I – La finalité des MARC

C’est en embrassant ce temps long, celui de la gestion du conflit, que les mécanismes alternatifs revêtent tout leur intérêt en droit de la famille1. Assurément, les MARC sont une formule plus souple que le jugement, parce qu’ils contraignent les parties uniquement par l’accord qu’elles ont conclu entre elles. C’est une façon de concilier efficacité et douceur dans la gestion du conflit. Comme chacun sait, l’adhésion des parties à la solution trouvée est la meilleure garantie de pacification. Ne dit-on pas d’ailleurs qu’une « mauvaise transaction vaut mieux qu’un bon procès2 » ? Cette efficacité est particulièrement sensible dans un très vieux mécanisme de l’antiquité, l’accord, que l’ancien droit et le droit positif ont fait revivre. La diversité de l’offre amiable étant assez ample3, l’accord, lorsqu’il n’émane pas directement des parties, peut être aidé par un conciliateur ou un médiateur. Contrairement aux apparences, ces deux termes recouvrent deux réalités différentes4 ; si le médiateur est nécessairement un tiers distinct du juge, le conciliateur5 peut avoir plusieurs casquettes (tiers, magistrat, etc.)6. C’est donc la garantie d’indépendance qui marque la frontière de ces deux mécanismes. La raison est simple : les textes législatifs qui les ont institués ont été rédigés à des époques différentes et superposés, sans cohérence, à l’ensemble des modes alternatifs7. La conséquence, en revanche, est plus compliquée ; il est difficilement pensable aujourd’hui qu’un conciliateur ne soit pas indépendant8. L’indépendance tient tout autant dans la volonté de contourner la sphère judiciaire que d’éviter le juge9. Les faits parlent d’eux-mêmes ; la conciliation par le magistrat est en échec, alors que la conciliation déléguée montre de bons résultats10. Par ailleurs, la médiation, dont le mécanisme procédural est plus abouti, entre en pleine ascension11 ; répondant aux exigences d’indépendance et d’impartialité, elle ajoute l’obligation de confidentialité qui permet de garantir les meilleures conditions pour un dialogue serein entre les parties12. C’est ce dialogue qui, ici, nous intéresse particulièrement, en ce qu’il semble essentiel à la gestion des conflits.

L’article 131-1 du Code de procédure civile dispose que « le juge, saisi d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose ».

Pour appréhender les MARC, il faut comprendre que le conflit est plus large que le litige. Il faut entendre le mot « mode » par procédé, processus voire procédure. Il s’agit, concrètement, de procédures sans procès. Alternatif correspond à la solution intermédiaire entre agir en justice et renoncer à agir. Il s’agit de modes alternatifs aux solutions judiciaires, aux solutions juridictionnelles ou encore aux solutions juridiques. Le mot règlement renvoie au fait qu’il s’agit moins de trancher brutalement le litige que de dissoudre le conflit après l’avoir patiemment dénoué. Le langage commun a tendance à donner le même sens aux termes « litige » et « conflit », alors qu’ils appartiennent à deux champs sémantiques distincts : l’un relevant du droit et l’autre non. Le conflit est une situation critique de désaccord pouvant dégénérer en procès ou en affrontement de fait. À partir du moment où la sphère juridique ou judiciaire s’occupe de traiter la situation, on l’appelle litige. À partir du moment où cette situation n’est pas traitée par la sphère juridique ou judiciaire, on l’appelle conflit13.

Il est indispensable de reconstituer la chaîne conflictuelle dans sa totalité, et non plus seulement la réalité saisie par le droit. Il nous semble, en effet, qu’il existe dans la gestion des différends deux types de conflits, souvent très liés l’un à l’autre. Le juge, lorsqu’il traite une affaire, ne voit qu’une seule partie de l’iceberg… La situation conflictuelle est souvent antérieure à l’affaire qui mène au juge. Mais l’on ne la voit pas d’un premier regard. Cette situation conflictuelle, présente « sous la braise », peut engendrer d’autres conflits qui, le plus souvent, seront portés devant le juge. Il s’agit là de ce que nous voudrions appeler la théorie du conflit masquant et du conflit masqué.

La question de l’entrée en conflit est déterminante car elle éclaire l’origine, le point d’ancrage de la judiciarisation. Le choix de porter le conflit au procès dépend parfois d’une stratégie émanant d’une des parties au différend, plus que d’un objectif strictement juridique. La justice, par nature, n’a pas vocation à gérer la totalité du conflit mais de réaffirmer, du point de vue du droit, la position des parties dans le chaînage conflictuel. Les enjeux, pour les parties, ne sont pas toujours que judiciaires.

Focaliser l’analyse sur le seul traitement judiciaire prive de visibilité toute une série de mécanismes non directement liés à la gestion judiciaire de la conflictualité. L’absence de prise en compte des phases du conflit non traitées judiciairement risque de rendre illusoire une bonne compréhension du problème et des attentes sous-jacentes des parties.