L’étranger sous OQTF et la procédure pénale

A – Les exigences du contrôle judiciaire ne s’opposent pas au prononcé mais seulement à l’exécution d’une OQTF

Par une décision Hoke du 20 janvier 19952, le Conseil d’État a jugé que « si M. Hoke, à la date de l’arrêté du 10 mars 1992, faisait l’objet d’une mesure de contrôle judiciaire, assortie d’une interdiction de quitter le territoire français, l’arrêté attaqué ne comportait la reconduite à la frontière de M. Hoke qu’une fois levée, par le juge judiciaire, l’interdiction ainsi prononcée ». La rédaction retenue ne permet certes pas bien de déterminer, par elle-même, si le Conseil d’État en a jugé ainsi parce que l’arrêté comportait expressément une telle réserve ou si c’est parce qu’il devait nécessairement être interprété ainsi. Mais, à la lumière des conclusions de Madame Martine Denis-Linton3, et de l’analyse de cette décision aux tables du recueil Lebon, il est permis de penser que c’est le second terme de cette alternative qui doit être retenu. Le résumé de la décision aux tables porte, en effet, que « l’existence de cette mesure de contrôle judiciaire n’affecte pas la légalité de l’arrêté ordonnant la reconduite à la frontière de l’intéressé, dont l’exécution ne pourra toutefois intervenir qu’une fois levée par le juge judiciaire l’interdiction de quitter le territoire ».

Au demeurant, tout doute éventuel quant au fait qu’une telle solution s’impose même en l’absence de réserve expresse dans l’arrêté n’apparaît plus permis depuis que le Conseil d’État, par une décision mentionnée aux tables du recueil Lebon du 6 juin 19974, a jugé que « l’intervention de l’arrêté de reconduite (…) n’a pas eu pour objet et ne saurait légalement avoir pour effet de soustraire l’intéressé à l’exécution de la mesure de contrôle judiciaire dont il faisait l’objet ». Le Conseil d’État en a conclu que « l’existence d’une mesure de contrôle judiciaire est par suite sans incidence sur la légalité de l’arrêté litigieux ». Termes que l’on retrouve, pour ces deux temps du raisonnement, et avec une portée générale, dans l’analyse de la décision aux tables du recueil Lebon. Cette dernière se réfère, il est vrai, à la décision Hoke, non par un « cf. » signalant la simple confirmation d’une solution antérieure, mais par un « rappr. », ce qui dénote une solution identique mais rendue dans un contexte juridique différent, ce qui s’explique sans doute, d’une part, par le fait que, dans cette seconde affaire, n’était pas en cause une interdiction de quitter le territoire, d’autre part, par une généralisation de la solution Hoke à toutes les exigences du contrôle judiciaire5. Cette interprétation correspond d’ailleurs à l’opinion qu’avait déjà exprimée Madame Martine Denis-Linton dans ses conclusions sur l’affaire Hoke : « Une autre solution qui a notre préférence consisterait à permettre au préfet de prendre l’arrêté de reconduite, mais celui-ci ne serait pas susceptible de recevoir exécution aussi longtemps que l’intéressé n’est pas en règle vis-à-vis de l’autorité judiciaire. Les effets de l’arrêté seraient donc paralysés jusqu’à ce que les mesures de contrôle judiciaires aient été levées. C’est un raisonnement comparable que vous tenez dans le cas d’un étranger qui purge une peine privative de liberté. Le ministre peut légalement prendre un arrêté d’expulsion à son encontre mais cette mesure ne pourra être effectivement exécutée qu’après sa sortie de prison (18 décembre 1992, Ministre de l’intérieur c/ ABIDI, req. n 132087 et 21 novembre 1986, Ministre de l’intérieur et de la décentralisation c/ BELLACHE, T. p. 639) a contrario »6. Ce n’est donc pas dans le seul cas d’une interdiction de quitter le territoire prononcée au titre du contrôle judiciaire (en application du 1 de l’article 138 du Code de procédure pénale), que s’applique cette obligation de suspendre l’exécution de l’OQTF, mais pour toutes les obligations imposées à l’étranger au titre du contrôle judiciaire, du moins, on peut le supposer, à toutes celles qui seraient incompatibles avec un éloignement du territoire français.

B – Les exigences des droits de la défense ne s’opposent en principe ni au prononcé ni à l’exécution d’une OQTF

Mais, sans préjudice du respect du contrôle judiciaire, il se déduit de l’ensemble des décisions précitées qu’en principe, ni le prononcé, ni même l’exécution, le cas échéant forcée, d’une OQTF, ne sont incompatibles avec les droits de la défense et la tenue d’un procès pénal. Cette jurisprudence assez stricte n’est pas tant liée à une mésestimation du droit d’assister à son procès pénal, qu’à l’idée que, par elle-même, la mesure d’éloignement ne fait pas obstacle au retour de l’intéressé. Dans les conclusions prononcées sur l’affaire Préfet de police contre Louisne de 1997, Madame Roul opinait en ce sens, en s’appuyant sur les conclusions de son collègue Monsieur Ronny Abraham sur la décision du Tribunal des conflits du 20 juin 19947 ; ainsi que l’a souligné Madame Roul, « Ronny Abraham estimait qu’une telle exécution forcée n’était pas contraire à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme, pour deux raisons. D’abord, cette exécution forcée “n’excluait nullement que, le moment venu, les intéressés fussent munis d’un sauf-conduit afin de pouvoir comparaître à l’audience correctionnelle à laquelle ils devaient être jugés”. Cet argument est encore plus fort – reprit alors Madame Roul – dans le cas d’une reconduite à la frontière, laquelle (…) ne fait pas obstacle au retour de l’étranger sur le territoire. L’autre argument avancé par Ronny Abraham était qu’“il est toujours loisible au tribunal correctionnel, constatant l’absence du prévenu pour des raisons qui ne procèdent pas de sa volonté, de renvoyer l’affaire à une audience ultérieure et de ne l’examiner qu’en présence de l’intéressé. En d’autres termes, il ne tient qu’à la juridiction répressive de ne pas méconnaître l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme” ».

C – La question de l’interdiction de retour au regard du droit d’assister à son procès pénal

La justification qui vient d’être évoquée à propos de la compatibilité de l’éloignement avec les droits de la défense, tenant à la possibilité du retour de l’étranger, ne laisse pas de soulever la question de la compatibilité de l’interdiction de retour dont l’OQTF pourrait être assortie alors que l’étranger fait l’objet d’une procédure pénale.

Or, cette question est de nature à se poser plus souvent aujourd’hui que par le passé, depuis la création des interdictions de retour pour la transposition de la directive n° 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier. L’article 11 de la directive prévoit en son paragraphe 1 que, en principe, « les décisions de retour sont assorties d’une interdiction d’entrée : a) si aucun délai n’a été accordé pour le départ volontaire, ou b) si l’obligation de retour n’a pas été respectée », et que « dans les autres cas, les décisions de retour peuvent être assorties d’une interdiction d’entrée ». Ces dispositions sont transposées aujourd’hui en droit français aux articles L. 612-6 et suivants du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile. Par ailleurs, la directive (UE) n° 2016/343 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016, portant renforcement de certains aspects de la présomption d’innocence et du droit d’assister à son procès dans le cadre des procédures pénales est intervenue comme un facteur précipitant cette évolution, notamment par son article 8 relatif au « droit d’assister à son procès ». Saisie d’une question préjudicielle soulevée à propos de la combinaison de ces deux législations, la Cour de justice de l’Union européenne, par un arrêt du 15 septembre 20228, rendu dans l’affaire n° C-420/20, a dit pour droit que l’article 8, paragraphe 2, de la directive n° 2016/343 doit être interprété en ce sens qu’« il s’oppose à une réglementation d’un État membre permettant la tenue d’un procès en l’absence du suspect ou de la personne poursuivie, alors que cette personne se trouve en dehors de cet État membre et dans l’impossibilité d’entrer sur le territoire de celui-ci, en raison d’une interdiction d’entrée adoptée à son égard par les autorités compétentes dudit État membre ».

Depuis lors, l’on peut relever une dizaine de décisions des juridictions de fond s’étant prononcées au regard de cet arrêt. Par un jugement du 13 janvier 20239, le tribunal administratif de Paris a rappelé, s’agissant de l’OQTF, la jurisprudence précédemment citée du Conseil d’État, en des termes qui ne paraissent soulever aucune objection au vu de la solution retenue par la CJUE, en jugeant, en réponse à un moyen du requérant tiré de ce que « la décision portant obligation de quitter le territoire français a[urait] pour effet de l’empêcher de se défendre lors de l’audience pénale à laquelle il soutient être convoqué », que « cette décision n’a pas pour effet ni pour objet de lui interdire le retour en France ». Puis, s’agissant de l’interdiction de retour, le tribunal, après un point consacré à la question de la transposition de la directive de 2016, contestée de façon insuffisamment précise, a répondu au même moyen en considérant en tout état de cause que l’intéressé « dispose de la faculté, sur le fondement de l’article L. 613-7 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, à la condition qu’il justifie résider hors de France, de solliciter de l’autorité administrative à tout moment l’abrogation de l’interdiction de retour et de se trouver, alors, le cas échéant, en mesure de demander à être légalement autorisé à revenir en France pour assister à son procès ». D’autres décisions se réfèrent, de façon plus souple, à la possibilité de demander une simple suspension de l’interdiction de retour, en soulignant dans tous les cas la nécessité d’assortir une telle demande de précisions et de justifications suffisantes10. La référence à la faculté de demander la suspension de l’interdiction de retour peut être regardée comme se rattachant, mutatis mutandis, à la jurisprudence qui consacre l’obligation pour l’administration de ne pas exécuter une OQTF dans certaines conditions liées à un changement de circonstances11, rapprochement qui peut d’ailleurs soulever la question de savoir s’il conviendrait d’en juger de même dans le cas où la date de l’audience serait d’ores et déjà fixée à la date où l’interdiction de retour est prononcée.

Quel que soit le bien-fondé de ces solutions, l’on pourrait penser que l’état de la législation gagnerait sans doute à être précisé sur ce point, même s’il n’y a pas lieu d’y voir une incompétence législative du législateur ou une insuffisante transposition de la directive de 2016, vu le régime jurisprudentiel d’ensemble où les solutions précitées s’intègrent assez naturellement.

A – Le pouvoir de prendre une OQTF contre un étranger détenu

En premier lieu, il convient de rappeler qu’il est parfaitement loisible à l’autorité administrative de notifier une OQTF à un étranger détenu.

Il suffit, sur ce point, de rappeler que le législateur a prévu des dispositions spécifiques pour le régime contentieux applicable dans un tel cas, au IV de l’article L. 512-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, dispositions – désormais codifiées à l’article L. 614-15 du nouveau code – qui avaient d’ailleurs été en partie déclarées contraires à la Constitution, dans leur rédaction résultant de la loi du 7 mars 2016, par la décision du Conseil constitutionnel n° 2018-709 QPC du 1er juin 201812, et qui ont ensuite été modifiées par la loi du 10 septembre 2018 et ainsi déclarées conformes à la Constitution par la décision n° 2018-770 DC du 6 septembre 201813.

Comme l’a souligné le Conseil constitutionnel dans sa décision du 1er juin 2018, « l’administration peut notifier à l’étranger détenu une obligation de quitter le territoire français sans attendre les derniers temps de la détention, dès lors que cette mesure peut être exécutée tant qu’elle n’a pas été abrogée ou retirée ». Le Conseil constitutionnel en a déduit que l’administration « peut donc, lorsque la durée de la détention le permet, procéder à cette notification suffisamment tôt au cours de l’incarcération tout en reportant son exécution à la fin de celle-ci ». C’est pourquoi il en avait conclu, à propos des dispositions issues de la loi du 7 mars 2016, qu’« en enserrant dans un délai maximal de cinq jours le temps global imparti à l’étranger détenu afin de former son recours et au juge afin de statuer sur celui-ci, les dispositions contestées, qui s’appliquent quelle que soit la durée de la détention, n’opèrent pas une conciliation équilibrée entre le droit au recours juridictionnel effectif et l’objectif poursuivi par le législateur d’éviter le placement de l’étranger en rétention administrative à l’issue de sa détention ».

En deuxième lieu, il apparaît évident – ce que confirment les motifs de la décision du Conseil constitutionnel du 1er juin 2018 précités, s’il en était besoin – qu’une OQTF prise à l’encontre d’une personne détenue ne peut être exécutée avant la fin de la détention, ainsi que l’a d’ailleurs implicitement jugé le Conseil d’État à propos d’une mesure d’expulsion14.

Il convient à cet égard de souligner que la détention ne fait pas obstacle à l’édiction d’une obligation de quitter le territoire sans délai, l’exécution sans délai d’une telle mesure devant nécessairement être entendue, dans un tel cas, comme étant suspendue jusqu’à la fin de la détention de l’étranger. Ainsi, le Conseil constitutionnel, saisi de la loi du 10 septembre 2018, a examiné notamment l’hypothèse où « l’intéressé ne dispose que de quarante-huit heures pour former son recours »15, ce qui signifie nécessairement, en l’absence de disposition spécifique aux étrangers détenus prévoyant un tel délai, que l’obligation de quitter le territoire est dans ce cas prescrite sans délai, puisque c’est l’absence du délai qui entraîne, selon les dispositions générales du II de l’article L. 512-1, désormais codifiées à l’article L. 614-6, un délai de 48 heures pour saisir le juge de l’excès de pouvoir. Ce point ressort également des travaux préparatoires de la loi du 10 septembre 2018 et se trouve confirmé par la nouvelle codification : en effet, le nouvel article L. 614-15 dispose expressément que « les dispositions des articles L. 614-4 à L. 614-6 sont applicables à l’étranger détenu », ce qui renvoie à la procédure applicable en cas de délai de départ volontaire (les articles L. 614-4 à L. 614-5, qui prévoient un délai de recours de trente ou quinze jours selon le cas), ou à celle qui est applicable en l’absence d’un tel délai (l’article L. 614-6, qui prévoit quant à lui un délai de 48 heures).

Ce décalage entre la décision d’éloignement sans délai et son exécution est la conséquence du fait que, pour mieux assurer le droit à un recours juridictionnel effectif, l’administration doit s’efforcer d’anticiper autant que possible la libération de l’étranger détenu, afin que l’étranger bénéficie, pour le recours formé contre son éloignement, des délais de jugement de droit commun. Pour autant, l’administration ne perd pas le droit de prescrire l’éloignement sans délai de l’étranger détenu, c’est-à-dire immédiatement après le terme de sa détention.

B – La procédure contentieuse applicable

Ainsi qu’il a été dit, l’article L. 614-15 dispose expressément qu’en principe « les dispositions des articles L. 614-4 à L. 614-6 sont applicables à l’étranger détenu », ce qui renvoie aux dispositions, plus favorables, qui sont applicables lorsque – aux termes de l’article L. 614-2 – « l’étranger ne fait pas l’objet d’une assignation à résidence en application de l’article L. 731-1 ou d’un placement en rétention en application de l’article L. 741-1 ».

Autrement dit, c’est la formation collégiale statuant en trois mois, ou le magistrat désigné statuant en six semaines, qui est compétent, selon le cas, pour statuer (et non le magistrat désigné statuant sur le siège en 96 heures, compétent en cas de rétention administrative ou d’assignation à résidence). Ces cas se distinguent, on le sait, en vertu d’un état du droit des plus contestables en théorie et en pratique (quoiqu’il ne soit pas inconstitutionnel pour autant), selon le fondement légal qui a été retenu par le préfet :

• si l’OQTF est fondée sur le 1° (entrée irrégulière en France), le 2° (maintien irrégulier), ou le 4° (maintien irrégulier après rejet définitif d’une demande d’asile) de l’article L. 611-1, c’est le magistrat désigné qui est compétent ;

• si l’OQTF est fondée exclusivement sur l’un des autres items du même article L. 611-1 (le 5°, par exemple, en cas de menace pour l’ordre public), c’est la formation collégiale qui est compétente ;

• et si l’OQTF est fondée concomitamment sur l’un et l’autre de ces items, il ressort de la jurisprudence du Conseil d’État que c’est alors le magistrat désigné qui est compétent : le Conseil d’État en a du moins ainsi jugé deux fois pour le cas où l’OQTF est fondée tant sur le 4° (rejet de la demande d’asile), que sur le 3° actuel (refus de titre de séjour)16.

À cette distinction s’en ajoute une autre qui différencie principalement :

• le délai du recours contentieux applicable en cas de délai de départ volontaire (articles L. 614-4 à L. 614-5, qui distinguent aussi le délai selon le fondement légal retenu, en prévoyant un délai de recours de 30 ou 15 jours selon le cas) ;

• de celui qui est applicable en l’absence d’un tel délai (article L. 614-6 : 48 heures). Sur ce dernier point, il nous paraît nécessaire de souligner que le Conseil d’État, au vu de nouvelles dispositions réglementaires, a jugé que l’administration devait, pour que le délai de 48 heures soit déclenché, mentionner dans la notification à un étranger retenu ou détenu, la possibilité de déposer sa requête dans le délai de recours contentieux auprès de l’administration chargée de la rétention ou du chef de l’établissement pénitentiaire17. L’expérience montre que cette obligation n’a toujours pas été intégrée en 2022 ou 2023 dans les formulaires de notification en usage à la préfecture de police18, ou à la préfecture des Hauts-de-Seine19 (à la différence de la préfecture de la Seine-Saint-Denis), voire dans les décisions des juridictions du fond.

Quant au régime du délai de départ volontaire qui détermine cette dernière distinction entre le délai de 48 heures et le délai de 15 ou 30 jours, il s’agit du régime de droit commun. Il est à rappeler simplement que, conformément à la directive Retour de 2008, l’article L. 612-2 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile prévoit que l’administration peut refuser d’accorder un délai de départ volontaire à l’étranger dans, en pratique, principalement deux cas :

• aux termes du 1°, si « le comportement de l’étranger constitue une menace pour l’ordre public », condition dont on peut penser qu’elle sera souvent satisfaite lorsque l’étranger est en détention ;

• ou, aux termes du 3°, s’il existe un risque qu’il se soustraie à l’obligation qui lui est faite de quitter le territoire. L’article L. 612-3 précise que ce risque « peut être regardé comme établi », « sauf circonstance particulière », dans huit cas. Sur ce point, il convient de souligner que ce risque, et les critères correspondants, doivent être appréciés, évidemment, au regard de la fin de la détention, et qu’il ne saurait donc être réputé inexistant du seul fait de la détention où se trouve momentanément l’étranger20.

Ce n’est donc que par exception, afin de respecter la jurisprudence précédemment analysée du Conseil constitutionnel, que le législateur a prévu une procédure plus rapide, au second alinéa de l’article L. 614-15, qui dispose que « lorsqu’il apparaît, en cours d’instance, que l’étranger détenu est susceptible d’être libéré avant que le juge statue, l’autorité administrative en informe le président du tribunal administratif ou le magistrat désigné », en précisant qu’« il est alors statué sur le recours dirigé contre la décision portant obligation de quitter le territoire français selon la procédure prévue aux articles L. 614-9 à L. 614-11 et dans un délai de huit jours à compter de l’information du tribunal par l’autorité administrative ».

Il est à noter que le texte définitivement voté le 19 décembre 2023 de la loi pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration, déférée au Conseil constitutionnel, prévoit, de façon générale et en particulier pour l’étranger qui est « détenu », de simplifier la procédure contentieuse applicable : les dispositions combinées des articles L. 614‑3, L. 921‑2, L. 922‑1 et L. 922‑2 du Code, issus de cette loi, prévoient dans ce dernier cas une procédure de jugement par un juge unique, avec un délai de saisine de 7 jours et un délai de jugement de 15 jours.

A – La détention provisoire et l’incarcération

Les deux premiers cas de « détention » au sens des articles L. 614-14 et L. 614-15 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile qu’il convient de répertorier sont la « détention provisoire » et « la détention en exécution d’une peine privative de liberté ». Il apparaît peu douteux que le législateur, en recourant au terme « détention », a entendu se référer au moins à ces deux espèces différentes de détention. Ces deux régimes de détention sont d’ailleurs tous deux subsumés sous le titre II du livre V de la partie législative du Code de procédure pénale, titre intitulé « De la détention » et comportant deux chapitres, le premier intitulé : « De l’exécution de la détention provisoire », le second : « De l’exécution des peines privatives de liberté ». Il ne paraît guère utile d’en dire davantage dans le cadre de cette étude.

B – Le cas de l’étranger faisant l’objet d’une libération conditionnelle

Le cas de la libération conditionnelle ne soulève, à l’examen, guère d’hésitation non plus, puisque les étrangers détenus font l’objet d’un régime spécifique expressément prévu par les textes depuis 1995, à l’article 729-2 du CPP.

Pour une présentation plus large du régime général de la libération conditionnelle et du régime spécifique aux personnes de nationalité étrangère, l’on peut se référer à l’utile présentation de synthèse qui en est faite dans le commentaire aux Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel de la décision n° 2019-799/800 QPC du 6 septembre 201921, relative au régime doublement spécifique de la libération conditionnelle des étrangers condamnés pour terrorisme.

Il importe ici simplement de souligner que l’article 729-2 du CPP prévoit que, « lorsqu’un étranger condamné à une peine privative de liberté est l’objet (…) d’obligation de quitter le territoire français », ou « d’interdiction de circulation sur le territoire français », notamment, « sa libération conditionnelle est subordonnée à la condition que cette mesure soit exécutée ». Elle peut d’ailleurs « être décidée sans son consentement ». Il s’ensuit que la libération conditionnelle d’un tel étranger implique obligatoirement l’exécution de la mesure d’éloignement, si bien qu’il ne peut jouir de sa libération conditionnelle en France, mais seulement dans son pays d’origine.

Il est donc clair que la « libération conditionnelle » de l’étranger détenu marque la fin de sa « détention » au sens des dispositions des articles L. 614-14 et L. 614-15 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, et qu’elle doit être regardée comme une libération au sens du participe « libéré » qui est utilisé au second alinéa de l’article L. 614-15, lequel prévoit, ainsi qu’il a été dit précédemment, un délai spécial de jugement de huit jours dans le cas où l’étranger est « libéré avant que le juge [ne] statue » sur le recours formé contre l’OQTF.

C – Le cas du placement à l’extérieur

Le cas du placement à l’extérieur mérite, en l’absence de disposition très expresse spécifiquement applicable aux étrangers, un examen un peu plus attentif, mais dont la conclusion ne paraît pas douteuse, au moins en ce qui concerne les pouvoirs de l’autorité administrative.

L’article 123-25 du Code pénal définit le placement à l’extérieur comme une modalité d’exécution de la peine d’emprisonnement. De façon significative, le Code de procédure pénale régit le placement à l’extérieur par des dispositions figurant aux articles 723 et suivants, qui sont situés sous le titre intitulé « De la détention », lequel est distinct de celui qui est consacré, ensuite, à la « libération conditionnelle ».

Les conditions d’application de cette mesure sont définies notamment aux articles D. 119 et suivants du CPP. Entre autres dispositions, mérite en particulier d’être cité l’article D. 125, qui énonçait jusqu’en 2022 que « les détenus qui, bénéficiant d’une des autorisations prévues aux articles 723, 723-3 et 723-7, n’ont pas regagné l’établissement pénitentiaire ou le lieu d’assignation désigné par le juge de l’application des peines dans les délais fixés, doivent être considérés comme se trouvant en état d’évasion ». Ces dispositions ont été depuis lors recodifiées à l’article D. 424-7 du Code pénitentiaire.

Il semble donc que, même si le placement à l’extérieur et la libération conditionnelle participent ensemble au régime d’aménagement des peines, ces deux mesures soient de nature fort différentes, et qu’il soit à tout le moins possible d’affirmer qu’une personne condamnée à une peine d’emprisonnement et faisant l’objet d’un « placement à l’extérieur » doive être regardée comme étant toujours en « détention » au sens des articles L. 614-14 et L. 614-15 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile22. Il est à noter que le raisonnement est à plus forte raison transposable à la détention à domicile sous surveillance électronique qui est également susceptible d’être prononcée en application de l’article 123-25 du Code pénal.

Il en résulte les conséquences suivantes.

Premièrement, l’obligation de quitter le territoire sans délai ne peut être exécutée pendant le placement à l’extérieur, avant la libération conditionnelle : son exécution est de plein droit suspendue jusqu’à la date de celle-ci. Mais pour autant, ainsi qu’il a été dit, l’autorité administrative compétente est en droit de prescrire cette mesure, dans l’attente de la libération conditionnelle.

Deuxièmement, l’obligation de quitter le territoire sans délai qui est édictée à l’encontre d’un étranger bénéficiant déjà d’un placement à l’extérieur devrait normalement mettre fin à cette mesure : il résulte, en effet, de la jurisprudence constante de la Cour de cassation que l’exécution de mesures probatoires est incompatible avec la décision d’éloignement du territoire23.

Cette incompatibilité signifie que le juge de l’application des peines ne peut prononcer une mesure probatoire, telle que le placement à l’extérieur, quand l’étranger détenu a antérieurement fait l’objet d’une mesure d’éloignement : de la même façon, il semble qu’elle devrait imposer au juge de l’application des peines de mettre fin au placement à l’extérieur lorsque l’autorité administrative compétente a postérieurement décidé d’obliger l’étranger détenu placé à l’extérieur à quitter le territoire.

C’est un cas exceptionnel où l’on voit une décision de l’autorité administrative limiter les pouvoirs du juge de l’application des peines, mais c’est un cas qui paraît bien consacré par la jurisprudence constante de la Cour de cassation et lié à la spécificité de la situation des étrangers faisant l’objet d’une mesure d’éloignement ou d’une interdiction administrative du territoire.

Troisièmement, et quoi qu’il en soit, dès lors que le placement à l’extérieur de l’étranger détenu ne peut être regardé comme sa « libération » au sens du second alinéa de l’article L. 614-15 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, ce sont bien « les dispositions des articles L. 614-4 à L. 614-6 » qui sont applicables, ce qui signifie notamment que c’est, selon le cas, soit la formation collégiale statuant en trois mois, soit le magistrat désigné statuant en six semaines, qui statue, sans faire application du délai spécial de huit jours réservé au cas de libération imminente.