Pacte Dutreil : des commentaires administratifs nettement plus satisfaisants

Les commentaires définitifs de l’administration fiscale sur le dispositif Dutreil sont parus au Bulletin officiel des finances publiques – impôts (Bofip), le 21 décembre 2021, apportant des précisions nécessaires à sa mise en œuvre pratique. Surtout, l’administration fiscale revient sur plusieurs de ses positions, présentées dans ses commentaires provisoires d’avril 2021, qui avaient fait l’objet de vives contestations par les experts praticiens du pacte Dutreil. Passage en revue de ces évolutions doctrinales avec Jean-François Desbuquois, avocat associé au sein du cabinet Fidal.

Très attendus, les commentaires définitifs par l’administration fiscale des évolutions apportées par la loi de finances pour 2019 au dispositif Dutreil sont parus au Bofip le 21 décembre 2021 (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 et BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20). La mise en œuvre de ces évolutions avait été différée par la publication tardive des premiers commentaires de l’administration fiscale et souffrait d’insécurité juridique en raison de positions prises par celle-ci paraissant juridiquement injustifiées à de nombreux experts et commentateurs. Les premiers commentaires de Bercy publiés le 6 avril 2021, applicables dans l’attente des commentaires définitifs, ont fait l’objet d’une consultation publique pendant deux mois. « De nombreuses réponses lui ont été rapidement adressées, demandant la suppression de plusieurs revirements très importants par rapport à la doctrine administrative antérieure et n’ayant aucun lien avec la réforme ; et des clarifications ou des tolérances sur un certain nombre de sujets afin de rendre opérationnelle la réforme », indique Jean-François Desbuquois, avocat associé au sein du cabinet Fidal et membre de la commission fiscalité patrimoniale de l’Institut des avocats conseils fiscaux (IACF). « Les commentaires définitifs sont nettement plus satisfaisants », poursuit-il.

Actu-Juridique : Quelles sont les précisions apportées à la nature des activités éligibles ?

Jean-François Desbuquois : Les activités éligibles sont définies par renvoi aux commentaires administratifs relatifs à l’Impôt sur la fortune immobilière (IFI) (BOI-PAT-IFI-20-20-20-30). Ces commentaires retiennent pour les activités commerciales, celles qui relèvent des articles 34 et 35 du Code général des impôts (CGI), à l’exception de la gestion par une société de son propre patrimoine immobilier. Se trouvent ainsi exclues du champ de l’article 787 B du CGI les activités suivantes :

– les activités de location de locaux nus quelle que soit l’affectation des locaux,

– la location de locaux meublés à usage d’habitation,

– les activités de loueurs d’établissements commerciaux ou industriels munis du mobilier ou du matériel nécessaire à leur exploitation,

– les activités de promotion en restauration de son propre patrimoine immobilier, et les activités de gestion de portefeuille de valeurs mobilières.

En revanche, afin de mettre fin à toute ambiguïté, les nouveaux commentaires confirment que l’activité de construction-vente d’immeubles qui revêt une nature civile en droit privé, et celle de marchand de biens qui revêt une nature commerciale sont bien éligibles au dispositif Dutreil.

AJ : Comment est appréciée l’activité mixte ?

J.F.D : Les sociétés ayant une activité mixte peuvent entrer dans le champ d’application, y compris les holdings animatrices. Toutefois, la partie éligible de leur activité doit être exercée à titre prépondérant, situation qui s’apprécie par la méthode du faisceau d’indices selon la jurisprudence. Néanmoins, pour simplifier l’appréciation de leur situation pour les redevables, les derniers commentaires proposent un double critère prédéterminé, basé sur le chiffre d’affaires et sur l’actif immobilisé et circulant affecté à l’actif éligible, qui, s’il est rempli par la société, suffira à l’administration pour considérer que son activité éligible est prépondérante. Enfin, en présence d’une société exerçant plusieurs activités, il est désormais fait masse de l’ensemble de ses activités éligibles pour apprécier la prépondérance.

AJ : Que se passe-t-il en cas d’évolution de l’activité en cours d’engagement ?

J.F.D : Effectivement, l’activité exercée par la société peut être amenée à évoluer pendant la vie du pacte. Les nouveaux commentaires prévoient que « la société doit vérifier la condition d’activité précisée au I-A § 15 et 20 pendant toute la durée de l’engagement collectif, le cas échéant unilatéral, et de l’engagement individuel de conservation. L’abandon d’activités et l’exercice d’activités nouvelles pendant cette durée sont possibles, pourvu que la règle rappelée à la phrase précédente soit respectée ». Sur ce point ils paraissent ainsi plus souples que ceux du 6 avril 2021, lesquels ne rendaient possible le changement d’activité qu’à la condition que la nouvelle activité éligible soit exercée immédiatement ou concomitamment avec l’ancienne activité.

AJ : Bercy a fait évoluer sa position sur la question de la personne devant exercer la fonction de direction pendant l’engagement collectif et après la transmission. Qu’en est-il ?

J.F.D : En effet, sa position initiale conduisait à considérer que les signataires d’un engagement collectif écrit et enregistré ne seraient plus aptes à exercer la condition de direction dès lors que ledit engagement collectif aurait pris fin. Elle exigeait donc une passation de pouvoir, au profit de l’un des donataires, à la fin de l’engagement collectif. Dans ses nouveaux commentaires, l’administration revient à la solution antérieure. Ainsi, la fonction de direction qualifiante peut être exercée pendant toute la durée de la condition et jusqu’à son terme (3 ans après la transmission) :

– par un associé signataire de l’engagement unilatéral ou collectif de conservation, y compris, par tolérance, lorsque cet associé a, depuis la signature de cet engagement, transmis tous les titres qui y sont soumis ;

– ou, à compter de la transmission, par un héritier, légataire ou donataire ayant souscrit l’engagement individuel de conservation.

AJ : Qu’en est-il en présence d’un engagement réputé acquis ?

J.F.D : L’engagement réputé acquis permet d’accélérer le calendrier des donations soumises au dispositif Dutreil. L’administration maintient sa position, tendant à en limiter l’utilisation, qui consiste à considérer que le redevable remplissant seulement les conditions d’un engagement réputé acquis ne peut pas exercer la fonction imposée par le dispositif durant la période de 3 années qui suit la transmission. Elle réserve donc l’engagement réputé acquis à l’hypothèse où l’un des bénéficiaires peut immédiatement devenir dirigeant. Cette solution a d’ailleurs été retenue par deux arrêts de la cour d’appel de Bordeaux dont l’analyse juridique nous paraît contestable (CA Bordeaux, 23 nov. 2021, n° 19/03867 ; CA Bordeaux, 23 nov. 2021, n° 19/03868). En revanche, l’administration a apporté un élément de souplesse en confirmant que ledit redevable peut codiriger la société avec l’un des bénéficiaires de l’exonération partielle. Cet aménagement permet à un parent donateur de poursuivre son activité au sein de la société sans remise en cause de l’abattement.

AJ : Des avancées sont à relever dans la doctrine relative aux sociétés interposées. Quelles sont-elles ?

J.F.D : Oui, dans ses premiers commentaires, l’administration imposait aux associés de sociétés interposées de signer personnellement l’engagement collectif, ce qui les obligeait à conserver des titres de la société cible sur laquelle porte l’engagement collectif de conservation. Désormais, les associés personnes physiques d’une société interposée doivent seulement détenir depuis la conclusion de l’engagement collectif ou unilatéral de conservation sur la société cible, les titres de la société interposée pour lesquels ils souhaitent bénéficier de l’exonération partielle. Et après la transmission leurs héritiers, donataires ou légataires doivent également conserver l’ensemble de leurs titres ayant bénéficié de l’exonération partielle pendant la durée restant à courir de l’engagement collectif ou unilatéral de conservation, puis durant l’engagement individuel.

Par ailleurs, lorsque l’engagement collectif est souscrit par une société interposée, les participations doivent rester inchangées à chaque niveau d’interposition pendant toute la durée des engagements collectifs, unilatéraux et individuels. Ce principe s’apprécie en nombre de titres, et non en pourcentage indirect du capital de la société cible. Cette solution ne ferme pas la porte à d’éventuelles augmentations de capital dans les sociétés interposées auxquelles ne participeraient pas les associés, bénéficiaires de l’exonération partielle, sous réserve que ces derniers conservent leurs titres et que les seuils minimums de droits financiers et de droits de vote continuent d’être respectés.

AJ : Enfin, la loi de finances pour 2019 a facilité l’apport de titres soumis à engagement à une holding sans remise en cause de l’engagement. Comment l’administration permet-elle la mise en œuvre de cette mesure ?

J.F.D : L’administration fiscale énonce plusieurs tolérances, qui vont permettre le maintien du dispositif en cas d’apport de titres soumis à engagement à une holding. Rappelons que la valeur réelle de l’actif brut de la holding doit être composée à plus de 50 % de participations dans la société ayant fait l’objet des engagements de conservation jusqu’au terme des engagements individuels. Sur ce point, les nouveaux commentaires précisent que tous les titres de ladite société seront pris en compte, y compris les titres n’ayant pas fait l’objet de la transmission exonérée, ainsi que ceux détenus indirectement par sociétés interposées, et ce, au prorata. De la sorte, les bénéficiaires pourront apporter également d’autres titres de la même société qu’ils pourraient détenir par ailleurs ; de son côté, le donateur pourra en céder directement à la holding. Autre condition : la holding doit être dirigée et contrôlée à hauteur d’au moins 75 % de son capital et de ses droits de vote par les personnes soumises aux engagements. Sur ce point, l’administration maintient la distinction selon la période : engagement collectif, ou engagement individuel. Lorsque l’engagement collectif prend fin, seuls les bénéficiaires ayant souscrit l’engagement individuel peuvent remplir cette double condition. Toutefois, à titre de tolérance, l’administration admet qu’au cours de cette même période, le donateur puisse exercer la fonction de direction, même s’il a transmis tous ses titres, et qu’il détienne plus de 25 % du capital sous réserve que les bénéficiaires de l’exonération soient majoritaires dans la holding.