Surveillance des avocats par le PNF : « Ich bin ein pénaliste »

Dans un article du 25 juin dernier, le magazine Le Point révèle que le parquet national financier (PNF) se serait fait communiquer les fadettes de plusieurs avocats afin d’identifier la personne qui aurait informé Nicolas Sarkozy et son avocat Thierry Herzog qu’ils étaient sur écoute. Les avocats sont sous surveillance. Un scoop qui a fait bondir les intéressés, les instances professionnelles des avocats et notre pénaliste Loeiz Lemoine. 

Nous disons bien  LES avocats puisque, comme le président Kennedy proclamant « Ich bin ein Berliner », nous postulons  que tous les avocats dignes de ce titre, apprenant la nouvelle, se sont dit : je suis un pénaliste. Commençons par une évidence : les avocats ne sont pas au-dessus des lois.

Enfonçons maintenant une porte ouverte : les pénalistes pas plus que les autres. Tous sont même soumis à bien plus que le strict respect de la loi, puisqu’ils ont également une déontologie, cette colonne vertébrale éthique qui les oblige.

Ceci posé, rappelons brièvement les faits.

Le magazine Le Point  a révélé que le Parquet National Financier (le fameux PNF) avait diligenté, entre 2014 et 2019, une enquête préliminaire visant à identifier une taupe qui aurait informé un certain Nicolas Sarkozy qu’il était sur écoute. A cette fin, le PNF aurait notamment fait surveiller plusieurs avocats du barreau de Paris, pénalistes réputés, non pas exactement par des écoutes ainsi qu’il a été dit un peu vite, mais par un examen de la facturation détaillée et ce qui est présenté comme une géolocalisation *.

Une enquête préliminaire, c’est quoi Jamy ? Ce sont des investigations décidées par le parquet et menées sous sa seule direction, sans aucun autre contrôle. Elle permet notamment de se faire communiquer tous ces éléments, sans intervention d’un juge du siège, par principe garant des libertés individuelles. Une simple « réquisition » auprès de l’opérateur, et on reçoit tous les éléments sur la période qu’on aura ciblée.

Qu’apprend-on avec ces renseignements ?

Où était la personne, ou du moins son téléphone (personnellement le mien ne me quitte jamais, sauf quand je l’oublie, et il faudrait me couper un doigt pour l’ouvrir), quand, avec qui ou à proximité de qui, et pendant combien de temps.

On appelle cela le bornage, puisque nos téléphones sont en permanence connectés à tel relais précisément localisé, qui leur assure le raccordement au réseau téléphonique.

 Où est le problème ?

On peut tout d’abord discuter le fait que, en parallèle d’une procédure d’instruction, le ministère public, partie à cette procédure, diligente une enquête préliminaire qui, de son propre aveu, n’est pas sans lien. Ce déséquilibre, cette dissymétrie avec les droits de la défense, a en soi quelque chose de choquant. Par ailleurs, le professeur Didier Rebut a relevé très justement  que la compétence du PNF est limitée à une liste d’infractions  qui ne comporte pas la violation du secret professionnel. Il peut cependant enquêter sur des infractions connexes, et c’est ce qu’il met en avant pour sa défense, mais le principe même de cette connexité aurait voulu qu’il finisse par en saisir les juges d’instruction.

Or, en violation de ce principe, et sans le moindre fair play, le parquet s’est bien gardé de verser au dossier le résultat de cette enquête qui, d’après ce qu’on en sait, aurait pu apporter à la défense des éléments à décharge. Autrement dit : nous allons mener nos propres recherches pendant que les juges instruisent leur dossier ; si nous trouvons quelque chose, nous ferons un réquisitoire supplétif et nous ne vous louperons  pas ; si si nous ne trouvons rien, eh bien tant pis, nous garderons pour nous le résultat de cette pêche infructueuse en espérant avoir plus de chance la prochaine fois.

On pourrait aussi critiquer, comme l’a fait le Bâtonnier Pierre-olivier Sur  la durée de cette enquête préliminaire (5 ans, sacrés préliminaires** !).

Pareillement, s’alarmer d’atteintes inacceptables à la vie privée des personnes visées.

Et enfin, considérer que cette enquête ne satisfait pas aux exigences de l’article 39-3 du code de procédure pénale, notamment en termes d’équilibre et de proportionnalité des moyens mis en œuvre.

Le secret est essentiel

Mais là n’est pas notre préoccupation du moment.

Le fait est que la défiance envers les avocats, et singulièrement au pénal, est vieille comme le monde. De tous temps et dans tous les coins du globe où la défense est libre, certains ont tendance à les considérer comme des complices de ceux qu’ils assistent. Une ci-devant juge, Eva Joly pour la nommer, avait expliqué sans ambages qu’il n’y aurait pas de blanchiment sans les avocats, ceci bien sûr avant qu’elle-même épouse notre belle profession, démontrant ainsi qu’on peut adorer ce qu’on a brûlé.

Ce qui est en jeu, c’est la possibilité effective, pour l’avocat, d’exercer librement, dans le respect du secret, sans se sentir surveillé, écouté, localisé, suivi, en un mot espionné. Le secret, dans la relation entre l’avocat et la personne qu’il assiste, est une condition essentielle, fondamentale, indiscutable, sine qua non, de la liberté de la défense. On ne peut pas accepter que des stratagèmes permettent, par la bande, d’y porter une atteinte réelle ou même simplement potentielle. On le peut d’autant moins lorsque cette atteinte vient de notre contradicteur naturel au pénal, j’ai nommé le Parquet, fût-il National et même Financier.

« L’avocat a tout à cacher…. »

Contrairement à ce qu’un vain peuple pense, le secret ne protège pas l’avocat, ou la personne qu’il défend : il protège les droits de la défense, en permettant au premier de défendre la seconde.

Faudra-t-il que nous utilisions des téléphones jetables avec des puces prépayés comme le premier dealer venu, pour nous prémunir de cette curiosité, et que nous éteignions ou abandonnions nos portables avant de nous rendre ici ou là ? Certains pensent que ceux qui n’ont rien à cacher n’ont rien à craindre, mais cette idée idiote et simpliste conduit inéluctablement aux pires abus.

En effet, l’avocat a, par définition, tout à cacher.

Non qu’il commette des actes illégaux (en règle générale), mais parce que tout ce qu’il fait, dans le cadre de son activité, est par principe secret : personne ne doit y mettre son nez, et lui-même est tenu à cette obligation dont le principe est rappelé par le décret du 12 juillet 2005 et l’étendue, clairement précisée par l’article 4 de notre Règlement Intérieur National :

« L’avocat est le confident nécessaire du client.

Le secret professionnel de l’avocat est d’ordre public. Il est général, absolu et illimité dans le temps ».

Difficile d’être plus clair.

Si le parquet n’est pas, stricto sensu, tenu par ce texte, la procédure pénale prend en compte, bien qu’insuffisamment, le secret professionnel, par exemple pour tout ce qui concerne les écoutes (100-7 CPP) et les perquisitions dans les cabinets ou les domiciles des avocats (56-1).

Dans un arrêt de principe (précisément analysé ici par le professeur Marie-Anne Frison-Roche), la Cour européenne des droits de l’homme rappelle que le secret professionnel de l’avocat est une des composantes du procès équitable, et un principe fondamental pour l’organisation de la justice dans une société démocratique (rien que ça ! ).

Aussi, si l’on peut accepter qu’y soit portée une atteinte, indispensable et proportionnée à son but, c’est uniquement dans les activités de conseil et non de défense, et avec l’intercession du bâtonnier.

Ainsi, tout en acceptant en l’espèce une violation du secret professionnel dans un cas précis, consacre-t-elle son caractère essentiel, en particulier dans le cadre des activités de défense, et j’ajouterais, lisant dans les pensées de la cour : surtout la défense pénale !

Par ailleurs, nous avions déjà eu l’occasion de souligner  les atteintes à l’indépendance de la défense, et l’évidence d’un conflit d’intérêt lorsque le parquet engage des poursuites disciplinaires contre son contradicteur.

Où est l’indépendance, en vérité, lorsque dans un dossier d’instruction en cours, il peut faire procéder à des investigations, potentiellement porteuses de poursuites, sur les défenseurs ? J’appelle cela une énormité, dont la durée de l’enquête et le fait d’en avoir celé le résultat ne font que renforcer le caractère exorbitant, mais le problème est de principe, un de ces principes avec lesquels on ne saurait transiger.

Enfin, posons cette question, qui peut paraître anecdotique : les clients de ces avocats, qui apprennent que leur conseil a été sous surveillance, leur maintiendront-ils leur confiance ?

Va-t-on désigner, ou conserver, un avocat que la justice aura placé sous la loupe de l’entomologiste ?

Et imaginons qu’il ait été appelé ou ait reçu une personne recherchée (ces choses-là arrivent aux pénalistes) et que, grâce à ces surveillances, cette personne soit interpellée ?

Une protection insuffisante du secret professionnel

La Garde des Sceaux a demandé à la procureure générale de diligenter une enquête (pas une préliminaire, en l’état de nos informations), avant de décider s’il y a lieu de saisir l’inspection des services. Nous pensons pouvoir répondre d’ores et déjà par la négative, puisque l’objet de l’enquête est de « vérifier si le Parquet national financier a agi dans le cadre des dispositions du code de procédure pénale ».

Personne n’en doute, et c’est bien le problème : ce sont ces dispositions qui ne protègent pas suffisamment le secret professionnel et la liberté de la défense. Puisqu’un service aussi prestigieux que le Parquet National Financier a pu adopter à l’égard de ses contradicteurs un comportement aussi déloyal, tout en respectant la loi, alors c’est la loi qu’il faut changer, pour empêcher que se multiplient de telles dérives.

Il faudra prévoir des dispositions qui sanctuarisent le secret professionnel, d’abord par l’obligation de recourir à une décision d’un juge du siège pour toute mesure d’enquête et de surveillance (au sens très large de ces termes) d’un avocat. Ensuite par une information systématique, dans les mêmes cas, du bâtonnier, considérant qu’aucun magistrat ne peut, comme lui, mesurer le risque d’atteinte au secret professionnel.

Ceux qui ont eu l’occasion de se trouver au cœur du conflit entre les nécessités d’une enquête ou d’une instruction, et la préservation du secret d’un cabinet, savent à quel point ce regard, à la fois objectif et  éclairé, est essentiel.

Encore faut-il, naturellement, que la défiance évoquée plus haut ne s’étende pas au Bâtonnier de l’Ordre, auquel cas il ne nous resterait plus, comme disait Alphonse Allais, qu’à tirer l’échelle.

 

* Je n’ai pas, à cette heure, le fin mot de la question suivante : s’agit-il effectivement d’une géolocalisation, ou plus probablement du bornage des téléphones ?

** hommage respectueux à une substitut du PNF justement, qui en réponse à une QPC visant l’article préliminaire du code de procédure pénale, avait commencé son réquisitoire par ces mots : « j’adore les préliminaires ». C’était en 20** devant la **ème chambre, à P***, dans l’affaire ***, preuve que je ne mens pas.