En vertu du principe de loyauté de la preuve, la provocation à la commission d’une infraction par un agent public vicie la procédure. L’intervention de ce dernier ne peut avoir pour effet que de révéler des infractions déjà commises ou en train de se commettre et d’en arrêter la continuation.

Cass. crim., 11 juill. 2017, no 17-80313, ECLI:FR:CCASS:2017:CR01937, M. Karim B et M. Karim Z (cassation CA Versailles, ch. instruc., 16 déc. 2016), M. Guérin, prés. ; SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Spinosi et Sureau, av.

Dans le cadre d’une affaire ayant récemment ébranlé le football français, la chambre criminelle a rendu le 11 juillet 2017 un arrêt rappelant le principe de loyauté des preuves et a invalidé, sur ce fondement, une partie de la procédure en considérant qu’un stratagème avait été utilisé par l’autorité publique. Avant d’analyser juridiquement cet arrêt, il est important de rappeler préalablement la chronologie des faits.

Le 8 juin 2015, Mathieu V, joueur de football international, déposait plainte pour une tentative de chantage commencée au mois de juin 2015 concernant l’existence d’une vidéo à caractère sexuel, dite sextape, dans laquelle il apparaissait. Un de ses interlocuteurs lui avait demandé à être mis en relation avec un homme de confiance. Aux fins d’endosser le rôle d’homme de confiance du joueur de football, il était décidé de désigner un commissaire de police, qui allait utiliser le pseudonyme Lukas, pour entrer en relation avec les maîtres chanteurs. Dès le 20 juin 2015, Lukas prenait contact par mini messages avec un des malfaiteurs qui le rappelait à plusieurs reprises pour engager la négociation. Sans nouvelles depuis cet échange du 20 juin 2015, Lukas, de sa propre initiative, reprenait contact avec le malfaiteur le 15 juillet 2015. Une information était ouverte des chefs de chantage et association de malfaiteurs dès le 31 juillet 2015. Des conversations téléphoniques se poursuivaient entre Lukas et son interlocuteur et il apparaissait que de nouveaux intermédiaires allaient intervenir. Lors d’un stage préparatoire au mois d’octobre 2015 à Clairefontaine, centre d’entraînement de l’équipe de France de football, Karim B, autre footballeur international français, discutait avec Mathieu V, lui parlait de la sextape et lui déclarait qu’il pouvait lui présenter une personne qui pouvait gérer la situation et lui assurer que la vidéo ne serait pas diffusée. Après cette discussion, Karim B téléphonait à son ami Karim Z, lui-même en relation avec certains malfaiteurs, aux fins de lui rendre compte de sa discussion avec le plaignant. Les premières interpellations intervenaient dès le 13 octobre 2015 et Karim B et Karim Z étaient mis en examen le 5 novembre 2015 des chefs de complicité de tentative de chantage et association de malfaiteurs.

Les avocats de Karim B et Karim Z déposaient des requêtes tendant à l’annulation de la procédure en raison de la provocation à la commission de l’infraction dont leurs clients avaient fait l’objet de la part d’un fonctionnaire de police. Par arrêt du 16 décembre 2016, la chambre de l’instruction de Versailles a rejeté les moyens de nullité considérant que la tentative de chantage était une infraction continue qui avait commencé dès le 3 juin 2015, première prise de contact du maître chanteur avec le plaignant, et que les agissements du policier ayant utilisé le pseudonyme Lukas avaient été postérieurs au commencement de cette infraction et ne pouvaient, dès lors, être assimilés à une provocation à la commission de l’infraction.

Par arrêt du 11 juillet 2017, la chambre criminelle de la Cour de cassation, au visa des articles 6 de la convention européenne des droits de l’Homme et préliminaire du Code de procédure pénale, cassait cet arrêt de la chambre de l’instruction par l’attendu de principe suivant : « Attendu que porte atteinte au droit à un procès équitable et au principe de loyauté des preuves, le stratagème qui en vicie la recherche par un agent de la force publique. » Ainsi, la chambre criminelle a considéré que s’apparentait à un stratagème viciant la procédure le fait pour un policier d’utiliser un pseudonyme et d’être en relation avec les maîtres chanteurs, parfois de sa propre initiative, en se faisant passer pour le représentant du plaignant sans préciser sa fonction, ce stratagème ayant été directement à l’origine des interpellations des mis en cause.

Le principe de loyauté des preuves existe en droit européen et français même s’il ne fait pas l’objet de dispositions expresses (I). Il est appliqué à « géométrie variable » selon la qualité de l’auteur qui a obtenu la preuve déloyale et selon les modalités des agissements de l’autorité publique (II). Un stratagème mis en place par l’autorité publique, à l’exception de certains cadres légaux, vicie la procédure (III).

I – Le principe de loyauté des preuves en droit européen et en droit interne

Le principe de loyauté des preuves est consacré tant par le droit européen (A) que par le droit interne (B).

A – L’appréciation globale de l’enquête par la CEDH

La Cour de cassation vise l’article 6 de la convention européenne des droits de l’Homme pour casser l’arrêt de la chambre de l’instruction. Pourtant, le principe de la loyauté des preuves n’est pas expressément visé par cet article. La CEDH envisage néanmoins, de manière concrète, les droits protégés par la convention et, en l’espèce, le droit au procès équitable prévu à l’article 6, § 1. La Cour pose le principe de la compétence des juridictions nationales pour décider de la recevabilité de la preuve et elle juge régulièrement qu’il n’y a pas lieu d’exclure par principe in abstracto l’admissibilité d’une preuve recueillie de manière illégale. Elle recherche, en revanche, de manière casuistique, si la procédure a présenté dans son ensemble, y compris dans le mode de présentation des moyens de preuve, un caractère équitable 1. En somme, les seules preuves qui doivent être écartées sont celles qui, appréciées in concreto par les juges du fond, priveraient le procès de son caractère équitable.

B – Un principe fondé historiquement en droit interne sur la déontologie du magistrat

À l’instar du droit européen, le Code de procédure pénale ne prévoit pas expressément le principe de loyauté des preuves. Là encore, l’article préliminaire, finalement très récent puisque codifié par la loi du 15 juin 2000, exige le droit pour tout prévenu à avoir un procès pénal équitable et c’est à l’aune de ce droit que résulte le principe de loyauté des preuves. Pourtant, ce principe n’est nullement nouveau. En effet, dès 1888, dans l’affaire Wilson 2, la Cour de cassation avait sanctionné un magistrat instructeur pour déloyauté, considérant que le procédé utilisé par lui « s’écartait des règles de loyauté que devait observer toute information judiciaire » et constituait par cela même un « acte contraire aux devoirs et à la dignité du magistrat ». Il est intéressant de souligner que la Cour de cassation avait alors sanctionné la procédure d’instruction sous l’angle de la procédure disciplinaire et d’une violation des règles de loyauté contenues dans le serment que tout magistrat prête avant d’entrer en fonction. De même, dans l’affaire Imbert 3, la chambre criminelle avait invalidé une procédure car un enquêteur, commis rogatoirement par le juge d’instruction, avait fait téléphoner un tiers pour charger celui-ci de poser des questions au suspect dont les réponses pouvaient l’incriminer. La chambre criminelle, non sans pouvoir prétorien, avait considéré que le policier commis, délégué par le juge d’instruction, était soumis mutatis mutandis à toutes les obligations incombant à ce magistrat, notamment la loyauté. L’éthique procédurale découle ainsi de l’éthique du magistrat.

II – Une application à « géométrie variable » de la loyauté des preuves

Alors que le principe de loyauté des preuves est inopposable aux parties privées en droit pénal (A), il s’applique pleinement à l’autorité publique (B).

A – L’inapplication du principe de loyauté des preuves aux parties privées

Il était intéressant de rappeler que la chambre criminelle, dans les affaires Wilson et Imbert, avait fondé le principe de loyauté des preuves sur les obligations déontologiques du magistrat. En effet, les parties privées, qui ne sont pas soumises aux mêmes obligations de loyauté que les agents publics, sont en principe recevables à produire des preuves obtenues de façon illicite ou déloyale. Aussi, la chambre criminelle énonce-t-elle régulièrement, au visa de l’article 427 du Code de procédure pénale qui rappelle le principe de la liberté de la preuve en droit pénal, une formule toujours identique : « Aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d’écarter des moyens de preuve remis par un particulier aux services d’enquête, au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale et il leur appartient seulement, en application de l’article 427 du Code de procédure pénale, d’en apprécier la valeur probante, après les avoir soumis à la discussion contradictoire. » 4 De même, dans le cadre des affaires issues du listing de la banque HSBC, la chambre criminelle a considéré que ne portait pas atteinte au principe de loyauté des preuves, l’exploitation, par le juge d’instruction, de preuves produites déloyalement par une partie privée dès lors que l’autorité publique n’était intervenue ni directement ni indirectement dans la confection ou l’obtention de ces preuves 5.

B – Une prohibition de principe de la preuve déloyale par l’autorité publique

Le principe de loyauté des preuves, simple de prime abord, n’est pas aisé à délimiter et les frontières sont parfois brouillées notamment dans des affaires de délinquances et criminalités organisées commises avec ingéniosité et une technologie avancée. La jurisprudence a recours à une distinction entre la provocation à la commission de l’infraction par l’autorité publique, de manière directe ou indirecte, qui est prohibée, et la provocation à la preuve de l’infraction, qui révèle le délit et est, quant à elle, permise. Dans le premier cas, la provocation à l’infraction aura pour conséquence de rendre irrecevables en justice les éléments de preuve ainsi acquis alors que, dans le second cas, les preuves obtenues par ruse et révélant l’infraction pourront être valablement produites. Deux critères permettent principalement de distinguer la provocation à l’infraction de la provocation à la preuve : d’une part, la préexistence du délit ou un délit sur le point de se consommer ; d’autre part, le comportement actif ou inactif du service enquêteur. S’agissant de la préexistence du délit, la chambre criminelle a considéré qu’il n’y avait pas d’atteinte au principe de loyauté des preuves lorsque l’intervention des gendarmes a eu pour seul effet de permettre la constatation d’un délit de trafic d’influence dont ils n’ont pas déterminé la commission 6 ou lorsqu’une opération policière, qui a lieu dans un contexte préexistant de trafic de stupéfiants, n’a pas déterminé les agissements délictueux en effectuant une infiltration 7. À l’inverse, la Cour de cassation prohibe, hors cadre légal, les machinations, les ruses et stratagèmes qui visent à tromper la personne à qui elles s’adressent pour l’amener à faire des déclarations qu’elle n’aurait pas faites dans d’autres circonstances 8. Par exemple, lorsque le service enquêteur a mis au point un stratagème consistant à enregistrer des écoutes illicites et à inciter un délinquant à commettre l’infraction de trafic d’influence, ce stratagème vicie la procédure 9. Récemment encore, la chambre criminelle a sanctionné la participation indirecte de l’autorité publique à l’administration de la preuve obtenue de manière illicite par une partie privée, le service enquêteur ayant participé à l’obtention d’enregistrements, par un particulier, sans le consentement des mis en cause, de propos tenus par eux à titre privé 10.

III – Un stratagème de l’autorité publique viciant la procédure

Afin d’améliorer la répression, la loi a encadré certaines ruses qui peuvent être utilisées par les enquêteurs (A). Toutefois, le stratagème mis en œuvre en l’espèce, en dehors de tout cadre légal, a vicié la procédure (B).

A – L’encadrement de certaines ruses par la loi

La limite dans le recours à la ruse par l’autorité publique est parfois incluse dans la loi aux fins d’améliorer l’efficacité de la réponse pénale en particulier dans les affaires de grande délinquance organisée ou de terrorisme. La loi prend néanmoins soin de préciser que les actes qu’elle autorise ne peuvent, sous peine de nullité, constituer une incitation à commettre ces infractions. Ainsi, l’article 706-96, alinéa 1er, du Code de procédure pénale autorise-t-il, principalement dans les affaires de criminalité et délinquance organisées, de terrorisme et de diffusion d’images pédopornographiques et sous contrôle du juge des libertés et de la détention, la prise de contact par les officiers de police judiciaire avec des mis en cause et la captation et l’enregistrement des propos des suspects. La loi permet également, pour ce type de délinquances, les opérations de livraisons contrôlées, les investigations sous pseudonymes sur internet, les sonorisations et infiltrations par les services de police.

Toutefois, il convient de relever que l’infraction de chantage, prévue par l’article 312-10 du code pénal et pour laquelle ont été mis en examen Karim B et Karim Z en qualité de complice, n’est pas prévue dans ces exceptions encadrées par la loi. Dès lors, il appartenait au service enquêteur d’utiliser les méthodes d’investigation de droit commun.

B – Une appréciation in concreto du stratagème

La chambre criminelle va opérer, en l’espèce, une appréciation in concreto et finaliste de l’intervention du service enquêteur. En premier lieu, il convient de rappeler que le policier n’a pas communiqué sa fonction et est entré en contact avec les malfaiteurs uniquement sous couvert du pseudonyme Lukas. En outre, le comportement de celui-ci a été similaire à celui des enquêteurs dans l’affaire Schuller-Maréchal 11 puisque, dans les deux espèces, les malfaiteurs avaient été inactifs durant une certaine période, 2 mois dans l’affaire Schuller-Maréchal et près d’1 mois dans l’affaire de la sextape. Le service enquêteur, de sa propre initiative, a repris contact avec un des malfaiteurs. Le policier a ainsi exercé une influence sur les malfaiteurs de nature à les inciter à commettre l’infraction. Le cumul de ces deux facteurs, usage du pseudonyme et comportement actif du service enquêteur durant plusieurs mois, a entraîné la qualification du dispositif mis en œuvre par la police de stratagème dès lors que celui-ci a été à l’origine directe, à l’exclusion d’autres actes d’investigation, des interpellations des mis en cause. À l’inverse, auraient été admises des interceptions téléphoniques, autorisées par le juge d’instruction, qui seraient intervenues sans actes positifs de l’autorité publique 12.

D’aucuns considéreraient que le raisonnement de la chambre criminelle est empreint d’angélisme, l’efficacité de la réponse pénale devant justifier l’appréhension de maîtres chanteurs qui étaient déjà en possession de la vidéo litigieuse. Pourtant, comme l’a mis en exergue le premier avocat général Boccon-Gibod : « Il est irrecevable, et en vérité dangereux, de fonder la légitimité d’un procédé sur son efficacité quand il n’est pas prévu par la loi. Irrecevable parce qu’un tel principe revient précisément à renier tous les principes, dangereux parce que le risque de fragilisation de la procédure rend illusoire l’espoir de parvenir à ce qui pourrait ressembler à une vérité qui, en définitive, ne pourrait être exploitée en raison des vices de procédure 13. » Dans une société démocratique, la bonne administration de la justice, laquelle a pour corollaire la loyauté des preuves, ne saurait être sacrifiée sur l’autel de l’opportunité. À choisir, l’éthique de la justice prévaut sur une certaine éthique sportive…

Issu de Gazette du Palais – n°31 – page 18

Date de parution : 19/09/2017

Id : GPL303k2

Réf : Gaz. Pal. 19 sept. 2017, n° 303k2, p. 18