A – L’insécurité juridique

B – Les autres risques du droit

Reconnaissance de complaisance : les risques du mensonge

CA Riom, 16 janvier 2018, n° 17/006941. Il est des usages antiques et persistants qui se trouvent progressivement en décalage avec les valeurs et modes de fonctionnement de la société contemporaine : le hiatus s’élargit peu à peu et une pratique autrefois conforme aux règles sociales et considérée comme bénéfique s’avère un jour dangereuse et nocive. La légitimation de complaisance en est un bon exemple.

Dans une société où la légitimité de la filiation était de loin préférable, à tous égards, à la situation méprisée d’enfant naturel, et à une époque où l’établissement de la paternité ne reposait sur aucune preuve scientifique, il était d’usage que l’homme qui épousait une « fille-mère » donne à l’enfant son nom par une reconnaissance concomitante au mariage : « qui veut la mère prend l’enfant » disait-on.

La persistance de cet usage, et son extension aux couples de concubins, s’avère aujourd’hui aussi inutile que souvent inopportune. Inutile parce que le statut d’enfant sans père n’est plus infamant. Inopportune, surtout, parce que cette reconnaissance mensongère empêche le véritable auteur de l’enfant de le reconnaître ou d’être recherché judiciairement et place l’enfant et son « père » dans une situation fort inconfortable si le mariage ou l’union vient à se dissoudre.

L’arrêt sous commentaire en est une bonne illustration : en l’espèce, une enfant naît le 15 août 2005, et ne fait l’objet d’aucune reconnaissance paternelle. Sa mère se marie le 16 août 2008 et le nouveau conjoint de sa mère la reconnaît le 16 juillet 2009. Elle prend alors le nom du mari de sa mère, vraisemblablement par l’effet d’une déclaration conjointe de ses parents en application de l’article 311-23, alinéa 2, du Code civil. L’enfant porte alors le même nom que ses deux plus jeunes frères et sœurs nés en 2008 et 2010.

Mais le mariage ne dure pas : le divorce sera prononcé le 24 avril 2014. Une mesure d’assistance éducative est prise à la même époque, à l’issue d’une procédure au cours de laquelle les difficultés relationnelles entre l’enfant et son « père » sont mises au jour et reliées explicitement à l’absence de lien biologique entre eux. Le jugement de divorce prévoit cependant un droit de visite et d’hébergement au profit de l’ex-mari, mais il ne sera pas exercé en fait, comme le relèvera une autre décision d’assistance éducative, du 29 avril 2015, qui note aussi que « la procédure concernant la contestation de paternité était toujours d’actualité ». Mais ce n’est que plus tard, à une date non précisée dans l’arrêt, que le « père » et la mère intenteront une demande d’annulation de la reconnaissance.

Le jugement de première instance2 déclare leur demande irrecevable, l’enfant ayant joui de la possession d’état à l’égard du conjoint de sa mère pendant plus de 5 ans : en effet, le jugement de divorce ne fait aucune différence entre cette enfant et ses deux cadets et les juges estiment donc que la possession d’état existe toujours à cette date. Les parents sont, en outre, condamnés à verser 2 000 € d’indemnité à l’enfant « au motif que Mme B. et M. P. ont dénié la filiation réelle de Léa et ont caché la vérité à cette dernière ».

Sur appel de la mère, la cour confirme la condamnation aux dommages et intérêts, mais elle réforme tout le reste du jugement ! Elle estime, en effet, que la possession d’état a cessé avant l’expiration du délai de 5 ans, en raison du changement de comportement du « père » et de l’enfant à partir de l’année 2013. Le défaut de lien biologique n’étant aucunement douteux, la filiation est anéantie et l’enfant reprend le nom de sa mère, qu’elle portait avant la reconnaissance annulée.

Cette décision, qui ne présente guère d’originalité, montre avec évidence que, de même que l’enfer est pavé de bonnes intentions, la reconnaissance de complaisance expose la famille à de multiples risques (I). Mais elle est aussi l’occasion de réfléchir sur les contradictions et incohérences du droit positif en ce domaine (II).

I. Les risques encourus par l’enfant et par ses parents

La reconnaissance de complaisance entraîne un certain nombre de risques pour les différents membres de la famille et ceci aussi bien lorsqu’elle est maintenue que lorsqu’elle est annulée.

Les risques sont évidemment différents selon que l’on se place du point de vue de l’enfant, ou de celui de ses parents.

Si l’on se place du point de vue de l’enfant, il se peut que la reconnaissance de complaisance ne fasse l’objet d’aucune contestation de la part de quiconque. L’enfant est élevé par son père comme le sien, et l’on peut considérer cette situation comme favorable à son intérêt supérieur.

À la réflexion, le doute est cependant permis. La cour de Strasbourg estime que l’intérêt supérieur de l’enfant est d’avoir sa « véritable » filiation3 et la Cour de cassation adopte aussi souvent cette position, dans des formulations aux allures de position de principe4, pour imposer l’expertise génétique qui risque de conduire à la destruction de la filiation actuelle, même contre le désir ou la volonté de l’enfant. Ce sera aussi un argument fort de l’arrêt commenté relevant que « l’intérêt de Léa passe par la destruction du lien de filiation qui est connu de tous comme n’étant pas conforme à la vérité biologique ».

Évidemment, ces prises de position se situent dans des circonstances où précisément existe une contestation de la filiation et notamment lorsque le véritable auteur biologique de l’enfant revendique sa paternité. Lorsque ce dernier n’a jamais manifesté aucune intention en ce sens, voire lorsqu’il est carrément inconnu ou ignore sa paternité, la reconnaissance de complaisance ressemble à une adoption et l’on peut penser que l’intérêt de l’enfant y trouve son compte. À cette différence près que l’adoption, elle, ne repose pas sur un mensonge, et que son caractère judiciaire lui procure une très grande solidité.

À rebours, le mensonge qui infecte la reconnaissance de complaisance est en lui-même une atteinte aux droits de l’enfant, que l’on se tourne vers la CIDE qui reconnaît le droit de l’enfant de connaître ses parents et d’être élevé par eux (article 7), ou vers la CEDH dont l’article 8 reconnaît à chacun un droit à la vie privée qui inclut, selon la Cour de Strasbourg, la reconnaissance juridique de la filiation biologique5.

De plus, ce mensonge fragilise forcément la filiation. La découverte de la vérité, qui peut se produire à n’importe quel moment, risque d’entraîner des remises en cause au plus mauvais moment. L’existence regorge de circonstances – mésententes, séparations, décès – propices à susciter des velléités de supprimer une filiation gênante. La jurisprudence de la Cour de Strasbourg est fertile en exemples de contestations de filiations établies depuis de nombreuses années, parfois depuis des décennies6. Pour éviter ces déstabilisations judiciaires de situations établies et paisibles, le législateur français a, depuis l’ordonnance de 2005, encadré les contestations de filiation dans des délais draconiens. Elles sont, par principe, impossibles si l’enfant a une possession d’état de plus de 5 ans, et elles doivent de toute façon être intentées impérativement à l’intérieur d’un délai de 10 ans dont le commencement peut d’ailleurs être sujet à interrogation. En tout état de cause et quelles que soient les circonstances, une filiation ne peut théoriquement plus être détruite après le vingt-huitième anniversaire de l’enfant, sauf à l’initiative du ministère public en cas de fraude.

L’encadrement de la contestation de paternité dans ces délais rigoureux, dans l’intérêt de l’enfant et/ou dans celui de la stabilité sociale, est au cœur de l’arrêt commenté.

On perçoit bien, en effet, que l’intérêt supérieur de l’enfant est confronté à un dilemme dont aucune branche n’est satisfaisante. Si l’on admet la contestation de la reconnaissance, on permet à l’enfant de ne plus être assigné à une filiation qui ne correspond à rien puisque l’homme en question n’a pas de lien biologique avec lui, n’a plus d’affection pour lui et ne veut plus se comporter en père. Mais on accepte que l’engagement solennel qui a été pris lors de la reconnaissance soit bafoué, et que la filiation de l’enfant soit sujette à des remises en cause successives génératrices de désordre, ne serait-ce que par les changements de nom qu’elle entraîne pour l’enfant.

Si l’on refuse la contestation de la reconnaissance, motif pris de ce que l’homme qui en est l’auteur a volontairement assumé sa paternité pendant 5 ans, et qu’il n’est pas permis de déstabiliser un enfant ainsi que, par voie de conséquence, l’ordre social, simplement parce que l’on a cessé d’aimer la mère de l’enfant, on impose à ce dernier à un état qui n’est pas le sien et, sous couvert de protéger la stabilité de son état, on l’emprisonne dans une situation mensongère.

Quelle que soit l’issue donnée par la justice à la contestation de la reconnaissance de complaisance, celle-ci aura causé à l’enfant un préjudice certain qui devra être réparé : c’est l’un des risques courus par l’auteur de la reconnaissance, et, plus largement, par les parents.

Du point de vue de l’auteur de la reconnaissance et de la mère de l’enfant, les risques de la reconnaissance de complaisance sont en miroir de ceux subis par l’enfant.

Rappelons d’abord qu’il ne s’agit pas d’une action en annulation de l’acte de reconnaissance en raison d’un vice quelconque, mais d’une action destinée à anéantir le lien de filiation parce qu’il ne correspond pas à la vérité biologique.

Le régime de cette contestation est modelé par la réalité des situations concrètes : alors que la reconnaissance est, juridiquement, un acte purement individuel, les situations de fait montrent que le « père » n’a agi que sous l’impulsion et à la demande de la mère. Selon les circonstances, l’action est intentée par l’un et/ou l’autre, mais les tribunaux tentent de faire assumer aux deux membres du couple les conséquences de leur mensonge et de leur versatilité commune.

Il est probable que cet élément de fait est ce qui explique une particularité a priori étonnante du régime de la contestation de reconnaissance : elle peut être soulevée par son auteur, sans démonstration d’autre preuve que celle de sa non-concordance avec la vérité biologique. On pourrait cependant imaginer qu’en application de l’adage « nul n’est admis à se contredire aux dépens d’autrui », il soit impossible de faire détruire judiciairement un acte juridique librement effectué, créateur de droits pour l’enfant. Mais « l’estoppel » comme le nomment les juristes anglo-saxons a, en droit français, un domaine des plus restreints7 et ne peut s’appliquer qu’au regard des postures procédurales successives adoptées au cours d’un même procès. Surtout, barrer l’action du « père » ne servirait pas à grand-chose et ne serait pas très juste si c’est, en réalité, la mère qui est à l’origine à la fois de la reconnaissance de complaisance, et de sa destruction.

Une autre particularité de cette action est l’indifférence des juridictions au fait que l’auteur de la reconnaissance ait eu, ou non, conscience de sa fausseté. Cela s’explique par le fait que ce qui est en cause est la vérité de la filiation, et non pas l’état d’esprit de l’auteur de la reconnaissance. D’ailleurs, rechercher si le « père » a ou non été trompé serait difficile à établir et mettrait en cause la loyauté de la mère. Cette circonstance n’est donc invoquée que de manière anecdotique, dans les débats relatifs au montant des dommages et intérêts éventuellement réclamés à l’auteur de la reconnaissance, et à celle qui en fut complice par instigation.

Ces remarques permettent de mieux comprendre un détail a priori curieux de l’arrêt commenté. En effet, les juges de première instance, en rejetant la contestation, avaient condamné les deux parents solidairement à verser 2 000 € de dommages et intérêts à l’administrateur ad hoc représentant l’enfant : ils devaient réparer le préjudice causé par la procédure, alors même qu’elle n’avait pas abouti. Or l’arrêt qui annule la filiation confirme la condamnation à dommages et intérêts, au motif que « (leur) attitude est préjudiciable à l’enfant qui voit ses liens affectifs mis à néant et qui doit changer de nom ». Comme le « père » n’avait pas interjeté appel de la décision de première instance (peut-être parce qu’il ne bénéficiait pas de l’aide juridictionnelle, à la différence de la mère) et ne figurait donc pas parmi les parties à l’instance d’appel, la cour commence par confirmer la condamnation fulminée par le TGI avant d’infirmer tout le reste de la décision qui en était le support ! On ne peut mieux exprimer le caractère fautif de la reconnaissance de complaisance, quel que soit le sort qui lui est réservé judiciairement.

Si la condamnation à verser des réparations est donc inéluctable, les risques de la reconnaissance de complaisance, pour son auteur, ne s’arrêtent pas là. En effet, le risque principal est de rester tenu par l’acte accompli de manière imprudente et irréfléchie. On a vu précédemment que le délai d’action est très court et l’on ajoutera que la marche normale des procédures tend à enfermer le « père » dans la situation qu’il a créée. À cet égard, le fait qu’il ait sollicité un droit de visite et d’hébergement lors du divorce résulte du processus habituel de la procédure de divorce, mais il constituait un élément de possession d’état bien difficile à combattre.

Un commentateur de cet arrêt8 montre avec pertinence comment la cour de Riom a réussi à contrer l’apparence solide de possession d’état au moyen d’arguments de fait assez peu convaincants : le fait que le « père » dénie sa filiation devant le juge des enfants, la réticence de la fillette à aller voir son « père », bref la mésentente entre le « père » et l’enfant sont considérées comme conférant à la possession d’état un caractère non paisible et discontinu. Qui veut noyer son chien…

Dans nombre d’autres circonstances similaires où les difficultés relationnelles n’auront pas été suffisamment graves pour justifier une mesure d’assistance éducative, la possession d’état ayant duré plus de 5 ans paralysera les velléités d’annuler la reconnaissance et son auteur demeurera tenu de ses conséquences, notamment de l’obligation d’entretien de l’enfant et des droits successoraux réservataires de ce dernier.

Il est alors compréhensible que l’auteur de la reconnaissance, ayant eu le sentiment d’avoir été « piégé », conteste, cette fois, l’irrecevabilité de son action résultant de l’écoulement du temps et de la possession d’état. Un questionnement radical du droit français peut effectivement être mené, en raison de sa non- conformité à la Convention européenne des droits de l’Homme.

II. Les risques d’inconventionnalité du droit français

Que le droit français ne réponde pas aux exigences formulées par la Cour européenne des droits de l’Homme est un fait avéré. Coincés entre le Code civil français et la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, les tribunaux recherchent une échappatoire dans l’application du principe de proportionnalité.

La contrariété entre le droit français et la jurisprudence de la CEDH est connue au moins depuis l’arrêt Paulik9 et a été confirmée par les deux condamnations de la France dans l’affaire Pascaud10. Pour dire les choses rapidement, la Cour de Strasbourg estime que le fait de ne pas autoriser un parent ou un enfant à rétablir la « véritable » filiation, attestée par des test ADN, est une atteinte au droit à la vie privée, qui n’est que très rarement justifiée par des considérations tenant au besoin de sécurité juridique et de stabilité de l’état des personnes. Sans doute énonce-t-elle rituellement que le souci de stabilité est une préoccupation légitime du législateur et qu’elle respecte la marge nationale d’appréciation des législateurs nationaux. Mais toutes les affaires portées devant elle se sont, en définitive, soldées par la condamnation des États pour avoir appliqué les délais de prescription « automatiquement et sans considération des circonstances particulières de chaque affaire »11.

À cet égard, l’exemple de l’affaire Pascaud est particulièrement parlant : la reconnaissance de complaisance datait de 1961 et avait été contestée par celui qui en était l’objet en 1998. Au rebours des juridictions françaises qui ont appliqué les délais de prescription prévus par la loi, la cour de Strasbourg n’a vu dans ce décalage temporel aucune raison légitime de paralyser l’action de M. Pascaud en annulation de la reconnaissance de complaisance et en recherche de sa « véritable » filiation.

Bien plus, la Cour refuse d’admettre qu’une action soit irrecevable parce qu’un jugement ayant autorité de chose jugée a déjà statué sur la filiation et que des tests ADN démontrent ultérieurement que la décision judiciaire était erronée12.

La Cour de Strasbourg est particulièrement sensible au fait que l’ensemble des protagonistes souhaite la modification de la filiation, comme dans l’arrêt commenté. Enfin, il est notable qu’elle n’admet pas que l’on puisse opposer l’écoulement d’un quelconque délai à un « père » qui n’avait pas conscience de sa non-paternité.

La position des tribunaux français est donc pour le moins inconfortable : ils doivent impérativement appliquer le Code civil français qui enserre l’action en contestation de filiation dans des délais que le législateur a voulus drastiques, tout en sachant pertinemment que leur décision, si elle est soumise à la Cour de Strasbourg, encourra très probablement la censure. On comprend, dès lors, qu’ils aient assez complaisamment trouvé dans les circonstances de l’espèce commentée quelques vices de la possession d’état qui leur permettaient d’admettre l’action en contestation, et donc d’échapper au dilemme du choix entre loi française et jurisprudence européenne.

Dans d’autres situations, de telles échappatoires ne pourront être trouvées et les juges tenteront alors de trouver une issue à l’impasse où ils se trouvent dans l’application du principe de proportionnalité.

L’application du principe de proportionnalité, qui consiste à mettre en balance les différents intérêts en cause afin de déterminer lesquels méritent le plus de protection, est la clé de voûte du raisonnement de la Cour de Strasbourg.

La Cour de cassation française, ainsi que toutes les juridictions du fond ont adopté ce mode de raisonnement lorsqu’un plaideur argue devant eux de ce que l’application de la loi française leur causerait un préjudice démesuré par rapport aux intérêts protégés par la loi13. L’un des exemples les plus parlants de son application est le traitement jurisprudentiel de la prohibition du mariage entre alliés fulminée par l’article 161 du Code civil. En fonction des circonstances, la Cour de cassation a pu estimer dans un cas que l’annulation d’un mariage entre un beau-père et sa bru qui avait duré 22 ans était une ingérence injustifiée dans l’exercice de leur droit à la vie privée et familiale14, et dans une autre affaire que cette ingérence poursuivait un but légitime et que le mariage pouvait donc être annulé en application de la loi française dans la mesure où il avait duré beaucoup moins longtemps15.

Dans le cas des reconnaissances de complaisance, l’application du principe de proportionnalité conduit à se demander si l’impossibilité de demander l’anéantissement de la filiation erronée en raison de l’écoulement des délais prévus par le Code civil constitue ou non une ingérence excessive dans l’exercice du droit à la vie privée et familiale des protagonistes. Le principe de l’utilisation de ce mode de raisonnement en droit de la filiation a été posé par la Cour de cassation dans un arrêt du 10 juin 201516, et les tribunaux saisis de cet argument doivent apprécier l’importance respective des intérêts en présence et en faire la balance. Néanmoins, il faut immédiatement signaler que la balance de la proportionnalité peut parfaitement pencher en faveur de l’application de la loi17, notamment lorsque ce qui est en jeu est purement patrimonial.

La balance des intérêts risque cependant de pencher très souvent en faveur de la vérité biologique, dans la mesure où la Cour de Strasbourg a tendance à estimer que l’intérêt de l’enfant est par principe de voir consacrer sa « véritable » filiation18. La Cour de cassation a une position plus nuancée et a pu rejeter le pourvoi contre un arrêt qui avait énoncé « que le législateur a choisi de faire prévaloir la réalité sociologique à l’expiration d’une période de 5 ans pendant laquelle le père légal s’est comporté de façon continue, paisible et non équivoque comme le père de l’enfant, ce qui ne saurait être considéré comme contraire à l’intérêt supérieur de celui-ci »19.

Au total, ce que l’on peut reprocher à cette jurisprudence, comme d’ailleurs à toutes celles qui résultent de l’application du principe de proportionnalité, est le caractère totalement imprévisible des décisions rendues dans un cas d’espèce donné. Sans doute les juridictions françaises, y compris la Cour de cassation, ont-elles tendance à estimer que la loi française ménage un juste équilibre entre les intérêts en présence. Mais il demeure toujours possible que, dans un cas de figure particulier, les juges français estiment en leur âme et conscience que l’application des délais de forclusion aboutit à une ingérence excessive dans la vie privée et familiale des plaideurs. Il demeure surtout possible que la Cour de Strasbourg, saisie du litige, estime que l’appréciation faite par les juges du fond sous la censure de la Cour de cassation était tout simplement erronée, et la censure. Ce qui explique certainement la complaisance avec laquelle l’arrêt commenté admet que le délai d’action n’est pas expiré…

Au total, le risque majeur des reconnaissances de complaisance est celui de l’insécurité juridique, résultant du caractère imprévisible du résultat de l’application du principe de proportionnalité.

F. D.-D.

Services publics et ubérisation du lien social : une évolution risquée pour les usagers

Personne n’a échappé au phénomène d’ubérisation dans le domaine économique. Désormais, n’importe quel utilisateur des nouvelles technologies de l’information et de la communication peut, pour un coût amoindri, être en contact direct de manière quasiment immédiate avec des professionnels ; les pionniers de l’ubérisation étant les secteurs de l’hôtellerie et du transport de personnes. En revanche, le mouvement d’ubérisation du lien social est peut-être moins perceptible. Pourtant, il semble que de nouvelles entreprises s’ouvrent à des secteurs jusqu’alors gérés par les institutions publiques ou investis par le monde associatif, comme la protection de l’enfance ou l’action sociale en direction des personnes âgées et/ou handicapées. Pourquoi cet engouement pour le domaine social qui n’apparaît pas habituellement comme attractif pour les entreprises privées ? Tout simplement au vu des chiffres et de la dégradation des moyens octroyés au secteur public. D’une part, si l’on étudie le phénomène du vieillissement de la population par exemple, il s’avère que la France qui compte aujourd’hui 15 millions de personnes âgées de 60 ans et plus, en dénombrera 20 millions en 2030 et près de 24 millions en 206020. Conséquence : la sénescence ouvre un nouveau marché, « la silver économie21 ». D’autre part, les collectivités territoriales voient leurs missions se démultiplier (à titre d’exemple, on peut citer la mise en place de la mesure d’accompagnement social personnalisé22 en 200723 ou celle de la commission pluridisciplinaire et pluri-institutionnelle chargée de l’examen annuel des enfants pris en charge au titre de l’Aide sociale à l’enfance24 en 201625), sans moyens humains et matériels supplémentaires, ce qui génère de l’insatisfaction pour les usagers. Conséquence : les usagers en difficulté se tournent vers d’autres acteurs pouvant répondre plus rapidement à leurs sollicitations. En tant que chef de file de l’action sociale, la collectivité départementale est directement impactée par ce phénomène et va devoir gérer cette nouvelle « concurrence ». Le problème est que la population concernée par les interventions sociales peut être considérée comme « vulnérable ». Or si les intervenants classiques du domaine social travaillent dans des secteurs balisés d’un point de vue juridique afin justement d’assurer la protection de ces usagers, ces garde-fous législatifs ne sont pas forcément applicables au marché parallèle occupé par les nouveaux acteurs du social.

Afin de mieux comprendre ce phénomène d’ubérisation du lien social, il est intéressant de cerner les activités de ces nouveaux entrepreneurs (I) avant d’étudier les risques pouvant découler de ces nouvelles activités (II).

I. L’émergence de nouveaux prospecteurs dans le domaine social

Trois types d’activités vont retenir notre attention. Les premières sont celles qui sont désormais proposées par La Poste, société anonyme à capitaux publics26, traditionnellement considérée comme un service public national. En effet, si La Poste conserve des missions de service public et d’intérêt général comme le service universel postal ou l’accessibilité bancaire, elle a développé une offre de services commerciale pour faire face à la chute accélérée de son cœur de métier historique : le courrier. Ainsi, une nouvelle prestation à destination des personnes âgées est proposée : elle consiste notamment en une ou des visite(s) à domicile régulière(s) du facteur chez le bénéficiaire du contrat afin de s’assurer de son état, de recenser d’éventuels besoins et en la fourniture d’un bracelet électronique de télésurveillance. De plus, la famille de la personne âgée reçoit le compte-rendu de la visite faite par l’employé de La Poste directement par mail. Si cette offre a le mérite de rassurer les proches de la personne âgée, culpabilisant peut-être de ne pas être assez présents, de tels services étaient déjà proposés via l’allocation personnalisée d’autonomie. Cette prestation individuelle de solidarité est accordée aux personnes de 60 ans et plus en perte d’autonomie27 en fonction d’un plan d’aide élaboré par une équipe médico-sociale départementale selon le degré de dépendance de l’individu28 ; chaque heure de prestation octroyée étant financée pour partie par le département et pour partie par l’usager en fonction des ressources de ce dernier29. Munie de son plan d’aide, la personne âgée peut ainsi financer grâce à l’allocation personnalisée d’autonomie sa téléalarme ou l’intervention de services d’aide et d’accompagnement à domicile, prestataires soumis à une autorisation départementale30, notamment pour l’aider dans sa vie quotidienne (préparation des repas, garde de jour à domicile, etc.). Par ailleurs, le dispositif Monalisa31, qui rassemble des collectivités publiques, des associations et des caisses de retraite, répond à l’objectif visé par La Poste puisqu’il repose sur l’intervention de bénévoles au domicile des personnes âgées afin de leur procurer de la compagnie.

Les deuxièmes activités sont celles qui peuvent être proposées par des sociétés nouvellement créées du fait du repérage de failles dans les missions à la charge des collectivités territoriales. À titre d’exemple, l’accueil familial est une des cibles de ces nouveaux acteurs. Cette solution alternative à l’hébergement institutionnel classique permet à une personne âgée ou une personne en situation de handicap d’être accueillie au domicile d’un particulier moyennant une contrepartie financière32. L’accueillant, titulaire d’un agrément délivré par les services départementaux, et l’accueilli établiront entre eux un contrat de gré à gré. S’agissant de personnes majeures, ce sont les personnes intéressées par ce type de prise en charge qui devront trouver un accueillant et réciproquement. La collectivité départementale ne peut intervenir que sur la délivrance ou non de l’agrément de l’accueillant familial, elle n’est pas un intermédiaire obligatoire à la mise en relation et ne peut favoriser tel ou tel accueillant au risque de créer une rupture d’égalité devant le service public. De même, si les services départementaux sont chargés d’organiser le suivi social et médico-social des personnes accueillies33, le législateur n’a pas pris la peine de préciser la fréquence et les modalités de ce suivi. Néanmoins, l’article D. 442-5 du Code de l’action sociale et des familles évoque le fait que la collectivité départementale peut faire appel à des personnes morales de droit public ou de droit privé pour exercer la fonction de tiers régulateur afin notamment de mettre en relation l’offre et la demande, d’assister les accueillis et d’accompagner techniquement les accueillants ; il ne s’agit toutefois que d’une faculté. Le financement de l’intermédiaire est à la charge du département et les personnes parties au contrat, selon les modalités fixées par la collectivité départementale. Chaque département peut donc faire comme bon lui semble en fonction de la politique menée sur son territoire et des moyens dont il dispose. Les lacunes dans l’effectivité du tiers régulateur ont eu pour effet d’ouvrir un nouveau marché aux entreprises. C’est ainsi qu’il est possible de trouver des sociétés de l’économie sociale34 qui proposent via une plate-forme en ligne de mettre en relation les différentes parties du dispositif d’accueil familial et d’assurer le suivi de l’accueil à condition de s’acquitter d’une participation financière.

Enfin, les troisièmes activités recensées sont celles qui sont exercées par des anciens intervenants sociaux du public reconvertis en entrepreneurs libéraux. Par exemple, des professionnels ayant une expérience dans le champ de la protection de l’enfance en tant qu’éducateurs spécialisés ouvrent leur cabinet privé pour aider des familles en proie à des difficultés avec leurs enfants devenant ainsi des conseillers éducatifs privés, médiateurs parents-enfants ou encore coachs parentaux. Là encore, la réussite de ces nouveaux acteurs tient au fait que l’aide sociale à l’enfance, service non personnalisé du département35, chargé des mesures relatives à l’enfance est submergé de travail et doit faire face à de nouvelles problématiques, comme la prise en charge des mineurs non accompagnés, sans avoir les moyens nécessaires pour y répondre. Aussi, certains parents, souhaitant une réponse rapide à leurs difficultés, ayant une mauvaise image des institutions publiques, ou encore exigeant une prise en charge plus individualisée de leur enfant, se tournent vers ces professionnels privés.

Toutes les situations évoquées sont liées au développement des nouvelles technologies d’information et de communication : il est désormais plus facile de trouver une réponse immédiate à son besoin même dans le champ de l’action sociale. Les fonctions relevant du service public traditionnel deviennent un véritable marché ouvert à de nouveaux intervenants ce qui peut potentiellement créer de nouveaux risques.

II. Les risques générés par l’appropriation des missions originelles du service public par les nouveaux acteurs du social

L’un des principaux risques auquel l’usager devenu « client » pourrait être confronté réside dans le coût de la prestation. Ainsi, alors que le recours aux services d’aide et d’accompagnement à domicile ou la téléassistance peuvent être pris en charge, au moins pour partie, par l’allocation personnalisée d’autonomie, la prestation n’est pas financée de manière obligatoire par les collectivités territoriales. De même, s’il n’existe pas de principe de gratuité du service public et qu’une participation peut être demandée aux familles d’un enfant pris en charge par l’aide sociale à l’enfance36, le coût sera sensiblement différent dans l’hypothèse du recours à un professionnel du secteur privé. En outre, les systèmes de plates-formes de mise en relation des différentes parties du dispositif d’accueil familial et le suivi proposé imposent le paiement d’une cotisation alors que d’une part, contrairement à ce que cela laisserait supposer, l’inscription à la plate-forme ne signifie pas que l’accueil sera plus sécurisé puisque de toute façon, le département est déjà garant de la qualité de l’accueil en agréant les accueillants familiaux, en organisant leur contrôle et le suivi social et médico-social des personnes accueillies37 et que d’autre part, le département propose peut-être déjà l’intervention d’un tiers régulateur à un tarif plus modéré.

De plus, l’ubérisation du lien social entraîne de nouvelles conceptions de ce qui relève de « l’humain ». En effet, si l’on pousse la réflexion à l’extrême, on peut se demander si l’employé de La Poste vigilant envers telle ou telle personne âgée du fait de la connaissance de son état d’isolement fera encore preuve de cette bienveillance si désormais un tel geste peut être facturé ; ce qui relevait du « package service public » devient une offre commerciale payante. Même si l’objectif de rompre l’isolement des personnes âgées est louable, de telles initiatives étaient déjà exercées par des associations de manière gratuite. Cette constatation se retrouve également en protection de l’enfance ; des associations proposaient déjà de venir en aide aux familles connaissant des difficultés avec leurs enfants. L’ouverture du marché social pourrait entraîner un désinvestissement des bénévoles préférant finalement se tourner vers des activités lucratives avec pour conséquence l’étiolement de la solidarité sociale.

Ce constat est d’autant plus questionnant que ces nouvelles activités dans le champ social ne présentent pas toutes des garanties quant au professionnalisme des intervenants. Ainsi, s’il est vrai que pour ce qui de La Poste, les facteurs intervenant au domicile des personnes âgées ont été spécialement formés aux relations avec ce public particulier, les libéraux intervenant dans la protection de l’enfance n’ont pas nécessairement une formation reconnue par l’État et s’auto-déclarent professionnels de l’enfance, se servant ainsi du désarroi parental. En cas de constatation de difficultés graves concernant l’enfant, seront-ils prêts à sacrifier leurs honoraires pour faire intervenir les services départementaux ? Si d’un seul clic la mise en relation peut être aisée, le tri s’avère plus compliqué. N’oublions pas non plus que les services d’aide et d’accompagnement à domicile intervenant au domicile des personnes âgées doivent quant à eux être titulaires d’une autorisation administrative délivrée par les services départementaux38 et que cette exigence se retrouve également chez les services publics et privés intervenant auprès de familles fragilisées au titre de l’aide sociale à l’enfance39. Dans ces deux hypothèses, les services départementaux contrôlent le bon exercice des missions exercées.

Enfin, il convient de rappeler que les salariés des services d’aide et d’accompagnement à domicile ne peuvent plus, depuis la loi du 28 décembre 201540, recevoir de dispositions à titre gratuit entre vifs ou testamentaires faites en leur faveur par la personne chez qui ils interviennent41. S’il ne faut pas prêter de mauvaises intentions à tous les individus, le législateur a quand même considéré que les personnes âgées constituaient un public de « majeurs à protéger »42 en raison de la pression que pourrait subir la personne âgée par celui qui intervient à son domicile et qui noue avec elle une relation d’intimité à travers l’aide apportée. Les employés de La Poste, s’ils sont soumis au secret des correspondances, échappent à cette interdiction43.

Si le recours au service public, avec ses difficultés de moyens, reste la seule richesse des pauvres, l’ubérisation du lien social directement en lien avec le développement des nouvelles technologies d’information et de communication, entraîne de nouvelles potentialités pour les autres sans les garanties offertes par les acteurs classiques du social. Face à ce phénomène, il faut espérer que le législateur restera vigilant et saura adapter rapidement les normes protégeant les personnes les plus vulnérables de la population.

A. N.

A – Anticipation du risque

De la délicate détermination de la dangerosité criminologique, à l’aune de la gestion des risques

Cass. crim., 9 mai 2018, n° 17-82810, D ; Cass. crim., 9 mai 2018, n° 16-87405, D ; Cass. crim., 9 mai 2018, n° 15-84737, D ; Cass. crim., 9 mai 2018, n° 16-84837, D. Par une série d’arrêts de rejet du 9 mai 2018, la Cour de cassation illustre la notion de dangerosité criminologique, qui se dégage à partir d’un faisceau d’indices qui émerge en reprenant précisément la personnalité des condamnés et le contexte des faits énoncés en appel. Elle donne ainsi l’occasion de renforcer les contours parfois incertains de cette notion (I), qui sert quotidiennement aux juridictions d’outil de mesure du risque (II).

I. La dangerosité, une notion aux contours incertains

La dangerosité est une notion fondamentale forgée par les criminologues du XIXe siècle à partir de l’étude de l’atavisme, de l’anthropologie et de l’élaboration de la phrénologie44. Ainsi, l’état dangereux détermine la probabilité d’un nouveau passage à l’acte et justifie la mise à l’écart du criminel afin de ne pas compromettre la sécurité de la société. Toutefois, cette sécurité n’est que très relative45…

L’état dangereux est par nature variable dans le temps en fonction de l’état d’esprit du condamné et des situations auxquelles il est confronté et ne peut en aucun cas être réduit au trouble mental46. La dangerosité peut être soudaine et temporaire ou au contraire inscrite de manière durable comme mode de fonctionnement de l’individu, le conduisant à réitérer inlassablement de nouvelles infractions.

À cet égard, il est intéressant d’évoquer le comportement calculé et empreint de stratégie perverse dont font largement preuve les délinquants en matière de mœurs. C’est particulièrement le cas de deux espèces envisagées ici par la Cour de cassation. Dans le premier cas (Cass. crim., 9 mai 2018, n° 16-84837), l’arrêt confirmatif attaqué émane de la cour d’appel de Bordeaux qui prononce une peine de 5 ans d’emprisonnement non aménagée en répression notamment de faits d’agressions sexuelles en récidive. Il ressort de l’arrêt que les juges du fond relèvent explicitement, au-delà de la contrainte physique, l’emprise psychologique exercée par l’auteur sur la victime en développant un discours autoritaire basé sur l’utilisation d’une fausse qualité et déduisent du mode opératoire récurrent que le condamné présente une « dangerosité criminologique sexuelle évidente avec choix des victimes et élaboration de stratégies pré-commissionnelles, différentes de pulsions ». Il ne s’agit donc pas ici d’une action irréfléchie, impulsive et irrépressible, mais bien de la résultante d’un plan mûrement élaboré, ce qui pèse sensiblement dans la caractérisation de l’état dangereux.

Dans la deuxième espèce (Cass. crim., 9 mai 2018, n° 15-84737), pour des faits de même nature commis sur mineur par un ascendant ou une personne ayant autorité, la haute juridiction note que l’auteur fait en sorte de créer des situations lui permettant d’agresser l’enfant dès qu’il est le seul adulte présent. Outre le fait que le mis en cause présente un casier judiciaire garni de huit mentions dont l’une datant de 2005 pour pédopornographie, les expertises psychiatriques diligentées durant l’information judiciaire excluent tout trouble mental mais décrivent une personnalité « égocentrique, narcissique, psychorigide, avec une incapacité à se remettre en cause, une défaillance du sens moral, une absence d’empathie et une tendance constante à se présenter comme une victime » et concluent que ses dénégations contiennent « une dimension perverse » caractérisant sa dangerosité criminologique. En conséquence, la Cour de cassation confirme la décision prononcée en appel par la cour d’appel de Rennes aux termes de laquelle elle condamne l’auteur à un emprisonnement de 5 ans, assorti d’un mandat d’arrêt « afin de mettre un terme à ses agissements compte tenu du haut risque de réitération des faits » d’ailleurs corroboré par le fait qu’il bafoue le contrôle judiciaire instauré à l’occasion de la procédure en commettant d’autres infractions durant cette période.

Dans les deux cas, il est possible d’observer le poids de l’évaluation de la dangerosité dans la détermination de la peine, et par conséquent dans l’octroi d’un emprisonnement ferme, en conformité avec l’article 132-19 du Code pénal. En effet, l’ensemble des données factuelles recueillies permettent assurément de considérer que « toute sanction autre qu’une peine d’emprisonnement sans sursis était inadéquate ».

Par suite, la dangerosité paraît indubitablement une notion malléable voire subjective47 mais aussi une base fondamentale, puisqu’elle permet de désigner et caractériser le risque encouru par la société48.

II. La dangerosité, un outil de mesure du risque

À partir de la détermination de la dangerosité psychiatrique, s’en déduit la dangerosité criminologique, bien que cette dernière puisse également être indépendante et uniquement fondée sur les faits concrets constatés durant la procédure49. Si elle peut résulter de facteurs psychiques, contextuels et environnementaux mais aussi familiaux et sociaux, la dangerosité criminologique matérialise le risque de récidive d’un individu ayant déjà commis un ou des actes transgressifs et cette transgression en constitue justement l’un des indices déterminants50.

La dangerosité est largement associée aux comportements déviants à l’égard d’autrui, mais elle trouve également sa place en matière d’atteinte aux biens. Ainsi, la chambre criminelle de la Cour de cassation (Cass. crim., 9 mai 2018, n° 17-82810) est saisie de la situation d’un individu condamné pour récidive de vols et tentatives de vols aggravés et association de malfaiteurs à une peine de 13 ans d’emprisonnement par la cour d’appel de Nîmes, augmentant par là même considérablement la peine de 5 ans d’emprisonnement initialement prononcée en première instance. Pour ce faire, la cour d’appel expose que la première décision est « en totale inadéquation tant avec l’exceptionnelle gravité et multiplicité des faits commis qu’avec la personnalité » du mis en cause puis rappelle que le condamné met en œuvre un mode opératoire particulièrement violent, allant jusqu’à évoquer une « frénésie destructrice », puisque ce dernier n’hésite pas à dévaliser plusieurs commerces en une seule nuit en employant des outils ou des voitures béliers ensuite incendiées ou abandonnées. De plus, les juges constatent qu’il vient de sortir de détention et présente un casier judiciaire chargé de dix-huit mentions similaires qui n’ont manifestement eu aucun impact sur son comportement, qu’elles se soient formalisées par une privation de liberté ou une mise à l’épreuve. Ils en concluent aisément que l’auteur est fortement enraciné dans la délinquance, que ses dénégations forcenées sont source d’inquiétude et que les conditions musclées de son interpellation ne font que « renforcer sa dangerosité » en démontrant une attitude foncièrement antisociale et une intolérance à l’autorité. La cour d’appel ajoute que « seule une peine d’emprisonnement conséquente est de nature à mettre un frein à ses agissements », réitérés à plus de trente reprises. Face à cette argumentation, la Cour de cassation ne peut que confirmer l’arrêt entrepris.

La même conclusion s’impose dans un autre arrêt du même jour (Cass. crim., 9 mai 2018, n° 16-87405) où la Cour de cassation précise que l’arrêt attaqué répond aux exigences de l’article 132-19 du Code pénal. En l’espèce, la cour d’appel de Bastia condamne deux individus respectivement à 3 et 6 ans d’emprisonnement pour destruction par incendie intervenue dans un contexte d’actes d’intimidation. Le profil de l’un d’eux attire particulièrement l’attention en raison de son « ancrage ancien et profond dans le grand banditisme ». En effet, les juges du fond relèvent que son casier judiciaire porte trois mentions dont l’une concerne des faits d’association de malfaiteurs en vue de la préparation d’un acte de terrorisme tandis que les deux autres sont relatives à des violences volontaires avec arme et récidive de cette infraction et qu’il a déjà été incarcéré et a bénéficié d’une libération conditionnelle. La juridiction retient de ces éléments qu’il présente « une grande dangerosité » et un « risque maximal de récidive ». Ce risque est d’ailleurs matérialisé par son interpellation en possession d’un pistolet automatique durant la période de son contrôle judiciaire et les magistrats affirment que l’ensemble de ces éléments motivent évidemment une peine d’emprisonnement ferme.

Ainsi, il ressort de ces quatre arrêts que les juridictions procèdent à un examen minutieux de la personnalité de l’auteur, de la nature et du contexte dans lequel les infractions sont réalisées, tantôt indépendamment de toute considération psychiatrique, tantôt en se basant essentiellement sur des données d’ordre sanitaire. Par conséquent, l’un des enjeux de la chaîne pénale est de parvenir à utiliser l’évaluation de la dangerosité comme un outil de mesure et de prévention du risque. Ceci implique la préservation d’une certaine continuité dans le suivi médical des condamnés durant la détention et malgré les changements d’établissements pénitentiaires mais aussi postérieurement à leur libération51 et plus largement, un contrôle – pouvant se traduire par un aménagement de peine notamment en fin de peine – incitant les justiciables à engager et poursuivre toutes actions personnelles, professionnelles et sociales de nature à favoriser leur réinsertion52.

Pour conclure, il est possible de mettre en exergue le fait que si la dangerosité est parfois difficilement palpable, elle constitue un élément central du droit de la peine qui influence les aspects principaux de ce domaine tels que la détermination de la peine et la sécurité collective, la récidive et son éventuelle anticipation, l’aménagement de la peine et les risques afférents.

M. S.-H.

B – Les conséquences des risques réalisés

(À suivre)