A – Des considérations générales insuffisantes

La décision de déjudiciariser en général, comme le rappelle le rapport rendu en son temps par Jean-Marie Coulon13, doit être prise à l’issue d’une réflexion poussée du législateur qui doit répondre à plusieurs questions essentielles : est-il justifié de déjudiciariser simplement pour désencombrer les juridictions ? Le contentieux de masse ne mérite t-il pas l’intervention du juge14 ? Quel est en définitive le périmètre du juge ?

La réponse apportée par le législateur à ces questions est pour le moins discutable.

Du côté du justiciable, si souvent au centre des divers rapports de justice, l’institution du divorce par consentement mutuel permettait aux époux de passer par un avocat commun chargé de rédiger une requête assortie d’une convention de divorce réglant les effets patrimoniaux et extrapatrimoniaux soumis pour homologation au juge aux affaires familiales dans un délai moyen de 2,7 mois. Cette décision rapide allait jusqu’à surprendre les époux, eux-mêmes surpris d’avoir divorcé en moins de temps qu’ils n’avaient réfléchi à se marier. Dans le système actuel, les époux seront contraints d’avoir chacun leurs avocats avec les frais y afférents.

Si l’on s’interroge sur la place du juge aux affaires familiales, celui-ci vérifiait en une seule audience la réalité du consentement des époux et des conséquences de la convention de divorce. L’intervention du juge était pleinement justifiée pour vérifier la réalité du consentement libre et éclairé et les intérêts en présence15 au regard du contexte parfois conflictuel qui peut exister entre les époux et des questions autour de la garde des enfants. On pourrait aussi ajouter que le juge permettait aussi parfois de rectifier à l’audience les erreurs et coquilles contenues dans certaines conventions de divorce.

Du côté de l’institution judiciaire, la commission présidée par Serge Guinchard a conclu que l’économie budgétaire réalisée que représenterait une déjudiciarisation du divorce serait hypothétique, sinon nulle16, en prenant pour référence le temps court réservé par le juge qui se réduit à une audience d’une dizaine de minutes et une économie finale de temps très faible. De même, comme le relève toujours le rapport, la part de l’aide juridictionnelle dans le divorce par consentement mutuel est très faible à la différence des divorces contentieux non impactés par la réforme17. Cette analyse est confirmée par l’actuel président du tribunal de grande instance de Paris, Jean-Michel Hayat, qui indique que le gain pour les magistrats n’est pas significatif18.

Face à ces diverses considérations, on peut s’interroger sur la pertinence de la déjudiciarisation dans ce cas. En admettant qu’il faille retirer cette compétence au juge aux affaires familiales, fallait-il déjudiciariser ou déjuridictionnaliser ?

B – Déjudiciariser ou déjuridictionnaliser ? Du choix douteux du divorce contractuel supervisé par un notaire

À estimer qu’il faille retirer la compétence du juge aux affaires familiales au profit de la liberté des époux, ce qui n’est en soi pas du tout évident comme nous l’avons vu, la deuxième question qu’il faut envisager en admettant que le juge aux affaires familiales ne soit plus compétent par principe est relative à la personne compétente pour examiner le contentieux du divorce par consentement mutuel.

On distingue la déjudiciarisation, qui tend à « sortir du palais de justice » un contentieux, et la déjuridictionnalisation, qui consiste à confier un certain nombre de tâches juridictionnelles à une personne au même titre que le juge, à commencer par le greffier. On pense ainsi au titre « greffier juridictionnel » envisagé par le rapport Guinchard19 pour la procédure d’injonction de payer qui deviendrait érigé en « maître de la procédure »20.

Le rapport Delmas-Goyon, rédigé en décembre 2013, propose justement que ce soit le greffier juridictionnel doté de compétences élargies21 qui puisse être compétent pour statuer sur les divorces par consentement mutuel22. Ce greffier, en ce qu’il est l’assistant naturel du juge, peut parfaitement, après une formation spéciale23, apprécier les enjeux d’une convention de divorce, soulager le juge et rendre ainsi une décision judiciaire d’homologation. Une autre solution aurait pu être de conférer au notaire un pouvoir juridictionnel au même titre que le juge24.

Au titre de la déjudiciarisation, le législateur pouvait envisager de confier le contentieux aux officiers d’état civil pour un modèle de divorce administratif. Étant chargés de célébrer le mariage, il n’aurait pas été incongru, parallélisme des formes oblige, de leur confier le contentieux du démariage à l’image du droit en Russie par exemple25.

Le législateur a opté pour une déjudiciarisation pure où le notaire n’est pas pourvu de pouvoirs juridictionnels mais seulement de constater l’accord intervenu dans une convention d’avocat sous signature privée contresigné par les conseils des parties.

En somme, et dans une approche purement contractuelle, le notaire, après avoir vérifié succinctement les mentions de la convention26 et s’être assuré de la faculté d’audition du mineur27, ainsi que le respect du droit de rétractation de 15 jours de l’époux destinataire de la convention de son conseil28, va déposer au rang de ses minutes la convention. C’est ce dépôt qui va conférer date certaine et force exécutoire à l’acte sans qu’il n’y ait un contrôle de proportionnalité et encore moins juridictionnel.

En définitive, c’est la convention d’avocat qui sort vainqueur de cette nouvelle législation. C’est vers la responsabilité des avocats rédacteurs d’actes des conventions de divorce et la responsabilité du notaire que la jurisprudence risque désormais de s’orienter afin de connaître l’étendue de ses fonctions. On pense ainsi à des contentieux liés aux vices du consentement ou de lésion, voire encore de vice affectant la convention29.

En ayant une lecture « déjudiciarisante » et uniquement contractuelle, le législateur opte pour une approche contractuelle critiquable dès lors que le respect de l’ordre public de protection de la famille30 constituait une limite naturelle à la liberté contractuelle des parties. Il en va ainsi quand les parties prétendent réglementer des droits extrapatrimoniaux liés à leurs enfants. Enfin, le législateur exclut totalement le juge aux affaires familiales en le privant notamment de garantir les droits fondamentaux des époux et surtout des enfants comme nous allons le voir. Pourtant le Conseil constitutionnel, dans sa décision n°2016-739, considère en son paragraphe 49 que le législateur pouvait substituer à la procédure judiciaire de divorce une procédure conventionnelle en rappelant que les garanties proposées avec la présence des avocats et le contrôle de la validité formelle du notaire étaient conformes à la Constitution.

A – Une violation manifeste des droits de l’enfant

Le législateur, en allant jusqu’à permettre le divorce par notaire même en présence d’enfants mineurs, a franchi un Rubicon pour le moins effrayant qui porte directement atteinte à la Convention de New York entrée en vigueur le 6 septembre 1990 et d’application directe.

Les conventions des parents ne vont pas systématiquement dans l’intérêt de l’enfant, pourtant d’intérêt supérieur. On imagine mal l’intérêt de l’enfant respecté quand un de ses parents va légitimement reconstruire sa vie à 600 kilomètres en l’emmenant avec lui sans que personne en dehors de ses parents ne s’interroge sur son intérêt.

De même, le droit de l’enfant d’être entendu inclus dans l’article 12 de la Convention de New York est pris en compte de manière artificielle par le législateur qui prévoit, par une formule de style, que « le mineur, informé par ses parents de son droit d’être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 du Code civil, demande son audition par le juge ». Un simple courrier signé par les parents eux-mêmes est-il assimilable à une information de l’enfant mineur ? Ce dernier est-il simplement en mesure d’être entendu ? Quelles formes prendrait sa demande éventuelle ? Un enfant a-t-il, même majeur, sérieusement, de sa propre initiative, le pouvoir de demander une audition ? Toutes ces questions sont de nature à interroger sur le peu de cas que le législateur fait des droits de l’enfant.

Les recommandations des rapports de justice sur cette dérive liée par exemple aux enfants mineurs et l’absence du juge31 n’ont pas été entendues par le législateur qui prive l’enfant du seul gardien de ses libertés individuelles, qui est le juge, pourtant gardien des libertés individuelles aux termes de l’article 66 de la Constitution française. De manière discutable, le Conseil constitutionnel vient considérer dans sa motivation aux paragraphes 42 et 43 que cette faculté pour l’enfant capable de discernement de demander son audition au regard des dispositions de l’article 50 de la loi et de l’article 388-1 du Code civil permet au juge de refuser une homologation du divorce et ainsi protéger suffisamment judiciairement les droits de l’enfant. Le Conseil rappelle au paragraphe 51 de sa décision que la faculté offerte après le divorce de faire contrôler a posteriori par le juge aux affaires familiales les dispositions de cette convention de divorce constitue une autre garantie offerte à l’intérêt de l’enfant. Il rejette au passage les allégations de violations de la Convention internationale des droits de l’enfant.

B – Une violation du droit des personnes vulnérables

En écartant le juge de la procédure de divorce par consentement mutuel, le législateur semble considérer la convention de divorce comme un contrat lambda entre deux personnes conscientes de leurs droits et responsables. Tel n’est pourtant souvent pas le cas en matière de divorce. Comme l’indiquait l’ancienne vice-présidente du TGI de Paris, Dominique Salvary, « on ne saurait en aucun cas banaliser la décision de la séparation, qui reste souvent l’initiative d’un époux, au mieux acceptée par l’autre, au pire, imposée »32. Le consentement doit toujours être vérifié et soupesé, surtout quand la décision de divorcer est le fruit de pressions familiales ou de non-dits. La dimension humaine et psychologique du processus de séparation sur laquelle insistent diverses associations, notamment celles du droit des femmes, est complètement omise par le législateur. Le seul garde-fou prévu en la personne du juge permettant de s’interroger sur la protection de l’époux vulnérable est ici ôté au profit d’aucun contrôle en dehors de celui des avocats qui ne font que représenter chacun leur client et n’ont pas de fonctions protectrices impartiales.

En définitive, sans de fortes considérations d’opportunité et une vraie réflexion sur le droit des justiciables protégé par un juge dans une société démocratique, il ne nous apparaît pas que la déjudiciarisation soit une avancée dans un état de droit mais bien une régression inquiétante à tous points de vue. Il est pour le moins incertain que cette mesure emblématique du divorce par consentement mutuel illustrant le danger d’une déjudiciarisation à marche forcée perdure à l’avenir. La décision n°2016-739 du Conseil constitutionnel du 17 novembre 2016, en venant valider entièrement ce divorce devant le notaire en estimant que les garanties offertes aux époux et aux enfants étaient réelles, ne semble pas avoir éteint les immanquables contestations à venir sur la pérennité de ce dispositif.