Mieux encadrer l’arbitrage de dividendes

Publié le 11/06/2024
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Les parlementaires se mobilisent pour permettre à l’administration fiscale de disposer de nouveaux outils pour lutter contre l’arbitrage de dividendes, source d’évasion fiscale.

Une proposition de loi vient d’être déposée afin de mettre un terme aux pratiques d’arbitrage de dividendes qui sont utilisées aujourd’hui à des fins de fraude et d’évasion fiscales (proposition de loi n° 2582 visant à mettre fin aux pratiques d’arbitrage de dividendes). Une proposition de loi en tous points identique à celle-ci a été déposée au Sénat par la sénatrice, Nathalie Goulet, et un ensemble transpartisan de sénateurs. « L’évasion fiscale est un fléau majeur qui coûte chaque année entre 80 et 120 milliards d’euros aux finances publiques. C’est deux fois le budget de l’Éducation nationale et plus de 8 fois le budget du ministère de la Justice », rappellent les parlementaires à l’origine de cette proposition de loi. Pour ces députés, si « notre pays veut relever les grands défis qui se dressent devant lui d’une manière socialement juste et acceptable, il est nécessaire de récupérer cet argent. Mettre fin aux pratiques d’arbitrage de dividendes est donc un pas dans cette direction ».

Les pratiques d’arbitrage de dividendes en cause

« L’arbitrage de dividendes est une technique répandue d’optimisation fiscale qui profite aux actionnaires possédant des actions en France. Les banques françaises le pratiquent à grande échelle afin de permettre à leurs clients étrangers d’éviter la retenue à la source de 30 % sur les dividendes par l’administration fiscale », soulignent les parlementaires. Deux techniques principales existent : le CumCum et le CumEx.

Le schéma de CumCum renvoie à un mécanisme par lequel un non-résident prête une action à un résident, sans que se déclenche le système de retenue à la source lors du paiement du dividende. Cela correspond à la technique du prêt-emprunt de titres, bien connue en France. Les pratiques d’arbitrage de dividendes permettent aux actionnaires non-résidents de sociétés françaises d’échapper à la retenue à la source appliquée au versement de dividendes aux actionnaires étrangers d’une société française en principe comprise entre 15 % et 30 %, en prêtant directement ou indirectement leurs actions, au moment du versement du dividende, à une banque française (schéma interne) ou à un résident d’un pays lié à la France par une convention fiscale prévoyant une retenue à la source de 0 % (schéma externe). Il s’agit de : l’Arabie Saoudite, Bahreïn, l’Égypte, les Émirats Arabes Unis, la Finlande, le Koweït, le Liban, Oman et le Qatar. Ce schéma de CumCum externe tire avantage des conventions fiscales ne prévoyant aucune retenue à la source.

Le CumEx consiste en un autre type de schéma frauduleux, qui exploite une faille dans la réglementation de certains pays, principalement l’Allemagne et le Danemark. Dans le cadre d’une retenue à la source, payée par une banque pour le compte d’un client non-résident, un même crédit d’impôt est réclamé plusieurs fois. « Les actionnaires étrangers multiplient les échanges d’actions juste avant le versement des dividendes. L’administration fiscale n’est alors plus en mesure de déterminer qui détient l’action. Ensuite, les actionnaires demandent tous le remboursement de la retenue d’impôts à l’administration (alors que la retenue d’impôt n’a été effectuée qu’une seule fois par l’administration, voire jamais) », analysent les députés. Ce montage frauduleux, n’a pas pu être mis en place en France, car notre législation fiscale ne comporte pas ce type de faille, notamment depuis la suppression de l’avoir fiscal en 2005.

Un consortium de journalistes révèle l’ampleur de la fraude

« Ces pratiques représentent donc un contournement manifeste de la loi puisque les mécanismes mis en œuvre visent à tromper l’administration fiscale et à percevoir des remboursements indus (dans le cas des CumEx). Pourtant, elles continuent à être utilisées à grande échelle par les actionnaires et les banques françaises. Les échanges de titres, mais également de produits dérivés de ces titres, sont donc massivement utilisés à des fins d’évasion fiscale. La présente proposition vise donc à mettre fin à ces pratiques », commentent les députés. En 2018, une première enquête, connue sous le nom de CumEx Files, réalisée par 19 médias européens, a révélé l’ampleur des pertes fiscales dues à cette pratique. Elle a chiffré la perte de recettes à 55 milliards d’euros sur quinze ans pour plusieurs pays européens, dont la France, la Belgique, et, surtout, l’Allemagne. Ce phénomène a un caractère massif. « D’après les données recueillies auprès de l’AMF, les seules opérations de prêt-emprunt de titres sur les valeurs du CAC 40 sont multipliées par 8 autour de la date du versement du dividende, ce qui représenterait une perte d’environ un milliard d’euros par an pour le Trésor public français », soulignent les députés. Trois ans plus tard, la poursuite de l’enquête sur les pratiques d’arbitrage de dividendes a conduit le consortium de journalistes à réévaluer significativement le montant des pertes fiscales pour ces États, lesquelles s’élèveraient désormais à 140 milliards d’euros sur vingt ans, soit 33 milliards d’euros pour la France.

Une première réforme

À la suite de ces révélations, le groupe de suivi sur la lutte contre la fraude et l’évasion fiscales du Sénat a élaboré un dispositif anti-abus complet, couvrant les différentes formes d’arbitrage de dividendes, inspiré du dispositif américain et aligné sur les clauses anti-abus les plus récentes, en faveur desquelles la France s’est formellement engagée au niveau international, dans le cadre de l’OCDE. « Dès 2010, les États-Unis se sont dotés d’un dispositif ambitieux visant à faire échec à l’arbitrage de dividendes sous toutes ses formes, et qui s’applique aux produits dérivés depuis 2017. En 2016, l’Allemagne a fait de même et plusieurs établissements financiers font l’objet de poursuites judiciaires dans ce cadre », soulignaient alors les représentants de ce groupe de suivi. Dans ce cadre, plusieurs amendements au projet de loi de finances pour 2019, visant à faire échec aux opérations d’arbitrage de dividendes, ont été déposés. Le texte (L. n° 2018-1317, 28 décembre 2018 de finances pour 2019, art. 36) soumet à une retenue à la source les versements de dividendes à des résidents étrangers opérés à la suite d’un prêt d’action à court terme. Toutefois, cette disposition ne peut pas être appliquée dans les cas où des conventions bilatérales en vigueur prévoient une exonération des flux de dividendes. Le Sénat avait initialement inséré une disposition spécifique correspondant à ce cas de figure, prévoyant explicitement l’application de la retenue à la source dans le cas de dividendes versés « à une personne qui est établie ou a sa résidence dans un État ou territoire ayant signé avec la France une convention d’élimination des doubles impositions qui ne prévoit pas ou exonère de retenue à la source ces produits ». Mais cette disposition a été écartée de la version définitive du texte, en raison justement des problèmes de hiérarchie des normes juridiques qu’elle entraînait. Le dispositif voté par le Sénat a donc été profondément remanié ce qui a conduit à le vider d’une large partie de sa substance.

L’action du parquet national financier

Un collectif citoyen de 250 contribuables mené par le député, Boris Vallaud a déposé plainte en octobre 2018 à la suite des révélations du consortium de journalistes. Le parquet national financier (PNF) a ouvert une enquête. Le 23 mars 2023, le PNF a conduit des opérations de perquisitions multiples dans cinq établissements bancaires et financiers situés à Paris et à La Défense. Ces perquisitions ont été menées dans les locaux français de cinq banques : Société Générale, BNP Paribas, Exane (filiale de BNP Paribas), Natixis (groupe BPCE) et HSBC dans le cadre de cinq enquêtes préliminaires, ouvertes les 16 et 17 décembre 2021, du chef de blanchiment de fraude fiscale aggravée et pour certaines de fraude fiscale aggravée relatives aux schémas de fraude CumCum. Le Crédit Agricole, en négociant un accord avec les autorités fiscales françaises prévoyant le paiement de 35 millions d’euros d’arriérés d’impôts et d’amende, dans le but d’éviter des poursuites dans cette affaire de soupçon de fraude fiscale, aurait évité cette perquisition. Cette opération hors norme a mobilisé des effectifs importants, pas moins de 160 enquêteurs du Service d’enquêtes judiciaires des finances (SEJF), rattaché à Bercy, 16 magistrats répartis sur les différents sites. Dans le cadre de l’entraide judiciaire engagée entre la France et l’Allemagne dans ce dossier, six magistrats allemands du parquet de Cologne ont également participé à cette opération. Au sein de la DGFiP plusieurs services sont concernés : la Direction de la législation fiscale, qui traite des conventions internationales et des normes législatives, le Service de la gestion fiscale et le Service de la sécurité juridique et du contrôle fiscal. Dès 2017, des contrôles ont été engagés sur les arbitrages de dividendes internes, les CumCum internes Aucun dossier de CumCum externe n’a alors fait l’objet d’investigation. Dans ce cadre, la DGFiP a opéré des premiers redressements fiscaux et a transmis les dossiers les plus significatifs au PNF comme la loi le lui impose. L’enquête pénale s’est alors accélérée.

Victoire pour les banques

Saisi par la Fédération bancaire française (FBF) d’un recours, le Conseil d’État a annulé les retenues à la source sur les dividendes réclamées par l’administration fiscale le 8 décembre 2023 (CE, 3e, 8e, 9e et 10e ch. réun., 8 déc. 2023, n°472587). Si le Conseil d’État ne remet pas en cause le caractère frauduleux de certains de ces montages, il a cependant annulé la doctrine de l’administration fiscale en date du 15 février 2023 pour excès de pouvoir (BOI-RPPM-RCM-30-30-10-10, n° 1, 15 février 2023). Pour l’administration fiscale, la retenue à la source prévue à l’article 119 bis, 2 du CGI, applicable a priori aux seules distributions au profit de personnes n’ayant pas leur domicile fiscal ou leur siège en France, s’applique également aux opérations réalisées au profit de personne ayant leur domicile fiscal ou leur siège en France, dès lors que le bénéficiaire effectif des revenus en cause, c’est-à-dire la personne qui a le droit d’en disposer librement, à son domicile fiscal ou son siège hors de France. Or pour le Conseil d’État, l’administration fiscale n’a pas la possibilité, en dehors des situations visées par l’article 119 bis A d’écarter comme ne lui étant pas opposable l’interposition entre l’établissement payeur et le non-résident considéré comme le bénéficiaire effectif des revenus en cause, d’une résidente titulaire du droit de percevoir des distributions, sauf à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal.

Quelles pistes de réforme ?

La proposition de loi transpartisane déposée ces derniers jours vise à modifier l’article 119 bis A du Code général des impôts. Il élargit les cas où la retenue à la source s’applique, afin de pouvoir mettre à mal le plus de schémas de fraude possibles en supprimant notamment la limite des 90 jours autour de la date de versement des dividendes et précisant tous les cas où la retenue à la source doit s’appliquer. La proposition de loi prévoit l’application automatique de la retenue à la source de 30 % pour tous les flux financiers partants à l’étranger afin de combattre l’utilisation abusive des conventions fiscales nouées entre la France et des pays tiers. La charge de la preuve est renversée. Le non-résident établi dans un pays ayant une convention fiscale favorable avec la France doit prouver qu’il est bien le bénéficiaire effectif de ce versement pour pouvoir d’obtenir le remboursement de la retenue à la source. Cette personne ne peut donc plus servir d’intermédiaire pour un tiers résidant dans un pays n’ayant pas de convention fiscale favorable avec la France. La proposition de loi vise également les pratiques de « CumEx » en conditionnant les possibilités de remboursements à une vérification de l’administration fiscale.

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