Le délit de non-représentation de l’enfant à l’épreuve de la loi territorialement applicable

I – La caractérisation de l’infraction

Pour déterminer si les faits reprochés au prévenu sont susceptibles de relever de la compétence de la loi pénale française, encore faut-il déterminer s’ils rentrent dans le cadre de l’incrimination de la non-représentation d’enfant. À ce titre, l’article 227-5 du Code pénal définit cette dernière comme « le fait de refuser indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de réclamer ».

Cette définition relativement simple, au niveau des éléments constitutifs de l’infraction, suppose néanmoins la réunion de certaines conditions préalables. En premier lieu, bien évidemment, le délit de non-représentation ne se conçoit qu’à propos d’un enfant mineur et, même si l’incrimination ne le précise pas, non-émancipé. Par ailleurs, le délit suppose qu’une personne se soit vu reconnaître le droit de réclamer le mineur. Sous l’empire de l’ancien Code pénal, l’incrimination se limitait à la non-représentation d’enfant judiciairement confié, c’est-à-dire dans les cas où le droit de réclamer l’enfant résultait d’une décision de justice ou d’une convention judiciairement homologuée. Cependant la généralité des termes désormais employés par le législateur élargit l’infraction à toute obligation de représentation qu’elle soit de nature légale, conventionnelle ou judiciaire. Malgré l’abandon à toute référence au titre judiciaire, il reste que, en pratique, la non-représentation n’est envisageable que si les termes d’une décision de justice n’ont pas été respectés. Au mieux, il permet de souligner que le fondement premier de l’incrimination est la protection de l’intérêt de l’enfant. Or, « pour déterminer en quoi il a été porté atteinte aux intérêts de l’enfant, une décision civile préalable est souvent nécessaire »5. Le plus souvent, c’est la méconnaissance d’une décision de justice, dès lors qu’elle est exécutoire, qui déterminera les poursuites engagées du chef de non-représentation d’enfant.

Une fois les conditions préalables établies, l’infraction, dans ses manifestations matérielles, consiste en un défaut de représentation à la personne en droit de réclamer l’enfant. Ce refus peut se concrétiser par un déplacement physique du mineur, afin de l’éloigner de la personne en droit de le réclamer6, ou encore par l’usage d’un stratagème pour rendre la représentation impossible7. Dans ces diverses hypothèses, le refus n’est pas caractérisé en tant que tel, mais les procédés mis en place par l’auteur constituent un obstacle à la représentation du mineur. De ce point de vue, l’élément matériel peut consister non seulement en un refus de remettre l’enfant, mais peut s’entendre de toute opposition directe ou indirecte mise à la représentation de celui-ci8. Plus encore, parce que la représentation ne doit pas être prise au sens civiliste du terme, il est clairement admis qu’une abstention, appréciée relativement au contenu précis de l’obligation de remise, suffit à caractériser l’infraction. Elle existe donc par le seul constat que le mineur n’a pas été représenté à la personne en droit de le réclamer en raison du refus de son auteur ou encore de la méconnaissance des modalités de cette représentation. Elle se trouve également établie lorsque l’auteur, par une inertie persistante, s’abstient d’accomplir toutes les diligences requises pour exécuter son obligation de représentation9.

Sur le plan de l’élément moral, la culpabilité du prévenu s’entend d’un refus indu de représenter l’enfant, c’est-à-dire sans droit, au mépris de l’obligation qui l’incombe10. Là aussi, les mobiles sont indifférents sauf en présence d’un danger actuel ou imminent qui menace l’intégrité ou la santé de l’enfant11. Aussi, la résistance du mineur ou l’aversion de l’enfant à l’égard du parent qui le réclame ne constitue ni une excuse légale ni une cause légale d’exemple de peine « sauf circonstances exceptionnelles »12.

En l’espèce, l’obligation de remise à la mère de l’enfant a pour fondement une ordonnance de non-conciliation exécutoire de plein droit. La simple rétention de l’enfant par le prévenu en contradiction avec les termes de cette ordonnance suffit donc pour caractériser l’élément matériel de l’infraction. À cet égard, le prévenu a pu invoquer, au soutien de son pourvoi, la décision rendue par le tribunal de Moscou qui serait de nature à remettre en cause l’établissement de la résidence de l’enfant chez sa mère. Néanmoins, un tel argument ne peut recevoir un écho favorable, car il est de jurisprudence constante que la modification ultérieure, fût-elle rétroactive13, des rapports des parties est sans effet sur l’existence de l’infraction. Parce que les éléments constitutifs doivent s’apprécier à la date des faits incriminés, une telle modification importe peu à partir de l’instant où l’ordonnance de non-conciliation revêtait un caractère exécutoire au jour de la rétention.

Par ailleurs, l’existence d’une décision postérieure statuant en sens contraire ne s’oppose pas à la culpabilité du prévenu dès lors que l’obligation de remettre l’enfant a été portée à sa connaissance. Une telle connaissance ne peut être influencée par des faits postérieurs, de sorte que seules les circonstances concomitantes au refus de représenter peuvent être prises en compte pour apprécier l’intention. La preuve de cette dernière ne soulève ici aucune difficulté à partir du moment où le prévenu avait parfaitement conscience de garder l’enfant au mépris de l’appréciation du juge aux affaires familiales français relative à l’intérêt de l’enfant. L’ignorance invoquée par le prévenu quant à la conservation du caractère exécutoire de l’ordonnance de non-conciliation postérieurement à la décision russe n’est de nature ni à chasser l’intention ni à constituer une erreur de droit au sens de l’article 122-3 du Code pénal. La culpabilité du prévenu se trouve d’autant plus établie qu’il a saisi les juridictions étrangères en fraude des droits de son épouse, en la domiciliant à une fausse adresse, afin qu’elles se déclarent compétentes, témoignant d’une volonté de contrarier les termes de l’ordonnance rendue par le juge français.

Au regard des circonstances de l’espèce, il s’avère que l’infraction est constituée en tous ses éléments. Néanmoins, compte tenu de l’emplacement géographique du prévenu au moment de la commission des faits incriminés, la détermination de la juridiction compétente apparaît délicate. Mais le problème sera rapidement résolu en considération des prévisions du juge civil.