Le Premier amendement au piège de la soft law : regard critique sur la protection des journalistes aux États-Unis

Les journalistes américains sont-ils aussi bien protégés qu’on le pense ? Non, s’inquiète Me Pierre-Eugène Burghardt qui s’inspire de ses rencontres aux États-Unis pour souligner la nécessité d’être exigeant en France dans la défense de la liberté de la presse. 

La traversée de l’Atlantique procure aux juristes, sans doute sous l’influence des écrits de Tocqueville, quelques bouffées d’idéalisme quant au système juridique américain et, dans mon cas, quant à la protection des journalistes.

À l’heure où la France a déjà connu cinq républiques et trois fois plus de textes constitutionnels, la Constitution américaine, quasi intangible depuis son adoption, consacre en effet dans son Premier amendement une clause dite « de la presse libre » : « Congress shall make no law […] abridging the freedom […] of the press » (le Congrès ne fera aucune loi qui restreindrait la liberté de la presse). Il était donc tout naturel, dans le cadre de la procédure engagée devant la Cour européenne des droits de l’homme dans l’intérêt du journaliste Philippe Miller, de se rendre à New York et à Washington afin d’y rencontrer des organisations de défense des droits civiques, des coalitions et de grands médias américains, pour tenter d’en dégager des enseignements utiles sur la protection des journalistes et le secret des sources aux États-Unis.

Le constat est toutefois bien moins reluisant qu’espéré.

Les limites de la constitutionnalisation 

Tous ces interlocuteurs s’accordent d’emblée à observer que la constitutionnalisation d’un droit, fût-ce celui de la liberté de la presse, ne constitue ni une garantie absolue ni une solution satisfaisante pour protéger les journalistes aux États-Unis, dès lors que le Congrès et l’exécutif n’entendent pas lui conférer une pleine effectivité. Ce constat n’est pas sans rappeler les propos de François Sureau lors de la constitutionnalisation de l’IVG en France, décelant dans les réjouissances publiques une forme de pensée magique attachée à la lettre de la loi.

Il s’agit là d’une omission : les pères fondateurs n’ont jamais défini ce qu’ils entendaient par cette clause, ouvrant la voie à d’intenses controverses juridiques sur la portée réelle de ce droit.

Dans l’acception la plus restrictive, défendue par les juges conservateurs de la Cour suprême tels que Clarence Thomas et Samuel Alito, partisans du courant originaliste consistant à interpréter le texte selon son sens originel à la ratification, cette clause ne renvoie qu’au refus du « printing licensing » dénoncé par Milton, c’est-à-dire à l’obligation, en vigueur en Angleterre en 1644, d’obtenir l’approbation préalable d’un censeur et l’enregistrement auprès de la corporation des imprimeurs avant toute publication. Sous cette lecture étroitement littérale, la liberté de la presse ne bénéficierait d’aucune autre immunité constitutionnelle.

La seconde difficulté, étroitement liée à cet héritage historique, tient au fait que la Cour suprême des États-Unis ne s’est jamais véritablement prononcée sur le contenu matériel de cette clause, ni sur le point de savoir si les journalistes devaient bénéficier de garanties accrues par rapport au simple citoyen.

SCOTUS a systématiquement éludé l’occasion d’en tracer les contours. Ainsi, dans l’arrêt Zurcher v. Stanford Daily (1978), les juges ont retenu que les perquisitions au sein d’une entreprise de presse devaient respecter le Quatrième amendement (relatif à la protection contre les perquisitions et saisies abusives) avec une « exactitude scrupuleuse », sans jamais expliciter ce qu’ils entendaient par ce critère. L’adoption subséquente par le Congrès du Privacy Protection Act de 1980 n’a pas produit les effets escomptés.

Des lacunes à tous les niveaux 

Si la délivrance d’un mandat de perquisition visant des journalistes ou des documents journalistiques est désormais encadrée par des conditions strictes et impose au ministère public d’informer préalablement le juge de la qualité professionnelle de la personne visée, rien ne permet en pratique d’en vérifier son respect. Les débats se déroulent en effet ex parte, sans débat contradictoire et sans procès-verbal détaillé, une opacité qui n’est pas sans rappeler les ordonnances de perquisition du juge des libertés et de la détention (JLD) en France, lesquelles, dans l’affaire Miller, n’ont jamais été communiquées à ses conseils ni débattues devant la juridiction de recours.

Dans une affaire pendante devant la U.S. District Court for the Middle District of Florida (Timothy Burke v. United States), la question de l’activité journalistique, et plus particulièrement du recueil d’éléments en libre accès sur Internet, se pose à nouveau et pourrait ultimement offrir à la Cour suprême l’occasion de trancher le statut de cette clause constitutionnelle.

Dans ce dossier, le journaliste Timothy Burke a accédé à des séquences non diffusées via une URL publique (les rushs non coupés de déclarations antisémites tenues par Kanye West lors de son entretien avec Tucker Carlson sur Fox News). Cette affaire soulève plusieurs interrogations qui trouveraient une résonance directe en droit français :

1. La notion de presse au sens du Premier amendement protège-t-elle l’activité journalistique matérielle (la collecte, la vérification et la publication d’informations d’intérêt général), indépendamment de la détention d’une carte de presse ou du rattachement à une entreprise éditrice établie ?
2. L’accès à une URL publique, mais non expressément autorisée, caractérise-t-il l’infraction d’accès frauduleux à un système automatisé de traitement de données (régi aux États-Unis par le Computer Fraud and Abuse Act) ? À cet égard, la Cour suprême avait pourtant rappelé dans l’arrêt Van Buren v. United States (2021) qu’une telle interprétation risquerait de criminaliser des usages informatiques courants.
3. Le fait d’entraver une publication, ne serait-ce que de quelques heures, ce qui est au cœur de l’affaire Miller dont le second article n’est jamais paru, caractérise-t-il une atteinte au droit à une presse libre ouvrant droit à réparation ? Si le juge Scalia considérait en son temps dans A Matter of Interpretation que tout préjudice ne donne pas nécessairement lieu à indemnisation (à rebours de la logique contractuelle issue de l’arrêt Hadley v. Baxendale de 1854), l’arrêt Elrod v. Burns (1976) indique que la privation d’une liberté garantie par le Premier amendement, même pour un court laps de temps, constitue sans équivoque un préjudice irréparable.

Cette mise en perspective démontre que, bien qu’elle soit gravée dans le marbre constitutionnel, la liberté de la presse ne garantit pas automatiquement une protection effective de l’activité d’enquête ni des journalistes eux-mêmes.

Un éclairage pour nos débats nationaux 

Au niveau fédéral, le droit américain demeure également lacunaire (contrairement aux dispositions protectrices adoptées par 48 États fédérés), et aucun texte contraignant ne s’impose aux agences fédérales ni au ministère de la Justice (DOJ).

Le projet de loi bipartisan PRESS Act est toujours en suspens au Congrès et son sort demeure tributaire des équilibres politiques issus des scrutins électoraux. En l’état, le traitement des journalistes face aux poursuites fédérales repose sur de simples lignes directrices internes du DOJ (guidelines), adoptées sous l’administration Biden puis profondément remaniées par son successeur illustrant toute la fragilité de la soft law. Si les guidelines du 19 juillet 2021 imposaient au ministère public d’épuiser toutes les mesures alternatives moins attentatoires avant toute perquisition (une exigence de proportionnalité comparable à celle de la Cour EDH, dont le juge des libertés et de la détention s’était abstenu de faire l’examen dans le dossier Miller c. France), les révisions ultérieures ont nettement fragilisé ces garde-fous, facilitant notamment les réquisitions techniques et téléphoniques pour identifier les sources comme dans l’affaire Hannah Nathanson

Au-delà de ces considérations juridiques, cette évolution témoigne d’un basculement profond : le contre-pouvoir institutionnel que représentait traditionnellement la presse s’efface au profit d’une confrontation ouverte, où elle est désormais traitée en véritable adversaire ; les révélations du New York Times sur Air Force One et la réaction politique qui a suivi illustrent d’ailleurs ce nouvel état de fait.

Ce précédent américain doit servir d’éclairage critique à nos débats nationaux.

Dans un contexte marqué par la fragilisation des libertés publiques et une hostilité croissante envers le travail journalistique, il rappelle la nécessité impérieuse de prémunir durablement le secret des sources et le statut des journalistes contre les aléas du pouvoir et les alternances politiques. Cela exige non seulement de concrétiser les orientations des États généraux de l’information d’octobre 2023, mais aussi de consolider les avancées du Règlement européen sur la liberté des médias (EMFA) du 7 mai 2024, tout particulièrement face aux procédures-bâillons et aux perquisitions visant les rédactions.

C’est à ce prix que pourra être préservé l’équilibre des droits, afin d’éviter que la justice ne devienne la complice impuissante des carences de la loi.

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