Le juge et le médiateur, deux maillons de la gestion des conflits

I – Le passage du règlement du litige à la gestion du conflit

C’est en embrassant ce temps long, celui de la gestion du conflit, que les mécanismes alternatifs revêtent tout leur intérêt en droit de la famille1. Assurément, les MARC sont une formule plus souple que le jugement, parce qu’ils contraignent les parties uniquement par l’accord qu’elles ont conclu entre elles. C’est une façon de concilier efficacité et douceur dans la gestion du conflit. Comme chacun sait, l’adhésion des parties à la solution trouvée est la meilleure garantie de pacification. Ne dit-on pas d’ailleurs qu’une « mauvaise transaction vaut mieux qu’un bon procès2 » ? Cette efficacité est particulièrement sensible dans un très vieux mécanisme de l’Antiquité, l’accord, que l’ancien droit et le droit positif ont fait revivre. La diversité de l’offre amiable étant assez ample3, l’accord, lorsqu’il n’émane pas directement des parties, peut être aidé par un conciliateur ou un médiateur. Contrairement aux apparences, ces deux termes recouvrent deux réalités différentes4 ; si le médiateur est nécessairement un tiers distinct du juge, le conciliateur5 peut avoir plusieurs casquettes (tiers, magistrat, etc.)6. C’est donc la garantie d’indépendance qui marque la frontière de ces deux mécanismes. La raison est simple : les textes législatifs qui les ont institués ont été rédigés à des époques différentes et superposés, sans cohérence, à l’ensemble des modes alternatifs7. La conséquence, en revanche, est plus compliquée ; il est difficilement pensable aujourd’hui qu’un conciliateur ne soit pas indépendant8. L’indépendance, aujourd’hui, tient tout autant dans la volonté de contourner la sphère judiciaire et d’éviter le juge9. Les faits parlent d’eux-mêmes ; la conciliation par le magistrat est en échec, alors que la conciliation déléguée montre de bons résultats10. Par ailleurs, la médiation, dont le mécanisme procédural est plus abouti, entre en pleine ascension11 ; répondant aux exigences d’indépendance et d’impartialité, elle ajoute l’obligation de confidentialité qui permet de garantir les meilleures conditions pour un dialogue serein entre les parties12. C’est ce dialogue qui, ici, nous intéresse particulièrement, en ce qu’il semble essentiel à la gestion des conflits.

Pour appréhender les MARC, il faut comprendre que le conflit est plus large que le litige. Il faut entendre le mot « mode » par procédé, processus voire procédure. Il s’agit, concrètement, des procédures sans procès. « Alternatif » correspond à la solution intermédiaire entre agir en justice et renoncer à agir. Il s’agit de modes alternatifs aux solutions judiciaires, aux solutions juridictionnelles ou encore aux solutions juridiques. Le mot « règlement » renvoie au fait qu’il s’agit moins de trancher brutalement le litige que de dissoudre le conflit après l’avoir patiemment dénoué. Le langage commun a tendance à donner le même sens aux termes « litige » et « conflit », alors qu’ils appartiennent à deux champs sémantiques distincts : l’un relevant du droit et l’autre non. Le conflit est une situation critique de désaccord pouvant dégénérer en procès ou en affrontement de fait. À partir du moment où la sphère juridique ou judiciaire s’occupe de traiter la situation, on l’appelle litige. À partir du moment où cette situation n’est pas traitée par la sphère juridique ou judiciaire, on l’appelle conflit13.

Il est indispensable de reconstituer la chaîne conflictuelle dans sa totalité, et non plus seulement la réalité saisie par le droit. Il nous semble, en effet, qu’il existe dans la gestion des différends deux types de conflits, souvent très liés l’un à l’autre. Le juge, lorsqu’il traite une affaire, ne voit qu’une seule partie de l’iceberg… La situation conflictuelle est souvent antérieure à l’affaire qui mène au juge. Mais l’on ne la voit pas d’un premier œil. Cette situation conflictuelle, présente « sous la braise » peut engendrer d’autres conflits qui, le plus souvent, seront portés devant le juge. Il s’agit là de ce que nous voudrions appeler la théorie du conflit masquant et du conflit masqué.

La question de l’entrée est conflit est déterminante car elle éclaire l’origine, le point d’ancrage de la judiciarisation. Le choix de porter le conflit au procès dépend parfois d’une stratégie émanant d’une des parties au différend, plus que d’un objectif strictement juridique. La justice, par nature, n’a pas vocation à gérer la totalité du conflit mais de réaffirmer, du point de vue du droit, la position des parties dans le chaînage conflictuel. Les enjeux, pour les parties, ne sont pas toujours que judiciaires.

Focaliser l’analyse sur le seul traitement judiciaire prive de visibilité toute une série de mécanismes non directement liés à la gestion judiciaire de la conflictualité. L’absence de prise en compte des phases du conflit non traitées judiciairement risque de rendre illusoire une bonne compréhension du problème et des attentes sous-jacentes des parties.

II – Le médiateur et la prise en compte du temps long de la gestion des conflits

Alors que le procès entretient l’adversité entre les parties, les MARC favorisent l’altérité en se fondant sur le principe du consensualisme. Ce modèle semble suivre la logique de « l’agir communicationnel » de Jürgen Habermas ; selon le philosophe, le consensus ne peut être obtenu qu’à l’appui d’une intercompréhension subjective entre les personnes14. Cette éthique de la discussion trouve un accueil favorable dans la restorative justice. Ceux qui ont prêté attention à ce concept, s’ils s’accordent sur la définition anglo-saxonne15, discutent cependant sa traduction française16. Nous lui préférerons ici le terme de logique restaurative, car les promesses qu’il véhicule dépassent l’idée même de la simple justice.

Le travail d’Howard Zehr favorise ici notre ambition. Ce professeur américain17 a, aux heures retentissantes de sa carrière, rédigé plusieurs traités de justice restaurative après s’être occupé activement de programmes de rencontre victime-infracteur. Il est récurrent et juste de le désigner comme le précurseur de la restorative justice18. Dans son célèbre ouvrage Changing Lenses. A new focus for crime and justice, paru pour la première fois en 1990, il invite son lecteur à reconsidérer la place accordée à la reconstitution du lien social entre deux parties qu’un conflit oppose19. Disons-le d’emblée, le modèle qu’il propose établit une rupture épistémologique ; plutôt que de partir de l’infraction, comme le fait le droit positif actuel, il part, comme au haut Moyen Âge, des acteurs du conflit. Visée par l’objectif rétributif, la justice sanctionne et humilie l’infracteur, décourageant par là le repentir et le pardon. Les mécanismes restauratifs, au contraire, encourageraient le dialogue et la recherche d’une solution consensuelle en permettant au contrevenant et à sa victime de jouer un rôle aux côtés des représentants de l’État20. L’auteur insiste sur cette idée, essentielle pour notre propos, que la victime doit être au cœur même du procès pénal21. L’exhortation est claire : la justice restaurative est avant tout un instrument de guérison des personnes22, plus que de réparation du tort causé à l’État23.

Il est d’ailleurs parfois avancé que le système répressif passe à côté de l’homme lorsqu’il ne sollicite pas suffisamment et directement les personnes impliquées dans l’infraction24. Chaque participant peut donc avoir la parole25 ; les victimes, les coupables et la communauté y participent dans une dynamique dialogique et consensuelle26. Mais le degré de coopération de l’infracteur reste crucial dans la réussite de l’opération27 ; en reconnaissant ses torts28, il va pouvoir se responsabiliser29 et se corriger30. Fondée sur un dialogue respectueux entre ces différents acteurs31, la logique restaurative vise à activer leur morale32 et à se tourner vers l’avenir33. Car cette démarche ne se contente pas de résoudre le problème. Elle aspire à l’apaiser dans le temps et à obtenir, dans l’idéal, le pardon34.

Le rituel d’exclusion qui recouvre la justice répressive cède ici devant un rituel d’inclusion35. Aussi, la honte joue-t-elle un rôle primordial. La démonstration de John Braithwaithe autour de la reintegrative shaming tire une force particulière de la dichotomie qu’il propose ; dans le cadre d’une communauté, le recours à la honte peut être destructeur s’il est punitif36, mais s’il s’intègre à une démarche de réintégration, il conduit l’infracteur vers l’humilité et la confession37. Cet idéal de justice permet donc de passer du contrôle social répressif au contrôle social moral.

En se couvrant des principes nouveaux de la victimologie et de la criminologie, le droit positif français fait revivre et dynamise la logique qui essaie de faire reconnaître aux tribunaux que la déshumanisation initiée par le crime doit être comblée par la réhumanisation des acteurs du conflit. L’institution judiciaire commence donc désormais à se muer en système restauratif. Le Code de procédure pénale a d’ailleurs consacré son article 10-138 aux mesures restauratives offertes aux justiciables39.

Sur l’échelle du temps, deux dimensions peuvent être conférées au conflit ; la première porte sur le temps objectif (la durée de l’acte), tandis que l’autre, bien plus longue, s’étend au temps subjectif (le souvenir de l’acte). Celle-là seule, pleinement ressentie par les justiciables, peut éteindre un différend. Quatre séquences lui sont propres. L’émergence d’une situation difficile marque son entrée dans un conflit. Lorsqu’elle est traitée au prétoire, et l’on parle alors de litige, sa résolution repose sur l’application des règles juridiques et le prononcé d’un jugement visant, au moyen d’une sanction-réparation, à rétablir l’égalité entre les parties. Mais on peut encore adoucir davantage la rigidité de la situation en gérant socialement le conflit pour permettre, au prisme de normes sociales de références, de nouveaux échanges futurs entre les parties. Pour parvenir définitivement à la paix, ou tout au moins s’en approcher, il peut être nécessaire de mener, ensuite, une gestion post-conflictuelle pour stabiliser la situation d’accord précédemment obtenue.

Ces séquences ne sont pas pour autant des temps successifs, le traitement judiciaire était facultatif. Le temps de la gestion des conflits n’est donc pas un temps ordinaire. Cette affirmation est d’importance, dans la mesure où elle convoque, à sa faveur, plusieurs séquences propres au traitement des différends et dont dépendent certains problèmes. Pour les saisir, notre modèle devra se montrer attentif à la diversité des mécanismes. La justice, lorsqu’elle se déploie dans le monde réel, ne peut pas être conçue comme un continuum. Il y a des instants transitoires, avec des chevauchements entre les séquences. Un objectif réaliste serait d’aller aussi loin qu’il est possible vers la paix, en acceptant que certaines situations stagnent. Entre les deux points, celui du conflit et celui de la paix, les systèmes se combinent et la gestion n’est le plus souvent que partielle.