De la nécessité de penser le processus de médiation ou comment réellement développer les modes alternatifs de règlement des conflits

Publié le 09/06/2017

Si la médiation judiciaire a connu un essor important en matière familiale et administrative après la loi J21 du 18 novembre 2016 dernier, le constat général reste celui de sa timidité en pratique. Après avoir abordé ces modes de règlement amiable presque uniquement comme un outil permettant de réduire le contentieux de masse et dans une perspective dirigiste, il est temps pour que réussisse la médiation de la penser dans une perspective volontariste et responsabilisante des différents acteurs pour permettre de créer un cadre favorable au rapprochement des parties à la médiation et retrouver ainsi le véritable esprit des modes alternatifs de règlement des conflits.

La question des modes alternatifs de règlement des conflits1 qui renvoie souvent à la place de la médiation et de la conciliation dans le droit processuel2 est une réalité dont les origines remontent au Moyen Âge3. Son développement récent coïncide avec l’irruption en France des conciliateurs de justice depuis le décret n° 78-381 du 20 mars 1978. La médiation en droit privé est apparue quant à elle avec la loi n° 95-125 du 8 février 1995 et le décret n° 96-652 du 22 juillet 1996 codifiés aux articles 131-1 du Code de procédure civile et suivants.

Le constat qui peut être fait est que cette irruption des MARC n’a pas fait l’objet d’une véritable réflexion d’ensemble permettant de créer un environnement favorable à la médiation qui aujourd’hui manque cruellement à son bon développement. Les modes alternatifs ont actuellement le vent en poupe après la loi n° 2016-1547 dite J21 du 18 novembre 20164 mais ils apparaissent dans le droit français par touches impressionnistes.

L’absence de réflexion globale pose difficulté en ce que cantonner les modes alternatifs de règlement des conflits à des moyens de réduire le contentieux de masse en obligeant des parties qui ne sont pas formées à la médiation n’a pas beaucoup de chances d’évoluer en l’état5. Le contraste entre les médiateurs et le monde judiciaire est tel qu’il faut aujourd’hui rapprocher ces deux mondes.

Si la doctrine est abondante sur les modes alternatifs de règlement des conflits6 ou que les rapports de justice s’en font l’écho depuis 19977, la médiation n’a pas rencontré le succès escompté.

Pour paraphraser le général de Gaulle, il ne suffit pas au gré des rapports et des lois de sauter comme un cabri et réclamer à cor et à cri « la médiation » si son processus de responsabilisation n’est pas compris et mis en avant. En effet, la médiation ne peut être analysée uniquement comme un moyen de désengorger les juridictions mais comme une fin en soi destinée à permettre de responsabiliser le justiciable et tous les acteurs aux enjeux de la médiation. De même, ignorer les courants structurels inverses de celui des modes alternatifs de règlement des conflits œuvrant à une déresponsabilisation des justiciables en vantant une saisine facile de la justice ne permet pas de faciliter la médiation qui suppose des acteurs responsables qui n’attendent pas des oracles du juge mais comprennent l’intérêt bien pensé d’un dialogue constructif avec l’adversaire 8.

Elle ne peut non plus être vue comme un processus dirigiste mené par un médiateur qui n’a vocation qu’à rapprocher des parties 9.

La médiation est un processus fondamentalement responsabilisant qui implique que chaque individu assume pleinement la situation présente afin de pouvoir envisager les solutions pour le futur. L’esprit nécessaire à la médiation suppose que les parties parviennent à dépasser le sentiment de culpabilité qui les inhibe et celui de déni qui tend à faire peser l’entière responsabilité sur les autres. Valoriser l’esprit de responsabilité est une clé essentielle au processus de médiation et peut se résumer à cette citation : « quand nous prenons nos responsabilités pour résoudre au mieux un conflit, nous apprenons à franchir la barrière de nos peurs. Nous osons (…) »10.

Cette compréhension horizontale entre individus de la médiation suppose de penser et développer le cadre de la médiation extrajudiciaire (I) et d’intégrer le processus de médiation à l’instance dirigiste telle que la connaît le droit français (II).

I – De la nécessité de penser et développer le cadre de la médiation extrajudiciaire

A – Renforcer le cadre de la médiation par une formation institutionnelle et une déontologie commune

La médiation extrajudiciaire n’apparaît en droit français qu’en des termes très généraux ou très spécifiques.

Très généraux d’abord avec la définition de la médiation conventionnelle définie comme « tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers choisi par elles qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence, diligence »11 et de certains aspects épars sur cette médiation relatifs à la qualité du médiateur12, des conditions pour être médiateur13 ou encore de la demande d’homologation de l’accord14.

Très spécifique ensuite avec la multiplication des domaines ouverts à la médiation. Il en va ainsi de la médiation en droit de la consommation15 qui ouvre assez généralement la possibilité faite à des consommateurs de demander une médiation dans des domaines variés allant in fine du domaine bancaire, des crédits, de l’assurance.

La médiation extrajudiciaire existe de manière très hétérogène. En définitive, il existe presque autant de médiateurs qu’il n’y a de contentieux privés spécifiques : médiateur à la consommation, médiateur du cinéma16, médiateur des assurances, médiateur de banque17 et même médiateur du tourisme et des voyages18.

Il en va de même dans les litiges publics avec le plus connu qui est l’ancien médiateur de la république devenu défenseur des droits19. De même, on ne compte plus les commissions ou autorités publiques indépendantes compétentes pour intervenir au stade de la médiation20.

Cette médiation extrajudiciaire prend des formes nouvelles et se développe en ligne avec des plate-formes à l’affût de ce phénomène qui vendent des médiations par internet et qui sont capables de lever des fonds importants21.

Pourtant au-delà de ces manifestations hétérogènes, il apparaît nécessaire de porter l’effort vers la médiation extrajudiciaire à commencer par la création d’un diplôme d’État de médiateur offrant un cadre clair à la médiation. S’il existe en matière familiale, il n’existe pas de diplômes nationaux de médiateurs.

L’article 1533, alinéa 2, du Code de procédure civile 2°, se contente de renvoyer pour être médiateur à une exigence de « qualification requise eu égard à la nature du différend » ou selon les cas à une « formation et une expérience adaptée à la pratique de la médiation ».

Ces termes pour le moins flous ne doivent pas faire l’impasse sur une véritable formation nationale à la médiation aujourd’hui dispensée par plusieurs centres privés tels que le Centre de médiation et d’arbitrage de Paris (CMAP) ou la chambre de commerce internationale de Paris pour ne prendre qu’eux. La médiation nécessitant une vision pluri disciplinaire, il est essentiel de comprendre sa spécificité et son intérêt.

En effet, il est essentiel qu’une formation22 sanctionnée d’un diplôme national, associée à une déontologie commune vienne permettre de reconnaître le processus de médiation.

Un premier pas a été franchi avec l’article 8 de loi dite J21 du 18 novembre 2016 qui prévoit qu’« est établie, pour l’information des juges, une liste des médiateurs dressée par chaque cour d’appel », un décret en Conseil d’État devant intervenir dans un délai de 6 mois à compter de la promulgation de cette loi afin de définir les conditions d’établissement de cette liste.

Concomitamment, lors de son assemblée générale des 9 et 10 décembre 2016, le Conseil national des barreaux (CNB) a adopté une décision à caractère normatif n° 2016-002 portant notamment modification de l’article 6.3.1 du Règlement intérieur national (RIN) qui prévoit désormais qu’un avocat peut être investi d’une mission de médiateur « dès lors qu’il est référencé auprès du Centre national de médiation des avocats », ce qui suppose pour le candidat de justifier d’un volume minimum d’heures de formation et/ou d’expériences pratiques.

C’est par ce genre d’initiatives que le processus de médiation qui gagne à être connu pourra se développer, sachant qu’il passe par trois étapes pour fonctionner.

Tout d’abord, faire accepter par les parties le recours à la médiation par le dialogue. Il s’agit de les intégrer dans un processus de responsabilisation par une écoute mutuelle en intégrant la dimension de torts partagés pour faire accepter finalement l’idée d’une responsabilité individuelle mutuelle permettant de comprendre l’intérêt d’un rapprochement amiable. Il doit être rappelé que le médiateur n’a pas de pouvoir décisionnel qui s’apparente à celui d’un juge.

Enfin, l’esprit général de la médiation est que les parties se positionnent en acceptant finalement leurs responsabilités prises individuellement mais également vis-à-vis de la société qui suppose que chacun fasse les efforts permettant une meilleure vie en commun.

Ce processus de médiation, enseigné dans le cadre d’une formation de qualité, n’est pas suffisamment rappelé par le législateur pour comprendre l’intérêt d’un règlement amiable. C’est pourtant à cet effort de responsabilisation des acteurs de la société que doit se plier le législateur pour promouvoir réellement le recours à la médiation.

B – Créer des centres de médiation habilités

Après avoir œuvré à la formation des personnes habilitées à la médiation, le lieu a une importance clé au succès de cette médiation afin de créer un espace de dialogue essentiel à la réussite de la médiation extrajudiciaire.

Cet espace neutre et chaleureux doit permettre à chaque personne ayant recours à la médiation d’exprimer la violence de la situation conflictuelle et, ce faisant, de porter un regard neuf sur cette situation grâce au travail relationnel du médiateur.

Ce lieu ouvert à la médiation est essentiel comme le relève Mme Morineau en ces termes : « Proposer un lieu où la violence réciproque puisse se dire et se transformer, vouloir la réintégration du désordre participent nécessairement à une révolution sociétale (…). Or, c’est ce que la médiation propose. Sa spécificité est d’accueillir le désordre. C’est là sa fonction essentielle »23.

Effectuer une médiation dans une salle d’audience est déjà intégrer la médiation dans un cérémonial formel judiciaire qui se prête assez mal à une écoute réciproque spontanée propice au dialogue.

De même, multiplier les espaces de médiation par des centres privés n’est pas forcément un moyen simple et accessible de permettre cet échange de vues.

Créer sous l’égide d’acteurs publics des centres de médiation reconnus qui doivent être avant tout conçus comme des espaces de dialogue est une nécessité. Elle l’est d’autant plus que le centre de médiation doit toujours rappeler dans ce lieu neutre les principes essentiels de déontologie du médiateur que sont les principes de confidentialité, indépendance, impartialité et neutralité.

Pour ce faire, l’État gagnerait à investir et financer ces centres. Une piste pour le financement est celle consistant à élargir l’octroi de l’aide juridictionnelle aux mesures de médiation avant tout litige pour inciter les avocats à se former plus en amont. Une autre est d’améliorer la prise en charge par les assurances de protection juridique en permettant par des négociations avec les assureurs d’étendre la prise en charge de ces centres de médiation. La réflexion générale à mener par les pouvoirs publics tient à un calcul coût/avantage du financement de la médiation : une médiation de qualité amène souvent d’excellents résultats qui auront un impact à la baisse sur les contentieux de masse.

II – Des voies de développement du processus de médiation intégré à l’instance judiciaire

L’intégration de la médiation à la procédure une fois le litige né peut appeler des solutions simples du fait de la confrontation entre la procédure impérative recherchée par les parties et la médiation qui suppose une adhésion et un état d’esprit volontariste. Pourtant, deux pistes mériteraient d’être creusées avec les diligences précontentieuses (A) et l’amélioration de la place du dialogue avec des juges formés à la médiation (B)

A – Des diligences précontentieuses à améliorer

Pour faire intégrer les modes alternatifs de règlements des conflits dans le litige, le législateur prévoit à ce jour de faire peser depuis le décret du 11 mars 2015 une obligation générale faite aux parties de se rapprocher amiablement avant tout contentieux civil. Faute pour elles de le faire, la sanction prévue est celle de la proposition par le juge de renvoyer les parties à se rapprocher amiablement24.

Cette obligation est pour le moins ambiguë en ce que les parties pourraient se contenter d’un courrier de mise en demeure voire un appel téléphonique sans jamais rencontrer un médiateur et ainsi satisfaire à leur obligation25. De l’autre, on comprend difficilement la sanction sachant que le juge a déjà une mission générale de conciliation26.

Dans les deux cas, l’idée d’imposer une mesure alternative de médiation est intéressante de notre point de vue si elle reste incitative. Cette obligation de médiation pourrait être précisée en invitant les parties à se présenter à un centre de médiation habilité. La limite est de ne jamais forcer les parties à s’engager dans un processus de médiation dont la clé est qu’il reste volontaire.

En dehors de cette obligation pesant sur les parties, on peut aussi penser qu’au stade initial de la mise en état, et dès l’enrôlement de l’affaire, une information judiciaire sur l’intérêt de la médiation27 sous forme écrite adressée aux parties directement avant l’examen de leur litige est une autre voie pour sensibiliser les parties à la possibilité d’un échange amiable qui peut aboutir à une transaction et à un désistement. On peut penser que l’autorité judiciaire liée à ce document saura davantage convaincre les parties que peuvent ne le faire les avocats en l’état souvent perplexes à aller dans cette voie faute d’une formation adéquate.

Pourtant, il est de la mission aujourd’hui des avocats au titre de leur devoir de conseil d’ouvrir le dialogue qui sera forcément préférable en général à un long procès. Cette mission fait partie de la nécessaire défense globale rappelée par le rapport Darrois28.

B – De l’amélioration de la place du dialogue avec des acteurs formés à la médiation

La place de la médiation est rendue difficile avec le développement d’une mise en état administrative où la période de l’instruction ne permet plus d’assurer une réflexion personnalisée du dossier autrement que celle des parties elle-même.

Plusieurs propositions sont parfaitement valables et doivent être rappelées : qu’il s’agisse d’intégrer comme un critère qualitatif de performance judiciaire le recours à la médiation29 ou permettre des passerelles à tous les stades de la procédure en adaptant chaque litige pour faire du « sur-mesure »30.

Si la mise en état virtuelle par le réseau privé virtuel des avocats (RPVA) a permis de gagner du temps au profit des audiences de procédures31 parfois jugées inutiles, elle a entraîné une dépersonnalisation des rapports entre les acteurs du procès qui ne se voient plus qu’au moment de l’audience des plaidoiries quand elles existent …

La remarque peut aussi valoir dans les audiences qui ne sont pas concernées par le RPVA avec les procédures orales qui aboutissent à une mise en état automatisée ne servant qu’à renvoyer les affaires pour permettre la communication des pièces et conclusions.

La difficulté de cette évolution de fond liée à la recherche de gain de temps à tout prix est qu’elle s’accommode très mal avec la médiation qui suppose encore une fois un espace de dialogue avec le juge.

Or, seule une audience physique permet de discuter de la pertinence pour chaque affaire d’aller vers la médiation. L’interrogation sur cette opportunité devrait exister au moins dans toutes les premières audiences de procédures qu’une mise en état virtuelle ne permet pas.

Des juges formés à la médiation peuvent déjà enjoindre les parties à aller vers un médiateur32 ce qui n’est pas forcément une mauvaise chose si ce renvoi existe dans un bon centre de médiation et qu’elle n’est pas perçue comme une contrainte pesant sur les parties.

Le fait de former des magistrats à la médiation permet de garantir une meilleure sélection des dossiers éligibles à ce processus, en mettant l’accent notamment sur des litiges dans lesquels les parties ont un intérêt commun à maintenir, dans le temps, des relations entre elles. Ainsi en est-il par exemple en matière familiale ou dans le domaine des relations interentreprises lorsque les deux partenaires économiques ont intérêt à continuer à travailler ensemble.

Au final, on rejoint toujours la nécessité d’une formation approfondie à la médiation et une meilleure coopération de tous les acteurs du procès à commencer par les juges et les avocats qui puissent échanger et retrouver cet espace de dialogue et d’écoute qui manque cruellement aux procès modernes.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Communément appelé MARC ou MARL, v. Jarrosson C., « Les Modes alternatifs de règlement des conflits : présentation générale », Revue internationale de droit privé 1997, vol. 49, p. 325–345.
  • 2.
    Arens C. et Fricero N., « Médiation et conciliation : modes premiers de règlement des litiges », Gaz. Pal. 25 avr. 2015, n° 222e8, p 13.
  • 3.
    Jallamion, « Tradition et modernité de l’arbitrage et de la médiation au regard de l’histoire », Gaz. Pal. 17 janv. 2009, n° H2829, p. 3.
  • 4.
    Avec la médiation familiale obligatoire à peine d’irrecevabilité et l’instauration de la médiation en droit administratif.
  • 5.
    Gautier J., « Le renforcement des modes de règlement amiable des litiges civils après la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle, évolution forte ou arlésienne ? », LPA 23 déc. 2016, n° 122m7, p. 5.
  • 6.
    Ex : Strickler Y., « Les modes alternatifs de règlement des différends dans la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle », Études, Procédures févr. 2017, p. 24 à 28.
  • 7.
    Coulon J.-M. (dir), Réflexions et proposition sur la procédure civile, 1997, La Documentation française, 51 à 63.
  • 8.
    Gautier J., « Blocages culturels et pratiques : à la recherche de l’état d’esprit nécessaire à la médiation en droit privé après la loi Justice du XXIe siècle », Extraits d’acte de colloque université Lille 2, Lexbase Hebdo n° 453, 23 mars 2017, éd. publique.
  • 9.
    En atteste la formulation maladroite de l’actuel article 131-12 du CPC, al. 1 : « À tout moment, les parties, ou la plus diligente d’entre elles, peuvent soumettre à l’homologation du juge le constat d’accord établi par le médiateur de justice ». Le médiateur qui n’a vocation qu’à inviter les parties à se rapprocher et pas à établir un constat d’accord à la différence de la conciliation.
  • 10.
    Marandola M. et Lefebvre G., « L’intimité ou comment être vrai avec soi et l’autre », Marabout, p. 261.
  • 11.
    CPC, art. 1530.
  • 12.
    CPC, art. 1532.
  • 13.
    CPC, art. 1533.
  • 14.
    CPC, art. 1534.
  • 15.
    C. consom., art. L. 151-1 et s., transposant une directive 2013/11/UE du 21 mai 2013.
  • 16.
    CPI, art. L 132-20-2 et CPI, art. L. 217-3.
  • 17.
    C. mon. fin., art. L. 316-1.
  • 18.
    Gautier J. et Jegouzo L., « Les évolutions nécessaires en droit du tourisme suite au Rapport Huchon de septembre 2016 sur la Destination France après les Attentats », LPA 6 janv. 2017, n° 123f2, p. 7 – sur le débat sur l’étendue du pouvoir de ce médiateur du tourisme.
  • 19.
    Constitution, art. 71-1.
  • 20.
    Par ex : autorité de régulations des communications électroniques et des postes, CPCE, art L. 5-7 et CPCE, art. R. 1-2-9.
  • 21.
    Fricero N., « Les MARD, préalable obligé ou substitut du procès ? » in Blery C. et Raschel L. (dir), « 40 ans après… Une nouvelle ère pour la procédure civile », D. 2016, p. 12.
  • 22.
    Cadiet L., « Construire ensemble une médiation utile », Gaz. Pal. 18 juill. 2015, n° 230x3, p. 10.
  • 23.
    Morineau J., L’esprit de la médiation, 2010, Toulouse, éd. Eres, p. 69.
  • 24.
    CPC, art. 127, « S’il n’est pas justifié, lors de l’introduction de l’instance et conformément aux dispositions des articles 56 et 58, des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation ».
  • 25.
    Heron J. et Lebars T., Droit judiciaire privé, 2015, LGDJ, éd. Domat, p. 378.
  • 26.
    CPC, art. 21.
  • 27.
    Cadiet L., préc., p. 6.
  • 28.
    Darrois J.-M. (dir), Vers une grande profession du droit, 2009, La Documentation française.
  • 29.
    Delmas Gouyon P. (dir), « Le juge du XXIe siècle », rapp. à Mme la garde des Sceaux ; déc. 2013, prop. 19 ; Fricero N., préc., p. 13.
  • 30.
    Cadiet L., « La justice face aux défis du nombre et de la complexité », in Mélanges Bruno Oppetit, 2010, Litec, p. 73-94.
  • 31.
    Cadiet L., « Le procès civil à l’épreuve des nouvelles technologies – Rapport de synthèse », Procédures 2010, dossier 8.
  • 32.
    CPC, art. 131-1.
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