Le juge et le médiateur, deux maillons de la gestion des conflits

Publié le 17/11/2021 - mis à jour le 17/11/2021 à 11H40
Inteprétation, jugement
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Le terme de « gestion des conflits » est particulièrement à la mode depuis que les MARC se développent en droit français. Il invite à s’interroger sur la complémentarité du travail du juge et du médiateur.

L’article 131-1 du Code de procédure civile dispose que « le juge, saisi d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose ».

Depuis le début des années 2000, et plus encore depuis la loi de 2016 portant modernisation de la justice au XXIe siècle, les modes alternatifs de règlement des conflits s’insèrent aujourd’hui, sous le sigle MARC, en droit positif français. Ces changements suscitent dans notre procédure actuelle, héritée de la période postrévolutionnaire, un bouleversement à nul autre second ; ils traduisent une recomposition des rapports entre la société et l’État en matière de gestion de conflits. Mais plus étonnant encore, ils invitent à s’interroger sur la complémentarité du juge et du médiateur.

I – Le passage du règlement du litige à la gestion du conflit

C’est en embrassant ce temps long, celui de la gestion du conflit, que les mécanismes alternatifs revêtent tout leur intérêt en droit de la famille1. Assurément, les MARC sont une formule plus souple que le jugement, parce qu’ils contraignent les parties uniquement par l’accord qu’elles ont conclu entre elles. C’est une façon de concilier efficacité et douceur dans la gestion du conflit. Comme chacun sait, l’adhésion des parties à la solution trouvée est la meilleure garantie de pacification. Ne dit-on pas d’ailleurs qu’une « mauvaise transaction vaut mieux qu’un bon procès2 » ? Cette efficacité est particulièrement sensible dans un très vieux mécanisme de l’Antiquité, l’accord, que l’ancien droit et le droit positif ont fait revivre. La diversité de l’offre amiable étant assez ample3, l’accord, lorsqu’il n’émane pas directement des parties, peut être aidé par un conciliateur ou un médiateur. Contrairement aux apparences, ces deux termes recouvrent deux réalités différentes4 ; si le médiateur est nécessairement un tiers distinct du juge, le conciliateur5 peut avoir plusieurs casquettes (tiers, magistrat, etc.)6. C’est donc la garantie d’indépendance qui marque la frontière de ces deux mécanismes. La raison est simple : les textes législatifs qui les ont institués ont été rédigés à des époques différentes et superposés, sans cohérence, à l’ensemble des modes alternatifs7. La conséquence, en revanche, est plus compliquée ; il est difficilement pensable aujourd’hui qu’un conciliateur ne soit pas indépendant8. L’indépendance, aujourd’hui, tient tout autant dans la volonté de contourner la sphère judiciaire et d’éviter le juge9. Les faits parlent d’eux-mêmes ; la conciliation par le magistrat est en échec, alors que la conciliation déléguée montre de bons résultats10. Par ailleurs, la médiation, dont le mécanisme procédural est plus abouti, entre en pleine ascension11 ; répondant aux exigences d’indépendance et d’impartialité, elle ajoute l’obligation de confidentialité qui permet de garantir les meilleures conditions pour un dialogue serein entre les parties12. C’est ce dialogue qui, ici, nous intéresse particulièrement, en ce qu’il semble essentiel à la gestion des conflits.

Pour appréhender les MARC, il faut comprendre que le conflit est plus large que le litige. Il faut entendre le mot « mode » par procédé, processus voire procédure. Il s’agit, concrètement, des procédures sans procès. « Alternatif » correspond à la solution intermédiaire entre agir en justice et renoncer à agir. Il s’agit de modes alternatifs aux solutions judiciaires, aux solutions juridictionnelles ou encore aux solutions juridiques. Le mot « règlement » renvoie au fait qu’il s’agit moins de trancher brutalement le litige que de dissoudre le conflit après l’avoir patiemment dénoué. Le langage commun a tendance à donner le même sens aux termes « litige » et « conflit », alors qu’ils appartiennent à deux champs sémantiques distincts : l’un relevant du droit et l’autre non. Le conflit est une situation critique de désaccord pouvant dégénérer en procès ou en affrontement de fait. À partir du moment où la sphère juridique ou judiciaire s’occupe de traiter la situation, on l’appelle litige. À partir du moment où cette situation n’est pas traitée par la sphère juridique ou judiciaire, on l’appelle conflit13.

Il est indispensable de reconstituer la chaîne conflictuelle dans sa totalité, et non plus seulement la réalité saisie par le droit. Il nous semble, en effet, qu’il existe dans la gestion des différends deux types de conflits, souvent très liés l’un à l’autre. Le juge, lorsqu’il traite une affaire, ne voit qu’une seule partie de l’iceberg… La situation conflictuelle est souvent antérieure à l’affaire qui mène au juge. Mais l’on ne la voit pas d’un premier œil. Cette situation conflictuelle, présente « sous la braise » peut engendrer d’autres conflits qui, le plus souvent, seront portés devant le juge. Il s’agit là de ce que nous voudrions appeler la théorie du conflit masquant et du conflit masqué.

La question de l’entrée est conflit est déterminante car elle éclaire l’origine, le point d’ancrage de la judiciarisation. Le choix de porter le conflit au procès dépend parfois d’une stratégie émanant d’une des parties au différend, plus que d’un objectif strictement juridique. La justice, par nature, n’a pas vocation à gérer la totalité du conflit mais de réaffirmer, du point de vue du droit, la position des parties dans le chaînage conflictuel. Les enjeux, pour les parties, ne sont pas toujours que judiciaires.

Focaliser l’analyse sur le seul traitement judiciaire prive de visibilité toute une série de mécanismes non directement liés à la gestion judiciaire de la conflictualité. L’absence de prise en compte des phases du conflit non traitées judiciairement risque de rendre illusoire une bonne compréhension du problème et des attentes sous-jacentes des parties.

II – Le médiateur et la prise en compte du temps long de la gestion des conflits

Alors que le procès entretient l’adversité entre les parties, les MARC favorisent l’altérité en se fondant sur le principe du consensualisme. Ce modèle semble suivre la logique de « l’agir communicationnel » de Jürgen Habermas ; selon le philosophe, le consensus ne peut être obtenu qu’à l’appui d’une intercompréhension subjective entre les personnes14. Cette éthique de la discussion trouve un accueil favorable dans la restorative justice. Ceux qui ont prêté attention à ce concept, s’ils s’accordent sur la définition anglo-saxonne15, discutent cependant sa traduction française16. Nous lui préférerons ici le terme de logique restaurative, car les promesses qu’il véhicule dépassent l’idée même de la simple justice.

Le travail d’Howard Zehr favorise ici notre ambition. Ce professeur américain17 a, aux heures retentissantes de sa carrière, rédigé plusieurs traités de justice restaurative après s’être occupé activement de programmes de rencontre victime-infracteur. Il est récurrent et juste de le désigner comme le précurseur de la restorative justice18. Dans son célèbre ouvrage Changing Lenses. A new focus for crime and justice, paru pour la première fois en 1990, il invite son lecteur à reconsidérer la place accordée à la reconstitution du lien social entre deux parties qu’un conflit oppose19. Disons-le d’emblée, le modèle qu’il propose établit une rupture épistémologique ; plutôt que de partir de l’infraction, comme le fait le droit positif actuel, il part, comme au haut Moyen Âge, des acteurs du conflit. Visée par l’objectif rétributif, la justice sanctionne et humilie l’infracteur, décourageant par là le repentir et le pardon. Les mécanismes restauratifs, au contraire, encourageraient le dialogue et la recherche d’une solution consensuelle en permettant au contrevenant et à sa victime de jouer un rôle aux côtés des représentants de l’État20. L’auteur insiste sur cette idée, essentielle pour notre propos, que la victime doit être au cœur même du procès pénal21. L’exhortation est claire : la justice restaurative est avant tout un instrument de guérison des personnes22, plus que de réparation du tort causé à l’État23.

Il est d’ailleurs parfois avancé que le système répressif passe à côté de l’homme lorsqu’il ne sollicite pas suffisamment et directement les personnes impliquées dans l’infraction24. Chaque participant peut donc avoir la parole25 ; les victimes, les coupables et la communauté y participent dans une dynamique dialogique et consensuelle26. Mais le degré de coopération de l’infracteur reste crucial dans la réussite de l’opération27 ; en reconnaissant ses torts28, il va pouvoir se responsabiliser29 et se corriger30. Fondée sur un dialogue respectueux entre ces différents acteurs31, la logique restaurative vise à activer leur morale32 et à se tourner vers l’avenir33. Car cette démarche ne se contente pas de résoudre le problème. Elle aspire à l’apaiser dans le temps et à obtenir, dans l’idéal, le pardon34.

Le rituel d’exclusion qui recouvre la justice répressive cède ici devant un rituel d’inclusion35. Aussi, la honte joue-t-elle un rôle primordial. La démonstration de John Braithwaithe autour de la reintegrative shaming tire une force particulière de la dichotomie qu’il propose ; dans le cadre d’une communauté, le recours à la honte peut être destructeur s’il est punitif36, mais s’il s’intègre à une démarche de réintégration, il conduit l’infracteur vers l’humilité et la confession37. Cet idéal de justice permet donc de passer du contrôle social répressif au contrôle social moral.

En se couvrant des principes nouveaux de la victimologie et de la criminologie, le droit positif français fait revivre et dynamise la logique qui essaie de faire reconnaître aux tribunaux que la déshumanisation initiée par le crime doit être comblée par la réhumanisation des acteurs du conflit. L’institution judiciaire commence donc désormais à se muer en système restauratif. Le Code de procédure pénale a d’ailleurs consacré son article 10-138 aux mesures restauratives offertes aux justiciables39.

Sur l’échelle du temps, deux dimensions peuvent être conférées au conflit ; la première porte sur le temps objectif (la durée de l’acte), tandis que l’autre, bien plus longue, s’étend au temps subjectif (le souvenir de l’acte). Celle-là seule, pleinement ressentie par les justiciables, peut éteindre un différend. Quatre séquences lui sont propres. L’émergence d’une situation difficile marque son entrée dans un conflit. Lorsqu’elle est traitée au prétoire, et l’on parle alors de litige, sa résolution repose sur l’application des règles juridiques et le prononcé d’un jugement visant, au moyen d’une sanction-réparation, à rétablir l’égalité entre les parties. Mais on peut encore adoucir davantage la rigidité de la situation en gérant socialement le conflit pour permettre, au prisme de normes sociales de références, de nouveaux échanges futurs entre les parties. Pour parvenir définitivement à la paix, ou tout au moins s’en approcher, il peut être nécessaire de mener, ensuite, une gestion post-conflictuelle pour stabiliser la situation d’accord précédemment obtenue.

Ces séquences ne sont pas pour autant des temps successifs, le traitement judiciaire était facultatif. Le temps de la gestion des conflits n’est donc pas un temps ordinaire. Cette affirmation est d’importance, dans la mesure où elle convoque, à sa faveur, plusieurs séquences propres au traitement des différends et dont dépendent certains problèmes. Pour les saisir, notre modèle devra se montrer attentif à la diversité des mécanismes. La justice, lorsqu’elle se déploie dans le monde réel, ne peut pas être conçue comme un continuum. Il y a des instants transitoires, avec des chevauchements entre les séquences. Un objectif réaliste serait d’aller aussi loin qu’il est possible vers la paix, en acceptant que certaines situations stagnent. Entre les deux points, celui du conflit et celui de la paix, les systèmes se combinent et la gestion n’est le plus souvent que partielle.

III – Aller au-delà du litige pour éteindre le conflit

En cas de divorce, la médiation « permet de ne pas étendre le conflit aux environnements familial et amical immédiats, pris très souvent dans la spirale du tiraillement entre les époux qui se séparent »40.

Ce point, relevé par les praticiens, mérite d’être développé. Il nous semble, en effet, qu’il existe dans la gestion des différends deux types de conflits, souvent très liés l’un à l’autre. Le juge, lorsqu’il traite une affaire, ne voit qu’une seule partie de l’iceberg…

La situation conflictuelle est souvent antérieure à l’affaire qui mène au juge. Mais on ne la voit pas d’un premier œil. Dans le cas d’un divorce, il peut s’agir d’un dissentiment général qui a pu naître d’injures, d’adultère ou de prémisses d’adultère (galanteries préparatoires, flirts imprudents, etc.), de sévices physiques ou psychologiques, de difficultés à admettre une rupture ou, plus généralement et quelle qu’en soit la cause, de toute émotion vive qui ne permet pas de restaurer un lien social et paisible entre deux personnes qui se sont séparées.

Cette situation conflictuelle, présente « sous la braise » peut engendrer d’autres conflits qui, le plus souvent, seront portés devant le juge. Il s’agit là de ce que nous voudrions appeler la théorie du conflit masquant et du conflit masqué.

Pour éclaircir le propos, prenons un litige : deux personnes, qui ont un enfant ensemble, ont divorcé et ne s’entendent pas ; chaque rapport est conflictuel. Pour nourrir la dispute sous-jacente, l’un des parents refuse de payer la pension alimentaire qu’il doit verser à son ex-époux malgré sa solvabilité ou refuse de respecter les modalités de garde d’enfants. Cette affaire est portée devant le juge. Il est possible que ce dernier ne parvienne pas à raisonner les parties et que son jugement, s’il est bien fondé en droit, ne permette pas de réguler la situation de fait. Le juge, en effet, intervient sur le conflit masquant (le non-paiement des pensions alimentaires), et non sur le conflit masqué (dissentiment des ex-époux). C’est là, en vérité, que peut intervenir le médiateur. En favorisant le dialogue entre les parties, il va peut-être pouvoir agir non pas sur le conflit masquant, mais sur le conflit masqué.

La médiation familiale peut être une bonne solution lorsque l’affaire est bloquée en raison d’un conflit sous-jacent. Cette évolution procédurale, en effet, jouit des bénéfices de la justice restaurative.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Le mécanisme est particulièrement bien reçu dans la doctrine et chez les praticiens. M. Juston et G. Comba, « Pratique de la médiation familiale », AJ fam. 2005, p. 399 ; F. Summa, « Bilan et perspectives d’avenir de la médiation familiale en France et à l’étranger (1990 à 2005) », AJ fam. 2006, p. 155 ; V. Avena-Robardet, « La médiation familiale encouragée ! », AJ fam. 2013, p. 328 ; M. Juston et S. Gargoullaud, « La médiation familiale au soutien de la coparentalité », AJ fam. 2014, p. 263 ; D. Ganancia, « Quand la médiation familiale entre dans le Code civil », AJ fam. 2003, p. 48 ; C. Lienhard et J.-P. Copin, « Médiation pénale familiale : un mode alternatif au contentieux pénal familial », AJ fam. 2002, p. 254 ; D. Ganancia, « La médiation familiale internationale : une solution d’avenir aux conflits transfrontières », AJ fam. 2002, p. 327 ; C. Lienhard, « Médiation familiale et contrat de coparentalité : l’histoire s’accélère », AJ fam. 2014, p. 360 ; A. Van Kote,« Les enfants et la médiation familiale », AJ fam. 2009, p. 337 ; S. Bensimon, « Autre mode de règlement alternatif des litiges : la médiation », AJ fam. 2010, p. 258 ; V. Avena-Robardet, « Rénovation de la politique familiale », AJ fam. 2013, p. 326 ; M. Juston, « La médiation familiale – Regard d’un juge aux affaires familiales sur la médiation familiale à distance et internationale », AJ fam. 2016, p. 333.
  • 2.
    L. Aynès et P. Malaurie, « La transaction », Defrénois 1992, p. 769.
  • 3.
    S. Amrani Mekki, « Les “nouveaux” titres exécutoires : les accords amiables homologués », Dr. et patr. 2013, p. 231.
  • 4.
    Malgré toute la difficulté de la distinction, N. Dion, De la médiation. Essai pour une approche créatrice et pacifiée du conflit, 2011, Paris, Mare et Martin, p. 56.
  • 5.
    Le conciliateur est un tiers impartial soumis à la confidentialité ayant pour mission de rechercher le règlement amiable d’un différend : CPC, art. 1530 et CPC, art. 1531. Il y a trois types de conciliation ; la conciliation par le juge (souvent intégrée dans l’instance, par exemple : devant la juridiction de proximité, le conseil des prud’hommes ou le juge aux affaires familiales), la conciliation déléguée par le juge à un conciliateur de justice ou la conciliation conventionnelle menée par un conciliateur de justice.
  • 6.
    Conseil d’état, Régler autrement les conflits, 1993, Paris, Documentation française, p. 39 ; M. Guillaume-Hofnung, « La médiation », AJDA 1997, p. 30 ; M. Guyomar, Contentieux administratif, 2014, Paris, Dalloz, p. 248.
  • 7.
    M. Brochier, « Pour une clarification des procédures de médiation et de conciliation dans le Code de procédure civile », D. 2015, p. 389.
  • 8.
    M. Brochier, « Pour une clarification des procédures de médiation et de conciliation dans le Code de procédure civile », D. 2015, p. 389.
  • 9.
    J.-C. Magendie, Célérité et qualité de la justice, les conciliateurs de justice, 2010, Paris, Ministère de la Justice, p. 46 et 47 ; R. Martin, « Quand le grain ne meurt… de conciliation en médiation », JCP G 1996, 3977.
  • 10.
    J. Joly-Hurard, Conciliation et médiation judiciaires, thèse, 2002, Paris, 2002, § n° 371 ; C. Jarrosson, « La compétence d’attribution du conciliateur de justice est-elle calquée sur celle du juge d’instance ? », 1999, RGDP, p. 762, n° 4 ; J. Joly-Hurard, « Le nouveau pouvoir d’injonction du juge en matière de conciliation judiciaire », D. 2003, p. 928.
  • 11.
    Et dans tous les domaines, N. Mélin, « La médiation : points d’actualité », Gaz. Pal. 13 août 2015, n° 236k9, p. 9 ; A. Corbeaux, « Le mode alternatif de règlement des litiges », LPA 15 mars 1998, p. 56 ; P. Vayre, « Transaction extrajudiciaire : règlement amiable des complications des actes médico-chirurgicaux », Gaz. Pal. 20 juin 2002, n° C6564, p. 27 ; D. Ganancia, « Enjeux et perspectives de la médiation au tribunal de grande instance de Paris », Gaz. Pal. 28 mai 2011, n° I6015, p. 14.
  • 12.
    Il s’agit là d’un « souci pragmatique », selon l’expression de F. Korodi, « La confidentialité de la médiation », JCP G 2012, 49, 1. Malgré cette avancée, le processus reste encore fragile et devrait être davantage appuyé par les textes. Sur ce sujet, L. Schenique, « De la confidentialité en médiation », LPA 18 juin 2014, p. 6. Sur la tentative de conciliation, S. Guinchard, « L’ambition d’une justice civile rénovée », D. 1999, p. 65.
  • 13.
    L. Cadiet et T. Clay, Les modes alternatifs de règlement des conflits, 2019, Paris, Dalloz.
  • 14.
    Le conflit serait une tension qui initie la réflexion communicationnelle. Cette intercompréhension nécessite de prendre en compte la dimension émotionnelle du conflit, puisqu’elle repose, selon Jürgen Habermas, sur une authenticité subjective des acteurs communicationnels. Cette argumentation rationnelle, se distinguant de l’accord obtenu par simple calcul d’intérêt ou concordance des projets des acteurs, passe par un assentiment motivé de ces derniers. J. Habermas, Théorie de l’agir communicationnel, 1987, Paris, Fayard. Sur les liens entre la théorie de l’agir communicationnel et les normes, v. la seconde partie de l’ouvrage d’I. Aubert, Habermas, une théorie critique de la société, 2015, Paris, CNRS-Éditions. Sur les liens entre la théorie du philosophe et l’institution judiciaire à travers les actes de langage, v. évidemment E. Challe, « Jürgen Habermas et le fondement communicationnel du droit », Le philosophoire 1999, p. 175 et M. Deflem, « La notion de droit dans la théorie de l’agir communicationnel de Jürgen Habermas », in Déviance et société, vol. 18, 1994, p. 95, mais également A. Sollner, « J. Habermas und die kritische Theorie des gegenwärtigen Rechtstaates », Leviathan. Berliner Zeitschrift fûr Sozialwissenschaft, 1982, n° 10, p. 97 et P. Cobben, « Die Rechtstheorie van Jürgen Habermas : ontwikkenling en receptie », Netherlands journal for legal philosophy and jurisprudence, t. 20, 1991, p. 107.
  • 15.
    La justice restaurative est, selon Tony Marshall, un processus par lequel un conflit est géré par l’obtention d’un accord qui prend en compte les répercussions futures de l’offense faite. V. T. Marshall, Restorative Justice. An overview, in T. Newburn, Key readings in criminology, Portland, 2009, Willan, p. 719. Sur la manière d’aborder les crimes sous cette optique anglo-saxonne, v. T. Newburn (dir.), Criminology, conflict resolution and restorative justice, 2003, Houndmillis, Palgrave. Toutefois, si cette définition est majoritairement reconnue (v. R. Cario, Justice restaurative : principes et promesses, 2010, Paris, L’Harmattan, p. 74), d’autres approches ont été proposées. Par ex., Lode Walgrave la définit comme une manière de faire justice, orientée prioritairement vers la restauration des dommages causés par une infraction et des souffrances. V. L. Walgrave, Restorative justice, self-interest and responsible citizenship, 2008, Portland, Willan, p. 18 ; L. Walgrave, « La justice restaurative et la justice pénale », in R. Cario, Victimes : du traumatisme à la réparation, 2002, Paris, L’Harmattan, p. 278. Le problème vient directement de l’importation de cette théorie contemporaine entreprise à l’initiative des anglophones et à l’appui de l’étude des droits traditionnels, v. G. Rabut-Bonaldi, « La mesure de justice restaurative, ou les mystères d’une voie procédurale parallèle », D. 2015, p. 97 : « La notion de justice restaurative n’est pas très bien connue des juristes français, puisqu’il s’agit d’un concept importé principalement des droits d’Amérique du Nord ».
  • 16.
    Mylène Jaccoud, par exemple, propose « justice réparatrice », v. M. Jaccoud (dir.), Justice réparatrice et médiation pénale. Convergences et divergences, Paris, L’Harmattan, p. 7. Contra J. Faget, La médiation, essai de politique pénale, 1997, Toulouse, Éres, p. 36 ; T. Peters, « Victimisation, médiation et pratiques orientées vers la réparation », in R. Cario et D. Salas, Œuvres de justice et victimes, 2001, Paris, L’Harmattan, p. 203 ; R. Cario, Justice restaurative : principes et promesses, p. 77, qui proposent « justice restaurative » pour éviter de réduire le concept à la réparation pécuniaire de la victime. Sur cette crainte, v. Y. Cartuyvels, « Comment articuler « médiation » et « justice réparatrice » ? », in M. Jaccoud (dir.), Justice réparatrice et médiation pénale. Convergences et divergences », 2011, Paris, L’Harmattan, p. 62.
  • 17.
    Rattaché à l’Eastern Mennonite University de Harrisonburg, Virginie, États-Unis d’Amérique.
  • 18.
    R. Cario, « Autour de l’œuvre d’Howard Zehr », Cah. just. 2006, p. 45.
  • 19.
    H. Zehr, Changing Lenses. A new focus for crime and justice, Scottsdale, 1990, Herald Press.
  • 20.
    H. Zehr, Changing Lenses. A new focus for crime and justice, Scottsdale, 1990, Herald Press, p. 111.
  • 21.
    H. Zehr, Changing Lenses. A new focus for crime and justice, 1990, Scottsdale, Herald Press, p. 19. Mais également H. Zehr et M. Umbrett, « Victim offender reconciliation », Federal probation 1982, p. 63, n° 46 ; H. Zehr, « Justice paradigm shift ? Values and visions in the Reform process », Mediation quarterly 1995, p. 207, n° 12.
  • 22.
    S. Sharpe, Restorative justice : a vision for healing and change, 1998, Edmonton, MRJC.
  • 23.
    Restorative justice « assumes that criminal offenses are first a violation of people and relationships and not just dans the domain of the state », v. W. Bradshaw et D. Roseborough, « Restorative Justice Dialogue : The Impact of Mediation and Conferencing on Juvenile Recidivism », Federal Probation 2005, p. 15, n° 69.
  • 24.
    L. Hulsman, et J. Bernat de Celis, Peines perdues, Le système pénal en question, 1982, Paris, Le centurion, p. 91.
  • 25.
    T. Brooks, « The stakeholder society and the politics of hope », Renewal 2015, p. 44, n° 23.
  • 26.
    S. Roux, « La discipline des sentiments. Responsabilisation et culpabilisation dans la justice des mineurs », Revue française de sociologie 2012, p. 719, n° 53.
  • 27.
    L. Walgrave et E. Zinsstag, « Justice des mineurs et justice restaurative. Une intégration possible et nécessaire », Les Cahiers dynamiques 2014, p. 32, n° 59.
  • 28.
    Notons ici que l’aveu est le pivot de la justice restaurative. Nous passons d’une conception principalement probante à une conception cathartique de la parole en justice.
  • 29.
    Il s’agit de montrer « que l’on est capable et pas seulement coupable », v. P. Milburn, « Le double ressort politique de la responsabilité », in P. Milburn (dir.), Quelle justice pour les mineurs ?, 2009, Toulouse, ERES, p. 159.
  • 30.
    A. Ashworth, « Responsibilities, rights and restorative justice », British Journal of Criminology 2002, p. 583, n° 42 ; P. Milburn, « Examen de l’application d’une mesure de justice restaurative », Journal du droit des jeunes 2002, p. 20, n° 25 ; G. Johnstone et D. Van Ness, « The meaning of restorative justice », in G. Johnstone et D. Van Ness (dir.), Handbook of Restorative Justice, 2007, London, Routledge, p. 5.
  • 31.
    M. Umbreit, Restorative justice dialogue. An essential guide for research and practice, 2011, Berlin, Springer.
  • 32.
    T. Tyler, « Restorative Justice and Procedural Justice : Dealing With Rule Breaking », Journal of Social Issues 2006, p. 307, n° 62.
  • 33.
    M. Urban-Walker, Moral Repair Reconstructing Moral Relations after Wrongdoing, 2006, Cambridge, Cambridge University Press, p. 151. Cela permettrait en effet d’améliorer la qualité de vie, v. G. Johnstone, « Restorative Justice and the Practice of Imprisonment », Prison Service Journal 2007, p. 15, n° 174.
  • 34.
    H. Arendt, Condition de l’homme moderne, 1961, Paris, Calmann-Levy, p. 307 : « Le pardon est exactement le contraire de la vengeance, qui agit en réagissant contre un manquement originel et, par-là, loin de mettre fin aux conséquences de la première faute, attache les hommes au processus et laisse la réaction en chaîne dont toute action est grosse suivre librement son cours ». Le pardon est important non seulement dans la relation coupable/victime, mais aussi et surtout dans le rapport qu’une victime peut établir avec elle-même (M. Holmgren, « Forgiveness and Retribution Responding to Wrongdoing », 2012, Cambridge, Cambridge University Press ; H. Bianchi, Justice as a Sanctuary : Toward a System of Crime Control, 1994, New Haven, Indiana University Press ; M. Wright, Justice for Victims and Offenders. A Restorative Response to Crime, 1996, Winchester, Waterside Press. (Notons ici que l’aveu est le pivot de la justice restaurative. Nous passons d’une conception principalement probante à une conception cathartique de la parole en justice. La « continuité avec l’autre » est rejetée par l’aveu du coupable (v. G. Hegel, Phénoménologie de l’esprit, 2006, Paris, Vrin, p. 554). Une distance s’instaure. « L’homme n’a pas le pardon facile » (v. J. Denis, Rompre avec la vengeance, lecture de René Girard, 2000, Laval, Presses universitaire de Laval, p. 9), avait annoncé René Girard. Il n’est pas un dû, mais un don. En justice, il repose sur ce que Paul Ricoeur a nommé l’équation de l’aveu : elle a pour élément constitutif une dissymétrie entre la bassesse de l’infraction et la hauteur du pardon, formant ainsi une « force invisible » les unissant (v. N. Sarthou-Lajus, La culpabilité, 2002, Paris, Armand Colin, p. 50 et P. Ricoeur, Anthologie, 2007, Paris, Points, p. 346). Il revêt d’ailleurs deux formes distinctes : le « pardon-renoncement » est un pardon pur et inconditionnel alors que le « pardon-transaction » ne saurait intervenir qu’en cas de négociation (v. R. Verdier, « Note pour une étude anthropologique et historique du pardon », in J. Hoareau-Dodinau, X. Rousseaux et P. Texier (dir.), Le pardon, 1999, Limoges, Presses universitaires de Limoges, p. 20). Il découle de ses deux formes de pardon une temporalité distincte. Le premier, bien que fort rare, a vocation à être accordé même en l’absence d’aveu, et ce à tout moment de la procédure ou encore de la vie du pardonnant. Le second est seulement envisageable à compter de l’aveu du coupable, par lequel il estime juste de recevoir une peine. Théodor Reik a affirmé que le pardon ne pouvait être que la transformation du désir d’humilier la personne pardonnée. Il existe ainsi une cruauté du pardon, laquelle consiste à imposer au fautif de se faire, d’un point de vue moral, juge de sa propre personne (T. Reik, Le besoin d’avouer, psychanalyse du crime et du châtiment, 1997, Paris, Petite Bibliothèque Payot, p. 349). Il n’est pas erroné de préciser que le contrevenant, et à plus forte raison le coupable sujet aux remords, puisse se juger indigne du pardon offert par sa victime et s’enferme davantage dans le mal qui le ronge. Inversement, lorsque la victime refuse d’accorder son pardon à l’avouant, ce dernier doit s’imposer « une éthique de la générosité » par laquelle il se devra de pardonner la haine que la victime lui oppose (A. Gouhier, Pour une métaphysique du pardon, 1969, Paris, L’épi, p. 250). « Tout comprendre rend très indulgent », avait affirmé un personnage de Staël… (v. A.-L. de Staël, Corinne, 1864, Paris, p. 461).
  • 35.
    R. London, Crime, Punishment, and Restorative Justice : A Framework for Restoring Trust , 2014, Eugene, Wipf and Stock Publishers.
  • 36.
    Les cas que l’auteur présente ont mené le coupable au suicide.
  • 37.
    J. Bratihwaithe, Crime, shame and reintegration, 1989, Cambridge, Cambridge University Press, p. 157.
  • 38.
    C. pén., art. 10-1 : « À l’occasion de toute procédure pénale et à tous les stades de la procédure, y compris lors de l’exécution de la peine, la victime et l’auteur d’une infraction, sous réserve que les faits aient été reconnus, peuvent se voir proposer une mesure de justice restaurative. Constitue une mesure de justice restaurative toute mesure permettant à une victime ainsi qu’à l’auteur d’une infraction de participer activement à la résolution des difficultés résultant de l’infraction, et notamment à la réparation des préjudices de toute nature résultant de sa commission. Cette mesure ne peut intervenir qu’après que la victime et l’auteur de l’infraction ont reçu une information complète à son sujet et ont consenti expressément à y participer. Elle est mise en œuvre par un tiers indépendant formé à cet effet, sous le contrôle de l’autorité judiciaire ou, à la demande de celle-ci, de l’administration pénitentiaire. Elle est confidentielle, sauf accord contraire des parties et excepté les cas où un intérêt supérieur lié à la nécessité de prévenir ou de réprimer des infractions justifie que des informations relatives au déroulement de la mesure soient portées à la connaissance du procureur de la République ».
  • 39.
    Sur ces mesures, v. évidemment R. Cario et B. Sayous, « La justice restaurative dans la réforme pénale : de nouveaux droits pour les victimes et les auteurs d’infractions pénales », AJ pénal 2014, p. 461 et R. Cario, « La consécration législative de la Justice restaurative », LPA 4 janv. 2016, p. 6.
  • 40.
    M. Juston, « La médiation familiale – Désamour et Droit », AJ fam. 2016, p. 322.
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