Qu’est-ce que la gestion du conflit ? Éléments pour bien comprendre la finalité des MARC

Publié le 15/02/2021 - mis à jour le 31/05/2021 à 16H27

Le terme de « gestion des conflits » est particulièrement à la mode depuis que les MARC se développent en droit français. Mais que recouvre-t-il ? Quelle est sa définition ? En quoi peut-il être complémentaire du litige ?

Depuis le début des années 2000, et plus encore depuis la loi de 2016 portant modernisation de la justice au XXIe siècle, les modes alternatifs de règlement des conflits s’insèrent, sous le sigle MARC, en droit positif français. Ces changements suscitent dans notre procédure actuelle, héritée de la période postrévolutionnaire, un bouleversement à nul autre second ; ils traduisent une recomposition des rapports entre la société et l’État en matière de gestion des conflits. Ce terme, évidemment, est particulièrement ambigu.

I – La finalité des MARC

C’est en embrassant ce temps long, celui de la gestion du conflit, que les mécanismes alternatifs revêtent tout leur intérêt en droit de la famille1. Assurément, les MARC sont une formule plus souple que le jugement, parce qu’ils contraignent les parties uniquement par l’accord qu’elles ont conclu entre elles. C’est une façon de concilier efficacité et douceur dans la gestion du conflit. Comme chacun sait, l’adhésion des parties à la solution trouvée est la meilleure garantie de pacification. Ne dit-on pas d’ailleurs qu’une « mauvaise transaction vaut mieux qu’un bon procès2 » ? Cette efficacité est particulièrement sensible dans un très vieux mécanisme de l’antiquité, l’accord, que l’ancien droit et le droit positif ont fait revivre. La diversité de l’offre amiable étant assez ample3, l’accord, lorsqu’il n’émane pas directement des parties, peut être aidé par un conciliateur ou un médiateur. Contrairement aux apparences, ces deux termes recouvrent deux réalités différentes4 ; si le médiateur est nécessairement un tiers distinct du juge, le conciliateur5 peut avoir plusieurs casquettes (tiers, magistrat, etc.)6. C’est donc la garantie d’indépendance qui marque la frontière de ces deux mécanismes. La raison est simple : les textes législatifs qui les ont institués ont été rédigés à des époques différentes et superposés, sans cohérence, à l’ensemble des modes alternatifs7. La conséquence, en revanche, est plus compliquée ; il est difficilement pensable aujourd’hui qu’un conciliateur ne soit pas indépendant8. L’indépendance tient tout autant dans la volonté de contourner la sphère judiciaire que d’éviter le juge9. Les faits parlent d’eux-mêmes ; la conciliation par le magistrat est en échec, alors que la conciliation déléguée montre de bons résultats10. Par ailleurs, la médiation, dont le mécanisme procédural est plus abouti, entre en pleine ascension11 ; répondant aux exigences d’indépendance et d’impartialité, elle ajoute l’obligation de confidentialité qui permet de garantir les meilleures conditions pour un dialogue serein entre les parties12. C’est ce dialogue qui, ici, nous intéresse particulièrement, en ce qu’il semble essentiel à la gestion des conflits.

L’article 131-1 du Code de procédure civile dispose que « le juge, saisi d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose ».

Pour appréhender les MARC, il faut comprendre que le conflit est plus large que le litige. Il faut entendre le mot « mode » par procédé, processus voire procédure. Il s’agit, concrètement, de procédures sans procès. Alternatif correspond à la solution intermédiaire entre agir en justice et renoncer à agir. Il s’agit de modes alternatifs aux solutions judiciaires, aux solutions juridictionnelles ou encore aux solutions juridiques. Le mot règlement renvoie au fait qu’il s’agit moins de trancher brutalement le litige que de dissoudre le conflit après l’avoir patiemment dénoué. Le langage commun a tendance à donner le même sens aux termes « litige » et « conflit », alors qu’ils appartiennent à deux champs sémantiques distincts : l’un relevant du droit et l’autre non. Le conflit est une situation critique de désaccord pouvant dégénérer en procès ou en affrontement de fait. À partir du moment où la sphère juridique ou judiciaire s’occupe de traiter la situation, on l’appelle litige. À partir du moment où cette situation n’est pas traitée par la sphère juridique ou judiciaire, on l’appelle conflit13.

Il est indispensable de reconstituer la chaîne conflictuelle dans sa totalité, et non plus seulement la réalité saisie par le droit. Il nous semble, en effet, qu’il existe dans la gestion des différends deux types de conflits, souvent très liés l’un à l’autre. Le juge, lorsqu’il traite une affaire, ne voit qu’une seule partie de l’iceberg… La situation conflictuelle est souvent antérieure à l’affaire qui mène au juge. Mais l’on ne la voit pas d’un premier regard. Cette situation conflictuelle, présente « sous la braise », peut engendrer d’autres conflits qui, le plus souvent, seront portés devant le juge. Il s’agit là de ce que nous voudrions appeler la théorie du conflit masquant et du conflit masqué.

La question de l’entrée en conflit est déterminante car elle éclaire l’origine, le point d’ancrage de la judiciarisation. Le choix de porter le conflit au procès dépend parfois d’une stratégie émanant d’une des parties au différend, plus que d’un objectif strictement juridique. La justice, par nature, n’a pas vocation à gérer la totalité du conflit mais de réaffirmer, du point de vue du droit, la position des parties dans le chaînage conflictuel. Les enjeux, pour les parties, ne sont pas toujours que judiciaires.

Focaliser l’analyse sur le seul traitement judiciaire prive de visibilité toute une série de mécanismes non directement liés à la gestion judiciaire de la conflictualité. L’absence de prise en compte des phases du conflit non traitées judiciairement risque de rendre illusoire une bonne compréhension du problème et des attentes sous-jacentes des parties.

Qu’est-ce que la gestion du conflit ? Éléments pour bien comprendre la finalité des MARC

II – La culture de l’entente face à la culture du procès

Il faut reconsidérer la place du droit dans le règlement des conflits. Il faut ici proportionner sa place par rapport aux besoins des justiciables et faire appel, de manière complémentaire, et non pas exclusive, à d’autres outils tels que la communication, l’analyse psychologique, la négociation, l’écoute, etc.

Pour le comprendre, il est nécessaire de signaler que la solution de droit n’est pas toujours la meilleure ; si elle permet de résoudre un litige dans des termes techniques, elle ne permettra pas toujours d’éteindre un conflit. Étymologiquement, le mot « conflit » vient du latin conflictus, lequel qualifie une situation dans laquelle se trouvent des individus qui luttent ou s’opposent ; à partir d’un point de clivage vont se constituer des prétentions divergentes immédiatement inconciliables. Le conflit est une situation critique de désaccord pouvant dégénérer en litige ou en procès ou en affrontement de fait. Le conflit ne devient litige que lorsque le droit s’en saisit. Thomas Clay n’avait-il pas soulevé que « le procès est un mode anormal de résolution des conflits » ?

En jalonnant de solutions intermédiaires sa procédure, la justice n’est plus un monstre répressif menaçant qu’il faut craindre, c’est une machine souple, peut-être maternante sous certains aspects, qui ramène les justiciables au plus près de leur conflit. Dans la pratique, cette logique conciliatrice et consensuelle est poussée aussi loin que possible et, en cas d’échec, laisse sa place au jugement traditionnel.

Les MARC revisitent entièrement un processus répressif fondé sur la menace de la punition. Souvenons-nous du Moyen Âge classique ; on sait bien, depuis les travaux de Jean Delumeau14, que l’histoire occidentale est marquée par une forte « surculpabilisation » ayant engendré la majoration des dimensions du péché par rapport au pardon15. La justice pénale actuelle porte donc en elle l’empreinte des quelques concepts théologiques façonnés à partir du XIIIe siècle16 ; le crime fait écho au péché, les châtiments à la peine17. Depuis lors, nombre d’écoles de criminalistes, de philosophes et de juristes ont revendiqué à l’envi, toujours dans l’esprit de leur temps, ce principe répressif18. Il était défendu que le Mal, injustifiable pour Jean Nabert, excès pour Emmanuel Lévinas, défi pour Paul Ricoeur19, devait se rendre par équivalence à son auteur afin d’en éviter la propagation infinie20. Il est vrai, disent encore les philosophes, que l’homme vicieux est « une nature ignoble et condamnable21 ». C’est au début du XIXe siècle, sous l’impulsion d’un nouveau code qui allait beaucoup faire parler de lui – le Code pénal de 181022 – que le coupable, incarnant alors le Mal, prit véritablement un corps juridique que l’on définissait par rapport à une peine23. Dans cette société contemporaine où le souvenir des exécutions publiques d’Ancien Régime ne tarissait pas la volonté répressive, il était désormais admis que la prison était une sanction appropriée24. Sans doute, la sphère judiciaire l’a-t-elle jugée si adéquate qu’elle a progressivement commis ce que Denis Salas nomme, avec regret, « l’inflation carcérale »25.

Le coupable, autrefois perçu comme un monstre, aujourd’hui comme un produit de la société26, est donc souvent conduit au prétoire où la reconnaissance de sa faute emportera le plus souvent sa condamnation27. Il s’expose alors devant un tribunal qui, selon Paul Ricoeur, prend l’apparence d’« une métaphore de la conscience morale »28. Là encore, le XIIIe siècle et les suivants, dont nous sommes les héritiers, établissent une rupture avec la période antérieure29. Il est, à ce propos, désormais reconnu de tous que le postulat selon lequel la répression appelle la condamnation a désormais flétri en droit positif français30. La réflexion sur la valeur de l’archipel carcéral dans notre société punitive a récemment été relancée lors d’un colloque tenu à la Cour de cassation en 201631 et intitulé « Quarante ans de “surveiller et punir” », en écho au célèbre ouvrage de Michel Foucault. Cette relecture de l’œuvre du philosophe, qui condense des recherches approfondies sur l’inertie du droit pénitentiaire et l’avenir de la peine d’emprisonnement32, est révélatrice du bouleversement procédural. L’idée d’une évolution du système actuel est en marche… Elle ouvre la voie d’un nouveau modèle, fondé sur une façon plus humanisée de faire justice33.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Le mécanisme est particulièrement bien reçu dans la doctrine et chez les praticiens. Juston M. et Comba G., « Pratique de la médiation familiale », AJ fam. 2005, p. 399 ; Summa F., « Bilan et perspectives d’avenir de la médiation familiale en France et à l’étranger (1990 à 2005) », AJ fam. 2006, p. 155 ; Avena-Robardet V., « La médiation familiale encouragée ! », AJ fam. 2013, p. 328 ; Juston M. et Gargoullaud S., « La médiation familiale au soutien de la coparentalité », AJ fam. 2014, p. 263 ; Ganancia D., « Quand la médiation familiale entre dans le Code civil », AJ fam. 2003, p. 48 ; Lienhard C. et Copin J.-P., « Médiation pénale familiale : un mode alternatif au contentieux pénal familial », AJ fam. 2002, p. 254 ; Ganancia D., « La médiation familiale internationale : une solution d’avenir aux conflits transfrontières », AJ fam. 2002, p. 327 ; Lienhard C., « Médiation familiale et contrat de coparentalité : l’histoire s’accélère », AJ fam. 2014, p. 360 ; Van Kote A., « Les enfants et la médiation familiale », AJ fam. 2009, p. 337 ; Bensimon S., « Autre mode de règlement alternatif des litiges : la médiation », AJ fam. 2010, p. 258 ; Avena-Robardet V., « Rénovation de la politique familiale », AJ fam. 2013, p. 326 ; Juston M., « La médiation familiale - Regard d’un juge aux affaires familiales sur la médiation familiale à distance et internationale », AJ fam. 2016, p. 333.
  • 2.
    Aynès L. et Malaurie P., « La transaction », Defrénois 30 juin 1992, p. 769.
  • 3.
    Amrani Mekki S., « Les “nouveaux” titres exécutoires : les accords amiables homologués », Dr. & patr. 2013, n° 2015, p. 231.
  • 4.
    Malgré toute la difficulté de la distinction, Dion N., De la médiation. Essai pour une approche créatrice et pacifiée du conflit, 2011, Paris, Mare et Martin, p. 56.
  • 5.
    Le conciliateur est un tiers impartial soumis à la confidentialité ayant pour mission de rechercher le règlement amiable d’un différend, CPC, art. 1530 et CPC, art. 1531. Il y a trois types de conciliation : la conciliation par le juge (souvent intégrée dans l’instance, par exemple : devant la juridiction de proximité, le conseil des prud’hommes ou le juge aux affaires familiales), la conciliation déléguée par le juge à un conciliateur de justice ou la conciliation conventionnelle menée par un conciliateur de justice.
  • 6.
    CE, Régler autrement les conflits, 1993, Paris, Documentation française, p. 39 ; Guillaume-Hofnung M., « La médiation », AJDA 1997, p. 30 ; Guyomar M., Contentieux administratif, 2014, Paris, Dalloz, p. 248.
  • 7.
    Brochier M., « Pour une clarification des procédures de médiation et de conciliation dans le Code de procédure civile », D. 2015, p. 389.
  • 8.
    Brochier M., « Pour une clarification des procédures de médiation et de conciliation dans le Code de procédure civile », D. 2015, p. 389.
  • 9.
    Magendie J.-C., Célérité et qualité de la justice, les conciliateurs de justice, 2010, Paris, Ministère de la Justice, p. 46-47, et Martin R., « Quand le grain ne meurt… de conciliation en médiation », JCP G 1996.
  • 10.
    Joly-Hurard J., Conciliation et médiation judiciaires, thèse dactyl., 2002, Paris, § 371 ; Jarrosson C., « La compétence d’attribution du conciliateur de justice est-elle calquée sur celle du juge d’instance ? », RGDP 1999, n° 4, p. 762 ; Joly-Hurard J., « Le nouveau pouvoir d’injonction du juge en matière de conciliation judiciaire », D. 2003, p. 928.
  • 11.
    Et dans tous les domaines, Mélin N., « La médiation : points d’actualité », Gaz. Pal. 13 août 2015, n° 236k9, p. 9 ; Vayre P., « Transaction extrajudiciaire : règlement amiable des complications des actes médico-chirurgicaux », Gaz. Pal. 20 juin 2002, n° C6564, p. 27 ; et Ganancia D., « Enjeux et perspectives de la médiation au tribunal de grande instance de Paris », Gaz. Pal. 28 mai 2011, n° I6015, p. 14.
  • 12.
    Il s’agit là d’un « souci pragmatique », selon l’expression de Korodi F., « La confidentialité de la médiation », JCP G 2012, 49. Malgré cette avancée, le processus reste encore fragile et devrait être davantage appuyé par les textes. Sur ce sujet, Schenique L., « De la confidentialité en médiation », LPA 18 juin 2014, p. 6. Sur la tentative de conciliation, Guinchard S., « L’ambition d’une justice civile rénovée », D. 1999, p. 65.
  • 13.
    Cadiet L. et Clay T., Les modes alternatifs de règlement des conflits, 2019, Paris, Dalloz.
  • 14.
    Delumeau J., Le péché et la peur en Occident. La culpabilisation en Occident. XIIIe-XVIIIe siècles, 1983, Paris, Fayard, ainsi que L’aveu et le pardon, les difficultés de la confession. XIIIe-XVIIIe siècles, 1990, Paris, Fayard, et La peur en Occident, 1978, Paris, Fayard.
  • 15.
    « (…), jamais une civilisation n’avait accordé autant de poids – et de prix – à la culpabilité et à la honte que ne l’a fait l’Occident des XIIIe-XVIIIe siècles », Delumeau J., Le péché et la peur en Occident. La culpabilisation en Occident. XIIIe-XVIIIe siècles, p. 9-10.
  • 16.
    Ce principe évoque l’adage juridique latin punitur quia peccatum est, et ne peccetur, soit, en français, « le délinquant est puni parce qu’il a péché et afin qu’il ne pèche plus ».
  • 17.
    Stancu V., « La culpabilité en justice », in Annales de l’université des sciences sociales de Toulouse, t. 24, 1976, fasc. 1, p. 207.
  • 18.
    La peine a, en effet, pour fonction de mettre un terme aux agissements nuisibles à la société en neutralisant les contrevenants, Cario R., Pour une approche globale et intégrée du phénomène criminel, 1997, Paris, L’Harmattan, p. 133. La punition aspire à la réhabilitation des coupables, à la dissuasion de leur récidive, et enfin à l’intimidation des semblables de ne point commettre d’actes répréhensibles, Bebin X., Pourquoi punir ? L’approche utilitariste de la sanction pénale, 2006, Paris, L’Harmattan, p. 38, et Poncela P., « Par la peine, dissuader ou rétribuer », in Villey M. (dir.), Archives de philosophie du droit, t. 26, L’utile et le juste, 1981, Paris, Sirey, p. 60. La menace de la punition est si forte qu’elle fait régner au sein de la société un sentiment de sécurité, Tzitzis S., Philosophie pénale, 1996, Paris, PUF, p. 90.
  • 19.
    Abecassis É., Petite métaphysique du meurtre, 1998, Paris, PUF, p. 57.
  • 20.
    Abecassis É., Petite métaphysique du meurtre, 1998, Paris, PUF, p. 92.
  • 21.
    Fichte J. G., La destination de l’homme, 1995, Paris, Flammarion, p. 70. Le coupable ne doit toutefois pas être réduit à une régression, à une animalité, Jacob A., L’homme et le mal, 1998, Paris, Cerf, p. 17.
  • 22.
    Aboucaya C. et Martinage R. (dir.), Le Code pénal : les métamorphoses d’un modèle 1810-2010, 2012, Lille, Centre d’histoire judiciaire. Sur la généalogie des codes et les racines d’Ancien Régime des codifications napoléoniennes, Cartuyvels Y., D’où vient le Code pénal ?, 1996, Bruxelles, De Boeck. Sur quelques aspects de la nouveauté du code, Laingui A., La responsabilité pénale dans l’ancien droit : du XVIe siècle au Code pénal de 1810, thèse, Imbert J. (dir.), 1967, Rennes.
  • 23.
    Chauvaud F., De Pierre Rivière à Landru, la violence apprivoisée au XIXe siècle, 1991, Turnhout, Brepols, p. 175, et sur l’incarnation du Mal par le coupable, p. 184.
  • 24.
    Foucault M., Surveiller et punir, 1975, Paris, Gallimard.
  • 25.
    Il s’agirait là d’une « pathologie de la punition », profondément ancrée dans notre société et qui aurait à la fois pour ressorts le poids de l’opinion, la crainte de l’insécurité et le rôle des médias. Salas D., La volonté de punir. Essai sur le populisme pénal, 2005, Paris, Hachette. La doctrine belge, confrontée au même phénomène dans leur État, parle de « prisonisation », Kellens G., Punir. Pénologie et droit des sanctions pénales, 2000, Liège, Éditions juridiques de Liège, p. 75.
  • 26.
    Turcey V., L’horreur juridique, 2002, Paris, Plon, p. 66.
  • 27.
    On note aujourd’hui une théâtralisation certaine du jugement visant à condamner un coupable et la parole dont ce dernier bénéficie sur la sphère judiciaire, Danet J., « Les métaphores de la parole et les droits de la défense », in Gaboriau S. et Pauliat H. (dir.), La parole, l’écrit et l’image en justice, quelle procédure au XXIe siècle ?, 2011, Presses universitaires de Limoges, p. 135. Concernant cette mise en scène, la doctrine évoque parfois une certaine dramaturgie visant à renforcer artificiellement le poids de la parole du coupable et de celle de la victime, Blanc A., « La preuve aux assises : entre formalisme et oralité », AJ pénal 2005, p. 271. Les prétoires contemporains ont en commun avec le confessionnal et le cabinet du psychanalyste le déploiement des états d’âme ; la cour d’assises, par exemple, prend vie indépendamment de l’effroi que peut susciter un criminel ; dans cette atmosphère frétillante emplie d’acteurs judiciaires et de spectateurs attentifs, l’accusé va devoir répondre aux questions qui lui seront posées et justifier son acte, Chauvaud F., La chair des prétoires, 2010, Rennes, Presses universitaires de Rennes, p. 175.
  • 28.
    Ricoeur P., Finitude et culpabilité, la symbolique du Mal, 1960, Paris, Aubier Montaigne, p. 107.
  • 29.
    Valadier P., « Pratique catholique de la confession auriculaire : enjeux et problèmes », in Dulong R. (dir.), L’aveu : histoire, sociologie, philosophie, 2001, Presses universitaires de France, p. 244. Delumeau J., L’aveu et le pardon, les difficultés de la confession. XIIIe-XVIIIe siècle, p. 174.
  • 30.
    Detraz S., « La notion de condamnation pénale : l’arlésienne de la science criminelle », RSC 2008, p. 41.
  • 31.
    Organisé par Dominique Rousseau (Paris I) et Sandra Laugier (Paris I), ce colloque, tenu entre les 26 et 28 mai 2016, scindait sa réflexion autour de cinq axes : le premier était consacré à une approche pluridisciplinaire de la peine, le deuxième à l’œuvre de Michel Foucault et à sa portée actuelle, le troisième à la condition carcérale et ses conséquences de nos jours, le quatrième aux évolutions législatives et le cinquième à la question de sa pérennité devant les enjeux récents de surveillance.
  • 32.
    Buffard S., Le froid pénitentiaire. L’impossible réforme des prisons, 1973, Paris, Seuil, qui annonçait déjà l’échec du système pénitentiaire. Sur la réforme de l’univers carcéral, Veil C. et Lhuillier D. (dir.), La prison en changement, 2000, Toulouse, Erès, et Rostaing C., « Interroger les changements de la prison. Des processus de déprise et de reprise institutionnelle », Tracés 2010, n° 19, p. 89. En conformité avec l’approche de Michel Foucault, Gilles Chantraine a démontré que la prison gérait les délinquants plus qu’elle ne les réinsérait, Chantraine G., Par-delà les murs, 2004, Paris, PUF. Sur les répercussions sociétales, v. aussi Jennequin A., « La dignité de la personne détenue », RFDA 2015, p. 1082 ; Farrington D. et Murray J., « Les effets sur l’enfant de l’incarcération parentale », AJ pénal 2011, p. 398. Sur la surpopulation carcérale, Maud L., « Des chiffres et des textes », AJ pénal 2014, p. 552 ; et Observatoire international des prisons, Les conditions de détention en France, 2007, Paris, La Découverte. Pour de fines études jurisprudentielles, Robert A.-G., « Surpopulation carcérale : le recul de la Cour européenne des droits de l’Homme », AJ pénal 2015, p. 415 ; et Ponseille A., « Aménagement de peine et de surpopulation carcérale », AJ pénal 2014, p. 494.
  • 33.
    Cario R., « La justice restaurative : vers un nouveau modèle de justice pénale », AJ pénal 2007, p. 373 et Lefranc S., « Le mouvement pour la justice restaurative : an idea whose time to come », in Droit et société, t. 63, 2006, p. 393. Ce phénomène n’est pas uniquement français : pour le Canada, par exemple, un bilan est bien documenté par Desnoyers É., « Du châtiment à la justice réparatrice : une évolution ? », Revue canadienne de criminologie, 2000, t. 42, p. 249.
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