Du bon usage de la justice restaurative… Prendre en compte les différents temps judiciaires

Depuis le début des années 2000, et plus encore depuis la loi de 2016 portant modernisation de la justice au XXIe siècle, se développent, sous l’acronyme MARC, des modes alternatifs de règlement des conflits en droit positif français. Ces modes de résolution se sont particulièrement bien développés dans les pays de common law où l’alternative dispute resolution, courant de pensée américain, défend l’idée selon laquelle une communauté peut gérer un conflit sans ouvrir de procès1. Cette logique, progressivement défendue dans la procédure française, laisse parfois aux praticiens l’impression d’une importation, pertinente au demeurant, d’une pratique américaine2, mais nous avons bien pratiqué en France, et plus largement en Occident, la médiation sous toutes ses formes3. Ces changements suscitent dans notre procédure actuelle, héritée de la période postrévolutionnaire, un bouleversement à nul autre second ; ils traduisent une recomposition des rapports entre la société et l’État en matière de gestion de conflits4. Plus étonnant encore, certains MARC injectent dans la procédure française une logique « restaurative ».

Alors que le procès entretient l’adversité entre les parties, les MARC favorisent l’altérité en se fondant sur le principe du consensualisme. Ce modèle semble suivre la logique de « l’agir communicationnel » de Jürgen Habermas ; selon le philosophe, le consensus ne peut être obtenu qu’à l’appui d’une intercompréhension subjective entre les personnes. Cette éthique de la discussion trouve un accueil favorable dans la restorative justice. Ceux qui ont prêté attention à ce concept, s’ils s’accordent sur la définition anglo-saxonne, discutent cependant sa traduction française5. Nous lui préférerons ici le terme de logique restaurative, car les promesses qu’il véhicule dépassent l’idée même de la simple justice.

Le conflit serait une tension qui engage la réflexion communicationnelle. Cette intercompréhension nécessite de prendre en compte la dimension émotionnelle du conflit, puisqu’elle repose, selon Jürgen Habermas, sur une authenticité subjective des acteurs communicationnels. Cette argumentation rationnelle, se distinguant de l’accord obtenu par simple calcul d’intérêt ou concordance des projets des acteurs, passe par un assentiment motivé de ces derniers6. La justice restaurative est, selon Tony Marshall, un processus par lequel un conflit est géré par l’obtention d’un accord qui prend en compte les répercussions futures de l’offense faite7. Toutefois, si cette définition est majoritairement reconnue8, d’autres approches ont été proposées. Par exemple, Lode Walgrave la définit comme une manière de faire justice, orientée prioritairement vers la restauration des dommages causés par une infraction et des souffrances9. Le problème vient directement de l’importation de cette théorie contemporaine entreprise à l’initiative des anglophones et à l’appui de l’étude des droits traditionnels10.

Le travail d’Howard Zehr favorise ici notre ambition. Ce professeur américain11 a, aux heures retentissantes de sa carrière, rédigé plusieurs traités de justice restaurative après s’être occupé activement de programmes de rencontre victime-infracteur. Il est récurrent et juste de le désigner comme le précurseur de la restorative justice12. Dans son célèbre ouvrage Changing Lenses. A new focus for crime and justice, paru pour la première fois en 1990, il invite son lecteur à reconsidérer la place accordée à la reconstitution du lien social entre deux parties qu’un conflit oppose13. Disons-le d’emblée, le modèle qu’il propose établit une rupture épistémologique ; plutôt que de partir de l’infraction, comme le fait le droit positif actuel, il part, comme au haut Moyen Âge, des acteurs du conflit. Visée par l’objectif rétributif, la justice sanctionne et humilie l’infracteur, décourageant par là le repentir et le pardon. Les mécanismes restauratifs, au contraire, encourageraient le dialogue et la recherche d’une solution consensuelle en permettant au contrevenant et à sa victime de jouer un rôle aux côtés des représentants de l’État14. L’auteur insiste sur cette idée, essentielle pour notre propos, que la victime doit être au cœur même du procès pénal15. L’exhortation est claire : la justice restaurative est avant tout un instrument de guérison des personnes16, plus que de réparation du tort causé à l’État17.

Il est d’ailleurs parfois avancé que le système répressif passe à côté de l’homme lorsqu’il ne sollicite pas suffisamment et directement les personnes impliquées dans l’infraction18. Chaque participant peut donc avoir la parole19 ; les victimes, les coupables et la communauté y participent dans une dynamique dialogique et consensuelle20. Mais le degré de coopération de l’infracteur reste crucial dans la réussite de l’opération21 ; en reconnaissant ses torts22, il va pouvoir se responsabiliser23 et se corriger24. Fondée sur un dialogue respectueux entre ces différents acteurs25, la logique restaurative vise à activer leur morale26 et à se tourner vers l’avenir27. Car cette démarche ne se contente pas de résoudre le problème. Elle aspire à l’apaiser dans le temps et à obtenir, dans l’idéal, le pardon28.

Le rituel d’exclusion qui provient de la justice répressive cède ici devant un rituel d’inclusion29. Aussi, la honte joue-t-elle un rôle primordial. La démonstration de John Braithwaithe autour de la reintegrative shaming tire une force particulière de la dichotomie qu’il propose ; dans le cadre d’une communauté, le recours à la honte peut être destructeur s’il est punitif30, mais s’il s’intègre à une démarche de réintégration, il conduit l’infracteur vers l’humilité et la confession31. Cet idéal de justice permet donc de passer du contrôle social répressif au contrôle social moral.

En se couvrant des principes nouveaux de la victimologie et de la criminologie, le droit positif français fait revivre et dynamise la logique qui essaie de faire reconnaître aux tribunaux que la déshumanisation engendrée par le crime doit être comblée par la réhumanisation des acteurs du conflit. L’institution judiciaire commence donc désormais à se muer en système restauratif. Le Code de procédure pénale a d’ailleurs consacré son article 10-132 aux mesures restauratives offertes aux justiciables33.

Sur l’échelle du temps, deux dimensions peuvent être conférées au conflit ; la première porte sur le temps objectif (la durée de l’acte), tandis que l’autre, bien plus longue, s’étend au temps subjectif (le souvenir de l’acte). Celle-là seule, pleinement ressentie par les justiciables, peut éteindre un différend. Quatre séquences lui sont propres. L’émergence d’une situation difficile marque son entrée dans un conflit. Lorsqu’elle est traitée au prétoire, et l’on parle alors de litige, sa résolution repose sur l’application des règles juridiques et le prononcé d’un jugement visant, au moyen d’une sanction-réparation, à rétablir l’égalité entre les parties. Mais on peut encore adoucir davantage la rigidité de la situation en gérant socialement le conflit pour permettre, au prisme de normes sociales de référence, de nouveaux échanges futurs entre les parties. Pour parvenir définitivement à la paix, ou tout au moins s’en approcher, il peut être nécessaire de mener, ensuite, une gestion post-conflictuelle pour stabiliser la situation d’accord précédemment obtenue.

Ces séquences ne sont pas pour autant des temps successifs, le traitement judiciaire étant facultatif. Le temps de la gestion des conflits n’est donc pas un temps ordinaire. Cette affirmation est d’importance, dans la mesure où elle convoque, à sa faveur, plusieurs séquences propres au traitement des différends et dont dépendent certains problèmes. Pour les saisir, notre modèle devra se montrer attentif à la diversité des mécanismes. La justice, lorsqu’elle se déploie dans le monde réel, ne peut pas être conçue comme un continuum. Il y a des instants transitoires, avec des chevauchements entre les séquences. Un objectif réaliste serait d’aller aussi loin qu’il est possible vers la paix, en acceptant que certaines situations stagnent. Entre les deux points, celui du conflit et celui de la paix, les systèmes se combinent et la gestion n’est le plus souvent que partielle.

« Qu’avons-nous fait de la justice pénale ? », s’interrogeait naguère, avec un soupçon de légèreté et de satisfaction, Robert Cario lors d’un colloque sur la justice restaurative34. Faut-il craindre le développement de cette nouvelle forme de justice35 ? Rien n’est moins incertain36. La justice restaurative est, de toute évidence, appelée à se développer37. Elle répond à une dynamique générale qui révise en profondeur les systèmes rétributifs occidentaux. Ainsi que l’écrivait Victor Hugo, « on résiste à l’invasion des armées, on ne résiste pas à l’invasion des idées »38.