La place des fictions dans les sciences juridiques et criminologiques

I – Le droit comme univers fictif

La Grundnorm comme fiction. Dans une perspective positiviste, on enseigne encore de façon plutôt dogmatique, dans les facultés de droit, que l’être et le devoir être sont deux choses irrémédiablement différentes, tout comme le fait et le droit. Pourtant, à bien y regarder, même la proposition de Hans Kelsen qui consiste à faire reposer le système sur une Grundnorm, c’est-à-dire sur une norme fondamentale de nature logico-transcendantale, revient à fonder le système sur une fiction fondatrice9.

La narrativité comme juridicité. Bien loin du positivisme kelsénien, divers auteurs considèrent que chaque système juridique repose sur ses propres récits fondateurs (c’est sans doute encore plus patent pour les systèmes de droit religieux) et que la narrativité est l’un des modes de la juridicité. Se dessine ici tout un débat sur les rapports entre narrativité et normativité10 dans le détail duquel nous n’entrerons pas. Pour l’heure, notre objectif est simplement de montrer qu’il est possible de concevoir le droit comme un univers fictif qui repose sur ses récits instituants, ses mythes fondateurs11 et ses espaces narratifs. Construction intellectuelle, le droit peut être globalement considéré comme une fiction instituante qui forme la toile de fond du récit politique et civil de la cité et assure sa cohésion narrative. Mieux encore, dans son volet processuel, spécifiquement pénal, le discours juridique reconstruit la trame narrative défaillante grâce à des processus probatoires divers pendant le procès. C’est donc bel et bien une fiction, qui plus est une fiction performative au sens austinien du terme12. D’ailleurs, certaines décisions de justice qui recourent à des procédés narratifs spécifiques peuvent être assimilées à de véritables actes littéraires. De ce point de vue, la vérité judiciaire repose souvent sur une confrontation des versions et mobilise ainsi, comme les textes littéraires, les différentes formes de focalisation, pour reprendre la terminologie du théoricien de la littérature Gérard Genette13. L’alternance des points de vue, qu’il s’agisse de ceux des différentes parties concernées ou de celui de la juridiction saisie, accompagne le processus probatoire et permet de faire émerger une vérité14. Ainsi, dire le droit et faire la justice reviendraient entre autres à raconter une histoire et à faire récit. De manière générale, c’est l’ensemble du discours juridique (et pas seulement le discours judiciaire) qui joue un rôle instituant : il crée la version du réel dans laquelle nous vivons, il dit ce qui est (notamment grâce au pouvoir de nomination du législateur15), il dit ce qui doit être, il dit ce qui est interdit et il dit comment punir. Nous vivons dans l’une des réalités possibles, telle qu’elle a été configurée par le système juridique en vigueur.

La théorie du droit raconté de François Ost et le monde normatif de Robert Cover. À cet égard, nous nous situons dans la même perspective que François Ost et sa théorie du droit raconté. Selon cet auteur, « le droit, pourrait-on dire, écrit des scénarios laissant aux acteurs une large part d’improvisation »16. Dans le même ordre d’idées, on peut également citer les travaux de Robert Cover17. D’après lui, nous vivons dans un nomos, un univers ou monde normatif, lequel revêt une nature narrative. Il estime plus précisément que « nous habitons un nomos – un univers normatif » et que « nous créons et maintenons constamment un monde de bien et de mal, de licite et d’illicite, de valide et d’invalide »18. L’utilisation du verbe « habiter » n’est pas anodine et vise à montrer, dans une perspective presque sociobiologique, que « notre appréhension de la structure du monde normatif n’est pas moins fondamentale que notre appréhension de la structure du monde physique »19.

« Dans ce monde normatif, la loi et le récit sont inséparablement liés. Toute règle exige avec insistance d’être située dans le discours – d’être pourvue d’une histoire et d’un destin, d’un début et d’une fin, d’une explication et d’un but. Et tout récit exige avec insistance son point prescriptif, sa morale. L’histoire et la littérature ne peuvent échapper à leur localisation dans un univers normatif, et la règle, même lorsqu’elle s’incarne dans un texte juridique, ne peut échapper à son origine et à sa fin dans l’expérience, dans les récits qui sont les trajectoires tracées sur le terrain. »20

Le droit comme fiction. In fine, si le droit repose sur des ressorts narratifs, il en devient lui-même une fiction et est entendu comme une pure création de l’imagination21. La fiction serait alors plus qu’une source du droit, elle serait le droit lui-même. Dans un registre différent de la théorie du droit, celui des rapports entre littérature et droit, plus précisément entre science-fiction et droit, on peut observer l’intérêt d’apporter un éclairage fictif sur les évolutions juridiques.

II – La science juridique fiction

Une nouvelle discipline. À la fin des années 1970, le doyen Jean Carbonnier, évoquant la question de la cryogénisation22, avait utilisé l’expression « science juridique fiction » pour désigner les problématiques juridiques, encore prospectives, que pouvait laisser entrevoir la science-fiction dont on connaît le pouvoir d’anticipation. Depuis lors, cette science juridique fiction a fait des émules et les liens entre droit et science-fiction ont largement été étudiés : divers ouvrages relatifs à cette thématique sont d’ailleurs parus ces dernières années23.

Des préoccupations similaires. Quelle est la raison de ce rapprochement contemporain entre droit et science-fiction ? Si ces deux champs apparaissent de prime abord comme très éloignés l’un de l’autre, ils sont en réalité liés par des questionnements communs, ainsi qu’ont pu le noter certains auteurs comme Pierre-Jérôme Delage.

« Droit et science-fiction se présentent, au fond, à la manière de deux cercles sécants, dans la zone d’intersection desquels se découvrent les mêmes interrogations et les mêmes préoccupations : interrogations et préoccupations sur l’humanité et l’altérité, sur les sociétés, leurs évolutions et leurs mœurs, sur l’avenir de l’espèce humaine, etc. (…). Bref, droit et science-fiction parlent, dans une large mesure, le même langage. Partant, non pas factice ou artificielle, c’est bien plutôt naturelle qu’apparaît la rencontre de la science-fiction et de la science juridique. »24

Exercices de pensée. Si l’on comprend pourquoi il peut être fructueux de faire de la science juridique fiction, reste à déterminer comment procéder. En réalité, la science-fiction, quelle que soit sa forme (romans, nouvelles, films, etc.) constitue un laboratoire de pensée pour le juriste qui peut se livrer à divers exercices intellectuels. À l’heure actuelle, la science-fiction est ainsi parfois utilisée à des fins pédagogiques pour permettre aux étudiants de se livrer à des opérations de qualification. Ainsi, dans un cours de droit constitutionnel, on peut se demander quelle est la nature de la république galactique dans Star Wars, laquelle a pu être analysée comme un régime parlementaire25. Par-delà cette démarche ludique, une autre approche semble encore plus pertinente et fertile : celle de la prospection qui repose sur la « puissance prédictive » de la science-fiction et qui a déjà été mise en valeur par la doctrine26.

Droit prospectif. La science-fiction permet d’envisager des problématiques juridiques qui ne se posent pas encore mais qui risquent de se poser à plus ou moins long terme. Elle permet ainsi de « penser le droit de demain »27 et, notamment, d’anticiper les évolutions technologiques à venir et les transformations qui en résulteront pour l’être humain. Prenons quelques exemples. Certains s’interrogent sur la création de chimères, c’est-à-dire d’êtres humains hybridés avec des machines, et leur éventuel statut juridique. Ils peuvent tenter de raisonner à partir des Fables de l’Humpur, roman de Pierre Bordage paru en 199928, dans lequel des êtres provenant d’hybridations entre l’Homme et l’animal perdent peu à peu leur part d’humanité tout en vouant un culte aux humains disparus. D’autres s’intéressent à la réification de l’être humain sur laquelle pourraient déboucher les progrès de la biomédecine et souhaitent envisager cette criminalité biomédicale. Ils peuvent alors lire Auprès de moi toujours de Kazuo Ishiguro29 : ce roman soulève la question de savoir si le fait de traiter des êtres humains clonés comme des réservoirs d’organes est une pratique criminelle30. De façon similaire, ceux qui s’interrogent sur le téléchargement du cerveau ou mind uploading31 trouveront dans la saga de Richard Morgan, Carbone modifié32, une solide source de réflexion. Cette démarche prospective invite à prendre du recul sur le droit positif et permet de relativiser l’apparente intangibilité de l’édifice normatif. Elle est en outre la seule voie possible pour certaines réflexions contemporaines, comme celles sur l’Homme augmenté et le transhumanisme. Dans le même ordre d’idées, il convient de noter que l’agence de l’innovation de défense, en coopération avec l’État-major des armées, la direction générale des armements et la direction générale des relations internationales et de la stratégie ont mis en place l’initiative Red Team dont les travaux sont partiellement confidentiels : une équipe d’auteurs et de scénaristes de science-fiction imagine les menaces qui pourraient viser la France et ses intérêts afin d’anticiper les conflits pouvant avoir lieu entre 2030 et 206033.

Vertu expérimentale de la science-fiction. La science-fiction a donc une vertu expérimentale, particulièrement appréciable pour le juriste qui, dépourvu de laboratoire, doit parfois trancher un litige ou édicter une loi ex nihilo. De ce point de vue, même si le pouvoir d’anticipation de la science-fiction reste incomparable, toute œuvre de fiction semble parée de cette vertu expérimentale. La fiction permet en effet de vivre virtuellement de multiples situations et d’accumuler ainsi des expériences, qu’elles soient positives ou négatives, lesquelles permettront d’aborder la réalité avec un bagage empirique déjà constitué34.