Présentation de la règle du jugement commercial suite à son adoption par les principes de gouvernance d’entreprise de l’OCDE

A – Une présomption simple

Aux États-Unis, les juges refusent de s’immiscer dans la gestion de la société. Ils ont par exemple considéré, à propos d’un administrateur qui avait payé un consultant 125 000 dollars pour modifier le logo de la société, que cette dépense, qu’elle ait été sage ou insensée ou qu’elle ait comporté un risque faible ou élevé, cela n’intéressait pas la cour8. Ce refus de s’immiscer dans la gestion d’une société existe également en France. La cour d’appel de Versailles a notamment jugé que « les tribunaux ne sont pas juges de l’opportunité des décisions de gestion. Par conséquent, les fautes éventuelles commises par le président du conseil d’administration doivent s’apprécier en fonction de la régularité du processus qui a conduit à leur adoption, de leur caractère non anormal au moment où elles ont été prises en tenant compte de l’acceptation des risques générés par la gestion de toute société et du contrôle incombant au conseil d’administration »9.

Aux États-Unis, la présomption de la règle du jugement commercial s’applique uniquement à l’égard du devoir de diligence des administrateurs ; elle ne s’applique pas à l’égard du devoir de loyauté. Ainsi que l’expliquent les juges de l’État du Delaware, la règle du jugement commercial a pour objectif de protéger et d’encourager le libre exercice du pouvoir de gestion accordé aux administrateurs10.

La règle du jugement commercial est fondée sur la théorie de l’équité (equitable doctrine). Selon les juges de l’État du Delaware, la règle du jugement commercial est une création judiciaire qui présume le bien-fondé de la décision d’un conseil d’administration11. Elle est ancienne, puisque dès 1742 les cours anglaises ont reconnu que les administrateurs ne devaient pas être tenus pour responsables de simples erreurs de jugement12. Aux États-Unis, les juges de l’État du Michigan jugeaient déjà en 1890 que les tribunaux d’équité ne doivent pas s’immiscer dans la gestion des administrateurs, sauf s’il apparaît clairement que ces derniers se sont rendus coupables de fraude ou de détournement des fonds de la société13.

La règle du jugement commercial s’applique naturellement lors d’un procès recherchant la responsabilité d’un administrateur. En conséquence, si l’administrateur a pris sa décision diligemment, de bonne foi et en pensant agir dans le meilleur intérêt de la société14, sa responsabilité ne pourra pas être engagée. Il s’agit toutefois d’une présomption simple pouvant être renversée par la preuve contraire. Les juges de l’État du Delaware ont par exemple jugé que la partie qui souhaite engager la responsabilité d’un administrateur, parce que ce dernier ne se serait pas suffisamment informé avant de prendre sa décision, doit en faire la preuve contraire, c’est-à-dire qu’elle doit démontrer que l’administrateur ne s’est pas suffisamment informé15. Afin que la règle du jugement commercial ne s’applique pas, le demandeur peut également démontrer que l’administrateur avait un conflit d’intérêts16.

Les juges appliquent également la règle du jugement commercial afin de déterminer si un actionnaire peut être autorisé à engager une action ut singuli alors que la société lui a refusé ce droit. Les règles prévoyant qu’un actionnaire puisse engager la responsabilité d’un administrateur au nom de la société sont différentes en France et aux États-Unis. En effet si, dès 1881, la Cour suprême des États-Unis expliquait que l’action ut singuli protège les actionnaires contre les comportements fautifs des administrateurs17, la question de l’opportunité de telles actions a été très tôt posée. En 1944, une enquête commandée par la chambre de commerce de l’État de New York concluait que les actions ut singuli faisaient principalement la richesse des avocats18. Bien que cette étude ait été contestée, les règles permettant à un actionnaire d’engager une action ut singuli ont été modifiées. Dorénavant, et en principe, un actionnaire doit informer le conseil d’administration avant de pouvoir engager une action ut singuli, et ce dernier peut s’y opposer. Une dizaine d’États, dont l’État du Delaware et celui de New York19, dispensent l’actionnaire de cette démarche si ce dernier peut démontrer que celle-ci est inutile eu égard aux circonstances, notamment si les administrateurs ne sont pas indépendants ou si la décision contestée n’a pas été prise de bonne foi20. La Cour suprême de l’État du Delaware explique qu’afin de déterminer si un actionnaire peut s’exempter de saisir la société avant d’engager une action ut singuli, les juges doivent se fonder sur la règle du jugement commercial21. En conséquence, il appartient au demandeur de prouver que les administrateurs ne doivent pas profiter de cette protection. Les juges de l’État de New York appliquent également la règle du jugement commercial lorsque le conseil d’administration a été saisi et que ce dernier refuse que l’action ut singuli soit engagée par l’actionnaire. Par conséquent, si ce dernier conteste la décision, les juges appliqueront la règle du jugement commercial. Ces derniers vérifieront donc simplement que les administrateurs étaient indépendants, diligents et que la décision a été prise de bonne foi 22.

En refusant de s’immiscer dans la gestion des sociétés, les juges protègent les administrateurs, ce d’autant plus qu’ils limitent les preuves permettant de remettre en cause la présomption.

B – Des preuves contraires limitées

La règle du jugement commercial étant une présomption simple, le demandeur peut faire la preuve contraire. Plus précisément, les juges considèrent que la responsabilité d’un administrateur ne pourra être engagée que si le demandeur démontre que ce dernier a agi de mauvaise foi ou a commis une faute lourde (grossnegligence). De même, la protection ne s’appliquera pas si le demandeur prouve que l’administrateur n’était pas indépendant. Les magistrats entendent toutefois largement la notion d’indépendance. Les juges de l’État du Delaware ont considéré que le fait pour des administrateurs d’évoluer dans les mêmes cercles et de se considérer comme amis ne leur ôtait pas leur indépendance23. Toutefois, les mêmes juges ont considéré qu’une amitié vieille de cinquante ans empêchait un administrateur d’être indépendant24. Dans le célèbre arrêt Smith v. Van Gordon25, les juges de la Cour suprême de l’État du Delaware ont considéré que la responsabilité des administrateurs devait être engagée parce que ces derniers n’avaient pas été suffisamment diligents. En l’espèce, la société TransUnion souhaitait, pour des raisons fiscales, être absorbée. Le président du conseil d’administration de cette société engagea des discussions mais sans en informer le conseil d’administration. Il accepta alors, sans consulter aucun expert financier extérieur, le prix de 55 dollars par action. Par la suite, le président convoqua le conseil d’administration au cours duquel les administrateurs approuvèrent la fusion ainsi que le prix proposé pour les actions en se fondant uniquement sur la présentation faite par le président. Des actionnaires, déçus par le prix offert, engagèrent alors une procédure à l’encontre des administrateurs. Les juges leur donnèrent raison et les administrateurs durent verser des dommages-intérêts à la société. Cette solution a été vivement critiquée, en particulier par la pratique. Pour répondre aux critiques, l’État du Delaware décida, en 1986, de modifier sa législation en autorisant les actionnaires à introduire des clauses exonératoires de responsabilité dans les statuts en cas de violation du devoir de diligence, sauf notamment en cas de mauvaise foi ou si l’administrateur a obtenu un avantage indu26. Le législateur a justifié ces modifications par le fait que, à la suite de la décision Smith v. Van Gordon27, de nombreux administrateurs extérieurs à la société (outsidedirectors) auraient démissionné ou auraient refusé de se représenter de peur d’être condamnés à verser des dommages-intérêts à la société en raison des décisions qu’ils auraient prises. Un juge ayant décidé l’arrêt Smith v. Van Gorkom a déclaré par la suite qu’il n’y aurait plus jamais d’arrêt Van Gorkom28. Et en effet, quelques années plus tard, les juges de l’État du Delaware ont refusé d’engager la responsabilité des administrateurs au motif que ces derniers ne se seraient pas suffisamment informés avant de prendre leur décision29.

La règle du jugement commercial protège les administrateurs contre les actions qui engagent leur responsabilité. Les juges justifient abondamment cette règle dans leur décision.