du lanceur d’alerte ou des informations transmises mais également, et ce n’est pas mentionné dans la loi Sapin 2, en cas de mesures de représailles ou de procédures vexatoires à l’encontre du lanceur d’alerte ou d’un facilitateur26. Si la directive ne reprend pas explicitement les sanctions pour procédures abusives en diffamation (prévues par la loi Sapin 2), elle insiste en revanche sur le caractère proportionné et dissuasif de la sanction qui implique une possible modulation de la peine en fonction de la nature de l’alerte et de la personne mise en cause, ce qui n’est actuellement pas le cas en France où une peine fixe d’un an de prison et de 15 000  € d’amende (maximum) est prévue quelle que soit la taille de structure concernée par l’alerte27. Un ajustement de la législation nationale serait bienvenu sur ce point.

La directive (art. 23, § 2) européenne prévoit également l’obligation de sanctions effectives, proportionnées et dissuasives pour les personnes qui feraient sciemment des signalements mensongers, obligation déjà consacrée par la législation française (malgré une formulation légèrement différente) qui permet de responsabiliser les auteurs de signalements.

La directive européenne adoptée le 16 avril 2019 consacre une protection accrue des lanceurs d’alerte dans l’Union européenne. En ce sens, son adoption est une vraie victoire pour les ONG engagées sur le sujet et pour la société civile qui ont réalisé un travail important de lobbying. Le niveau de protection atteint est sans conteste l’un des plus élevés au monde et il témoigne d’une volonté de renouveau démocratique. Par le biais de la transposition, la directive va permettre une protection uniforme des lanceurs d’alerte dans les pays membres de l’Union européenne, ces derniers devant adopter ou modifier leur législation nationale en conséquence d’ici le 15 mai 2021. La France elle-même devra procéder à des ajustements de la loi Sapin 2 pour respecter ses obligations européennes et renforcer encore l’effectivité de la protection des lanceurs d’alerte sur son territoire.

Delphine Pollet-Panoussis

Aménager la peine : une prise de risque relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond

Cass. crim., 10 avr. 2019, n° 18-81111 ; Cass. crim., 10 avr. 2019, n° 18-85989 ; Cass. crim., 9 mai 2019, n° 17-86439. À l’occasion des arrêts du 10 avril et du 9 mai 2019, la Cour de cassation met en évidence l’étendue du pouvoir d’appréciation des juges du fond en matière d’aménagement de peine. Néanmoins, cette appréciation doit être soutenue par des éléments objectifs de nature à motiver le prononcé d’une peine d’emprisonnement sans sursis (I) et ces critères peuvent également conduire au refus d’un aménagement de la peine ainsi prononcée (II).

I. La motivation d’une peine d’emprisonnement sans sursis

L’exigence de motivation de la décision d’incarcération est énoncée par le législateur à l’article 132-19 du Code pénal et se justifie pleinement au regard des conséquences de ce choix. Si cet article fait l’objet de réécritures successives, son essence demeure inchangée et permet d’établir avec force que l’emprisonnement doit, autant que possible, être considéré comme l’ultime recours – c’est-à-dire lorsque toute autre peine serait porteuse de risques – et de facto l’aménagement des courtes peines devient théoriquement le mode principal d’exécution de la sanction. En conséquence, les juridictions ont l’obligation d’évaluer la personnalité du condamné et les différents aspects de sa situation, tant du point de vue de son insertion professionnelle que de son environnement affectif et social. Cette question fait l’objet d’une jurisprudence abondante de la part de la Cour de cassation28 qui permet de délimiter plus précisément les contours de l’obligation spéciale de motivation incombant aux juges du fond.

À cet égard, l’arrêt rendu le 10 avril 2019 par la haute juridiction (Cass. crim., 10 avr. 2019, n° 18-81111) est particulièrement évocateur puisqu’en l’espèce, il concerne un individu condamné pour vol aggravé à une peine d’un an d’emprisonnement et dont la personnalité et la situation contiennent des éléments conjuguant plusieurs problématiques pouvant légitimement susciter des interrogations et des réserves. Ainsi, dans leur décision du 30 janvier 2018, les magistrats de la cour d’appel de Lyon relèvent tout d’abord que le condamné commet des faits d’une gravité incontestable alors qu’il est inconnu des services judiciaires. Primo-délinquant, il ne semble pas correspondre au schéma généralement attendu et pouvant se matérialiser par une spirale ascendante conduisant à des faits de plus en plus graves. Alors qu’il pouvait jusqu’alors être considéré comme un honnête citoyen, il passe à l’acte délinquant en réalisant des faits singulièrement préjudiciables. En effet, il participe « à un vol commis par trois personnes au domicile d’une victime âgée de plus de 60 ans, invalide à 100 % » ; ces faits s’accompagnant de violences sous la menace d’une arme pendant 2 heures, « ce qui constitue une atteinte importante aux personnes ». De plus, les magistrats notent que le condamné est atteint d’un trouble psychique de nature à entraîner l’application de l’article 122-1 du Code pénal, étant donné qu’une expertise psychiatrique réalisée à l’occasion d’infractions commises 6 semaines après les faits en cause révèle qu’il présente une altération du discernement ayant entravé le contrôle de ses actes « en raison d’une déficience intellectuelle légère et d’une immaturité affective, complétée par une mythomanie ». Ce diagnostic a indubitablement une influence sur le niveau de risques généré par le mis en cause et dans l’établissement du quantum de la peine.

Si la Cour de cassation exerce un contrôle précis sur la réunion d’éléments de nature à motiver une peine d’emprisonnement ferme, elle laisse naturellement leur appréciation à la charge des juges du fond. En effet, la haute juridiction affirme que la cour d’appel de Lyon a librement considéré que « la gravité de l’infraction, la personnalité de son auteur et le caractère manifestement inadéquat de toute autre sanction rendaient nécessaire une peine d’emprisonnement sans sursis ».

De même, dans un arrêt du 9 mai 2019 (Cass. crim., 9 mai 2019, n° 17-86439), la Cour de cassation sanctionne la cour d’appel d’Aix-en-Provence ayant prononcé une condamnation de 18 mois d’emprisonnement le 10 octobre 2017 à l’encontre d’un individu poursuivi pour non-justification de ressources et association de malfaiteurs dans le cadre d’une affaire relative à un réseau clandestin d’exploitation de machines à sous de type Bingo dans une vingtaine de débits de boissons d’Aix-en-Provence et de Marseille. Par suite, les juges du fond détaillent les éléments justifiant la qualification d’association de malfaiteurs, en rappelant le rôle de chacun dans l’organisation et l’exploitation des jeux clandestins ainsi que le décalage entre les ressources et le train de vie du mis en cause. Si la décision relative à la déclaration de culpabilité ne pose pas de difficulté, celle portant sur le quantum de la peine est plus délicate. Ainsi, la haute juridiction remarque que l’arrêt de la cour d’appel se borne à affirmer que la peine de 18 mois d’emprisonnement ferme constitue la « seule sanction en adéquation avec la gravité des faits et la personnalité » du justiciable, d’autant plus que « déjà condamné à de multiples reprises, le prévenu a renoué avec ses activités délictueuses dès son élargissement [de prison] ». Par ailleurs, les juges du fond confirment le prononcé d’une amende dont le montant de 15 000 € paraît congruent – notamment au vu de l’examen des comptes bancaires du justiciable révélant qu’il « dispose d’économies confortables en sus de sa retraite » – et maintiennent la décision de « confiscation des objets et du numéraire saisis, dont l’origine n’a pas été justifiée ». Par conséquent, la Cour de cassation, rappelant le principe de l’article 132-19 du Code pénal, souligne d’une part que « le juge qui prononce une peine d’emprisonnement sans sursis doit en justifier la nécessité », notamment au regard du risque lié à la dangerosité du mis en cause et d’autre part que si le juge décide de ne pas aménager la peine, il « doit en outre motiver spécialement cette décision, soit en établissant que la personnalité et la situation du condamné ne permettent pas un tel aménagement, soit en constatant une impossibilité matérielle ». En l’espèce, la cour conclut que « la cour d’appel, qui ne s’est pas expliquée sur la gravité de l’infraction et ne s’est pas prononcée sur l’aménagement de la peine d’emprisonnement sans sursis, a méconnu le texte susvisé » et procède à une cassation partielle portant uniquement sur la peine prononcée.

Si l’impératif de motivation de la sanction traduit une application du principe de subsidiarité de l’incarcération, cette dernière demeure néanmoins incontournable au vu des circonstances.

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II. Des circonstances conduisant au refus d’un aménagement de peine

Les éléments pouvant entrer en ligne de compte dans la décision d’aménager la peine d’emprisonnement encourue sont minutieusement relevés par les juges du fond. Ainsi, dans l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 10 avril 2019 (Cass. crim., 10 avr. 2019, n° 18-81111), la cour d’appel de Lyon remarque que le mis en cause est d’une certaine manière inséré socialement et professionnellement puisqu’il « n’a jamais été condamné ; qu’il se présente comme concubin, sa compagne étant enceinte ; qu’il justifie exercer dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée depuis 2014 la profession de monteur pneumatique ». Pourtant, la juridiction considère qu’en l’état, un aménagement de peine n’est pas d’actualité et ce, malgré l’altération du discernement du condamné. Elle précise que les éléments portés à sa connaissance « justifient de prononcer en dernier recours une peine d’emprisonnement ferme à hauteur de 12 mois puisque toute autre sanction est inadéquate, étant relevé que l’exécution de cette peine n’est pas incompatible avec la déficience et la mythomanie dont souffre » le condamné. De plus, la cour d’appel mentionne, avec sévérité, que l’aménagement de peine doit être refusé « en raison de l’absence d’éléments précis sur l’organisation de l’activité professionnelle » de l’individu, alors même qu’il est fait état d’un contrat de travail. Pour autant, la Cour de cassation estime que la juridiction d’appel a justifié sa décision en considérant « que les faits de l’espèce, la personnalité du prévenu et sa situation matérielle, familiale et sociale ne permettaient pas d’aménager ladite peine ». Par suite, elle rejette le pourvoi, balayant par la même occasion toute violation de la législation interne et des articles 6 et 7 de la convention européenne des droits de l’Homme relatifs aux droits à la liberté, à la sûreté et à un procès équitable.

Il est notable que, malgré l’affirmation de la primauté de l’aménagement de peine, celui-ci est exclu dans ce type de situation. D’ailleurs, dans un arrêt du même jour (Cass. crim., 10 avr. 2019, n° 18-85989), la Cour de cassation rend une décision similaire aux termes de laquelle il revient à la juridiction du fond de déterminer si un aménagement de peine est envisageable. En l’occurrence, le mis en cause est condamné le 29 novembre 2017 par le tribunal correctionnel de Mâcon, à 3 ans d’emprisonnement dont 2 ans avec sursis et mise à l’épreuve pendant 2 ans, pour des faits de dégradation et de menace. La situation de l’individu fait débat puisqu’en première instance, le juge de l’application des peines de Mâcon lui a, par jugement du 12 avril 2018, octroyé un aménagement de peine sous la forme d’un placement sous surveillance électronique en prévoyant des obligations probatoires contraignantes conformément aux articles 132-44 et 132-45 du Code pénal prenant notamment la forme d’une obligation d’exercer une activité professionnelle ou de suivre une formation, de se soumettre à un traitement, de réparer les dommages causés par l’infraction, ainsi que de l’interdiction d’entrer en relation avec la victime et de paraître dans la commune où elle demeure. Cette décision prise contre l’avis du parquet, a fait l’objet d’un appel du procureur de la République dont les arguments emportent la conviction de la chambre de l’application des peines de Dijon. Effectivement, par une décision du 30 août 2018, la juridiction d’appel infirme la décision entreprise et rejette la demande d’aménagement de peine en estimant que « la gravité des faits qui ont donné lieu à la condamnation dont l’aménagement est demandé, et les nouvelles poursuites engagées contre [le mis en cause] pour des faits non jugés mais qu’il reconnaît, et qui ont été commis dans un contexte de rupture sentimentale conflictuelle, font douter de sa capacité à prendre conscience de son comportement délictueux et à intégrer le sens de la peine » et ce d’autant plus qu’un psychologue évoque avec une extrême prudence les effets du suivi ponctuel réalisé, ce qui revient à dire qu’il n’a pas véritablement évolué ou a fortiori effectué un début d’introspection critique sur son comportement, ce qui constitue objectivement un facteur de risques et un indicateur de dangerosité. Face à ces éléments factuels précis, la Cour de cassation énonce clairement que la chambre de l’application des peines de Dijon a justifié sa décision en exerçant une « appréciation souveraine de la situation et de la personnalité du condamné ».

En filigrane, ces décisions pointent le risque inhérent à l’octroi d’un aménagement de peine puisqu’il permet un retour plus rapide du condamné dans la société. Ces arrêts mettent en évidence l’ensemble des critères et facteurs intervenant dans la prise de décision et permettent également d’observer la manière dont les juridictions évaluent et prennent en compte le risque de récidive et la dangerosité présumée ou avérée de la personne jugée.

Tout l’enjeu réside dans la recherche d’un équilibre entre le risque lié à l’aménagement de la peine et les effets délétères des courtes peines de prison dans un contexte de surpopulation carcérale structurel toujours plus pressant. En effet, selon les récentes données chiffrées, 71 828 détenus occupent un parc pénitentiaire comportant 61 010 places opérationnelles et la densité carcérale dépasse les 120 % dans nombre d’établissements pénitentiaires pour atteindre 171,5 % à la maison d’arrêt de Fresnes, 182,4 % à la maison d’arrêt de Toulouse-Seysses, 188,5 % à la maison d’arrêt de Villepinte, 196,1 % à la maison d’arrêt de Meaux-Chauconin, ou encore 223 % à la maison d’arrêt de Nîmes29.

À l’instar de l’actuel Contrôleur général des lieux de privation de liberté, Adeline Hazan, il est possible de considérer que la prison reste la peine de référence. Pourtant, « sanctionner des personnes déviantes en les retirant de la société – malgré la violence institutionnelle de cette mesure, ses conséquences en termes de déshumanisation ou de perte des repères et les inévitables atteintes (…) à l’intégrité physique ou mentale, à la dignité ou aux droits – peut être un dernier recours, mais en aucun cas une manière durable de protéger la société »30.

Marie Scrève-Herman

B – Réparation des risques réalisés

(À suivre)

Notes de bas de pages

  • 1.
    Dir. n° 2018/0106/UE, 16 avr. 2019, sur la protection des personnes dénonçant les infractions au droit de l’Union.
  • 2.
    Recommandation n° 1916 (2010) du comité des ministres aux États membres sur la protection des lanceurs d’alerte du 29 avril 2010 ; Recommandation CM/Rec (2014) sur la protection des lanceurs d’alerte du 30 avril 2014 ; Résolution n° 1729 (2010) Protection of whistleblowers de l’assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe du 29 avril 2010 ; Résolution n° 2060 (2015) de l’assemblée parlementaire sur l’amélioration de la protection des donneurs d’alerte du 23 juin 2015.
  • 3.
    CEDH, 12 févr. 2008, n° 14277/04, Guja c/ Moldavie ; CEDH, 19 févr. 2009, n° 4063/04, Martchenko c/ Ukraine ; CEDH, 21 oct. 2011, n° 28274/08, Heinisch c/ Allemagne ; CEDH, 8 janv. 2013, n° 40238/02, Bucur et Toma c/ Roumanie ; CEDH, 21 juin 2016, n° 79972/12, Soares c/ Portugal.
  • 4.
    Sur le sujet, v. Foegle J.-P., « Le lanceur d’alerte dans l’Union européenne : démocratie, management et vulnérabilités », in Disant M. et Pollet-Panoussis D. (dir.), Les Lanceurs d’alerte, 2017, Paris, LGDJ, p. 107-120 ; Blay-Grabarczyk K., « Le statut incertain des lanceurs d’alerte en droit européen », in Disant M. et Pollet-Panoussis D. (dir.), Les Lanceurs d’alerte, 2017, Paris, LGDJ, p. 121-133.
  • 5.
    Règl. n° 596/2014/UE, 16 avr. 2014, sur les abus du marché, art. 32.
  • 6.
    Dir. n° 2016/943/UE, 8 juin 2016, sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires). Ce texte est perçu comme une menace pour les lanceurs d’alerte malgré l’affirmation qu’il ne doit pas entraver leur activité.
  • 7.
    Résolution n° 2016/2224 (INI) du Parlement européen sur les mesures légitimes visant à protéger les lanceurs d’alerte qui divulguent, au nom de l’intérêt public, des informations confidentielles d’entreprises et d’organismes publics du 24 octobre 2017.
  • 8.
    La commission des affaires juridiques de l’Union européenne proposait de scinder le texte en 5 directives distinctes afin de pouvoir isoler la question fiscale mais un consensus entre les trois institutions sur un texte unique a pu être dégagé. Les pays ayant déjà légiféré (not. la France) se sont montrés les plus réticents aux changements/évolutions.
  • 9.
    L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique : JO, 10 déc. 2016.
  • 10.
    La loi Sapin 2 définit le lanceur d’alerte comme « une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance » (art. 6).
  • 11.
    Article 2, § 2, de la directive : « La présente directive est sans préjudice de la possibilité qu’ont les États membres d’étendre la protection au titre du droit national en ce qui concerne des domaines ou des actes non visés au paragraphe 1er ».
  • 12.
    Sur ce point, v. la position de Transparency International dans son analyse du texte de compromis du trilogue du 14 mars 2019 (sur leur site).
  • 13.
    Ce qui exclut de la catégorie des lanceurs d’alerte les personnes morales, telles que les ONG ou les syndicats.
  • 14.
    L’exigence de la bonne foi du lanceur d’alerte est posée dans la directive à l’article 5, § 1 a).
  • 15.
    PIDA : Public Interest Disclosure Act.
  • 16.
    V. infra, III. La protection du lanceur d’alerte.
  • 17.
    Les États-membres ont la possibilité d’obliger les entreprises de moins de 50 salariés à mettre en place une procédure interne de recueil des signalements à raison de la nature de leur activité et des risques qu’elle induit, notamment pour l’environnement et la santé publique.
  • 18.
    La circulaire du 19 juillet 2018 relative à la procédure de signalement des alertes émises par les agents publics dans le cadre des articles 6 à 15 de la loi Sapin 2 recommande la désignation d’un référent alerte. En cas de saisine du supérieur hiérarchique ou de l’employeur, il leur est même recommandé de transférer le signalement (dans des conditions garantissant la confidentialité et sous réserve de l’accord de l’auteur de l’alerte) au référent.
  • 19.
    La loi Sapin 2 prévoit en revanche un délai de traitement de 3 mois maximum au stade du palier externe (là où la directive fixe, elle, un délai de 3 à 6 mois en fonction de la nature de l’alerte).
  • 20.
    Circ., 19 juill. 2018, relative à la procédure de signalement des alertes émises par les agents publics dans le cadre des articles 6 à 15 de la loi Sapin 2, préc. : le destinataire de l’alerte doit informer dans les meilleurs délais l’auteur de l’alerte de la réception de son signalement (A/R). Il doit indiquer dans l’A/R le délai prévisible d’examen de la recevabilité du signalement (le délai doit être court : il s’agit juste de vérifier que les faits sont suffisamment crédibles). Au terme du délai fixé, l’auteur doit être informé de la recevabilité de son alerte. Si elle est recevable, il doit alors connaître les suites qui lui seront données et le délai prévisible de traitement (qui peut être plus ou moins long en fonction de la nature – complexe ou non – du signalement). Le système français repose donc sur une information transparente du lanceur d’alerte.
  • 21.
    Ces formes de représailles ne sont pas explicitement mentionnées dans la loi Sapin 2 mais cette dernière dresse une liste – en principe – non exhaustive d’exemples de représailles.
  • 22.
    La directive précise néanmoins que la réparation intégrale s’effectue « conformément au droit national », ce qui pourrait laisser présager une différence de protection en fonction des pays concernés. En France, ce point ne pose pas de difficultés puisque la réparation des dommages n’est effectivement pas plafonnée.
  • 23.
    L’exigence du caractère « proportionné » de la divulgation posé par la loi Sapin 2 n’est pas reprise. Ce point est pourtant une garantie essentielle pour les personnes mises en cause par l’alerte.
  • 24.
    Cons. const., 8 déc. 2016, n° 2016-740 DC, loi organique relative à la compétence du Défenseur des droits pour l’orientation et la protection des lanceurs d’alerte : JO, 10 déc. 2016 : le Défenseur des droits conserve une mission d’orientation et d’accompagnement des lanceurs d’alerte.
  • 25.
    Art. 4, § 4 c) : peuvent bénéficier de mesures de protection « les entités juridiques que les informateurs détiennent ou pour lesquelles ils travaillent, ou encore avec lesquelles ils sont en lien dans un contexte professionnel ».
  • 26.
    Il est possible de considérer que les représailles et procédures vexatoires sont des formes possibles d’entraves à l’alerte, ce qui ne nécessiterait pas une modification de la loi Sapin 2 sur ce point, cette dernière envisageant les obstacles à l’alerte « quels qu’ils soient ».
  • 27.
    On peut douter du caractère dissuasif d’une amende de 15 000 € pour une entreprise multinationale.
  • 28.
    Boccon-Gibod D., « La chambre criminelle précise sa jurisprudence sur la motivation des peines fermes d’emprisonnement (C. pén., art. 132-24 ; Cass. crim., 22 févr. 2012, n° 11-82214 – Cass. crim., 22 févr. 2012, n° 11-82975 : D. 2012, p. 684 – Cass. crim., 22 févr. 2012, n° 11-82990) », RSC 2012, p. 389 ; Léna M., « Confirmation de l’obligation de motivation spéciale des peines d’emprisonnement ferme sans sursis », Dalloz actualité, 11 juill. 2011 ; Léna M., « Motivation de la peine d’emprisonnement ferme non aménagée dans un arrêt contradictoire à signifier », Dalloz actualité, 20 déc. 2012 ; Hasnaoui H., « De la motivation spéciale des peines d’emprisonnement ferme après la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 : précisions sur une petite révolution », Dr. pén. 2011, étude 22 ; Léna M., « Condamnation sans sursis : nécessité d’une motivation », obs. sous Cass. crim., 12 oct. 2010, n° 10-81044 :D. 2010, p. 2775 ; Véron M., « La motivation de la décision prononçant une peine d’emprisonnement ferme », Dr. pén. 2011, comm. 5 ; Bonis-Garçon E., « Contrôle de la motivation spéciale des peines d’emprisonnement ferme », Dr. pén. 2013, comm. 118 ; Lasserre-Capdeville J., « Motivation spéciale de la peine d’emprisonnement prononcée sans sursis », LPA 14 juin 2011, p. 20 ; Mésa R., « De la motivation des peines d’emprisonnement sans sursis inférieures ou égales à deux ans », Gaz. Pal. 7 mai 2013, n° 129g2 ; Winckelmuller F., « Preuve et prononcé d’une peine d’emprisonnement sans sursis », obs. sous Cass. crim., 27 févr. 2013, n° 11-88698 : Dalloz actualité, 21 mars 2013 ; « Droit pénal, sept. 2016-nov. 2017 », Garé T., Roujou de Boubée G., Mirabail S., Gozzi M.-H., Ginestet C., Tricoire E., D. 2017, p. 2501 ; Berlaud C., « Peine d’emprisonnement sans sursis et sans aménagement possible », obs. sous Cass. crim., 29 nov. 2016, n° 15-83108 : Gaz. Pal. 13 déc. 2016, n° 282j0, p. 47.
  • 29.
    DAP, Bureau des études et de la prospective, ministère de la Justice, Statistique mensuelle de la population détenue et écrouée en France, situation au 1er avril 2019, 62 p. ; « Nouveau record du nombre de détenus en France avec 71 828 personnes incarcérées », Le Monde, 14 mai 2019.
  • 30.
    Le Contrôleur général des lieux de privation de liberté (Adeline Hazan), Rapport d’activité 2018, mai 2019, Dalloz, 358 p.
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