Divorce par consentement mutuel conventionnel déposé au rang des minutes d’un notaire : entre l’efficacité de l’instrumentum notarié et la validité du negotium sous seing privé contresigné par l’avocat

Publié le 05/05/2017

La loi du 18 novembre 2016 relative à la modernisation de la justice du XXIe siècle a prévu à l’article 229-1 du Code civil une nouvelle forme de divorce par consentement mutuel conventionnel conférant ainsi la fonction authentifiante à l’acte de dépôt au rang des minutes du notaire.

1. La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIsiècle et du décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016 relatif au divorce prévu au nouvel article 229-1 du Code civil et à diverses dispositions en matière successorale dont le contenu autant que la structure ne laissent indifférent. Cette loi portant création du divorce par consentement mutuel extrajudiciaire n’est pas exempte de tensions. Une des plus incisives pourrait s’avérer être celle d’avoir déjudiciairisé le divorce par consentement mutuel. Et ce n’est pas une simple circulaire émanant de la Chancellerie qui va apaiser les tensions que la loi a provoqué. En effet, la circulaire du 26 janvier dernier indique clairement qu’une nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel sans juge, établi par acte sous signature privée contresigné par avocats et déposé au rang des minutes d’un notaire, afin de permettre un règlement plus simple et plus rapide des divorces non contentieux1. Cette loi soulève une question liée à la nature juridique de l’acte de dépôt de la convention de divorce au rang des minutes d’un notaire2 (I) car si les actes rédigés par les officiers publics constituent des actes authentiques par nature, et se voient dotés de la force probante et exécutoire3, force est cependant d’observer que la réforme du 18 novembre 2016 crée une nouvelle forme d’acte de dépôt nécessitant l’application d’un régime juridique adéquat (II).

I – Nature juridique de l’acte de dépôt de la convention de divorce par consentement mutuel : préservation de la forme de l’instrumentum notarié

2. Distinction. Si la loi ne fournit aucun indice significatif à propos de la notion d’acte dépôt, aussi ne faut-il pas s’étonner que la pratique notariale se soit préoccupée très tôt d’intégrer la notion d’acte de dépôt au rang des minutes en distinguant d’une part, les actes de dépôts généraux (A) et d’autre part, les actes de dépôt authentifiants (B).

A – Cas général de dépôt de pièces au rang des minutes

3. Le cas de dépôt de pièces simples. Dans l’immédiat, on retiendra que le notaire peut être requis de mettre au rang de ses minutes des pièces pour qu’il en soit délivré tous extraits ou copies authentiques, quand et à qui il appartiendra. Le commentaire, aussi concis que lumineux, par le professeur Christian Atias, de l’arrêt de la cour d’appel de Paris incline à penser que le dépôt de pièces en général peut se résumer ainsi : « En dressant un acte de dépôt de pièces, le notaire ne réalise pas l’opération qu’il constate. Son intervention permet de franchir une étape, celle de la publicité foncière notamment. Elle n’affecte en rien les caractéristiques, conditions et modalités d’une convention déjà arrêtée entre les parties ; le notaire ne la met même pas en forme. Son rôle n’est pas celui d’un rédacteur ; il se limite à l’enregistrement, à un constat d’existence »4. Selon cet éminent auteur, le dépôt de pièces n’est qu’un système déclaratif des requérants.

4. Les annexes de l’acte authentique. Aux fins de réaliser la conformité avec le l’article 8 du décret du 26 novembre 1971, alinéa 1er, l’acte de dépôt peut comprendre des annexes qui « (…) doivent être revêtues d’une mention constatant cette annexe et signée du notaire », et en son alinéa 2 : « Les procurations sont annexées à l’acte à moins qu’elles ne soient déposées aux minutes du notaire rédacteur de l’acte »5. Il y aurait d’ailleurs beaucoup à écrire sur la question des procurations annexées à l’acte authentique6.

5. Dépôt de pièces avec reconnaissance d’écriture et de signature. Par tradition, le dépôt de pièces avec reconnaissance d’écriture et de signature est souvent utilisé dans la pratique notariale. Le terme de « dépôt d’acte sous seing privé avec reconnaissance d’écriture et de signature », par lequel le comparant fait ce dépôt afin que l’acte déposé au rang des minutes acquière tous les effets d’un acte authentique et qu’il en soit délivré une copie authentique au comparant7. Le dépôt de cet acte par le notaire implique qu’« il le contrôle, et se le réapproprie au point que l’acte doive désormais être considéré comme authentique, le notaire se portant garant de sa validité »8. C’est ainsi que la haute juridiction a pu considérer en rejetant le pourvoi que : « Mais attendu que les dispositions de l’article 1441-4 du Code de procédure civile ne font pas obstacle à ce qu’une transaction soit reçue par un notaire et que celui-ci lui confère force exécutoire ; qu’ayant relevé que Mme A et M. Y avaient déposé la transaction litigieuse au rang des minutes d’un notaire pour qu’elle acquière tous les effets d’un acte authentique et pour qu’il en soit délivré copie exécutoire et que ce dépôt avait été reçu en la forme authentique, la cour d’appel a retenu à bon droit que la copie exécutoire de la transaction pouvait servir de fondement à la saisie-attribution contestée »9.

B – Fonction authentifiante de l’acte de dépôt du divorce par consentement

6. Préservation de la force de l’acte authentique. Il est remarquable qu’en exigeant un acte de dépôt de la convention de divorce par consentement mutuel au rang des minutes d’un notaire, la loi préserve la fonction notariale et la force de l’acte authentique comparée à celle de l’acte sous seing privé10.

7. Dépôt de testament olographe. L’observation se vérifie à propos du dépôt de testament olographe car celui-ci conduit le notaire à l’occasion de la rédaction d’un acte de notoriété à s’assurer que l’acte de dépôt a bien été effectué. En effet, l’acte de dépôt du testament est prescrit par l’article 1007 du Code civil, qui dispose que : « Tout testament olographe ou mystique sera, avant d’être mis à exécution, déposé entre les mains d’un notaire. Le testament sera ouvert s’il est cacheté. Le notaire dressera sur-le-champ procès-verbal de l’ouverture et de l’état du testament, en précisant les circonstances du dépôt. Le testament ainsi que le procès-verbal seront conservés au rang des minutes du dépositaire. Dans le mois qui suivra la date du procès-verbal, le notaire adressera une expédition de celui-ci et une copie figurée du testament au greffier du tribunal de grande instance du lieu d’ouverture de la succession, qui lui accusera réception de ces documents et les conservera au rang de ses minutes ». À cet égard, le nouvel article 1007 du Code civil accroît le rôle du notaire en lui transférant une partie du contrôle effectué jusqu’à présent par le président du tribunal11.

8. Réponse ministérielle. Dans la même veine que la réforme de la justice du XXIsiècle, une réponse du ministre de la Justice estime que : « En premier lieu, l’article 1007 du Code civil prévoit que le testament, parce qu’il n’est pas authentique, est déposé entre les mains d’un notaire avant d’être mis à exécution. En second lieu, le légataire doit présenter au président du tribunal de grande instance du lieu d’ouverture de la succession, une requête d’envoi en possession par le biais d’un avocat, à laquelle sont obligatoirement joints l’acte de dépôt du testament ainsi qu’un document justifiant de l’absence d’héritier réservataire, tel qu’un acte de notoriété. Cette procédure induit une durée inutilement longue de traitement du dossier ainsi qu’un nombre important de formalités à accomplir. C’est pourquoi, le projet de loi de modernisation de la justice du XXIsiècle prévoit des dispositions de simplification de ces démarches tout en continuant d’offrir une protection spécifique aux tiers, en particulier aux héritiers évincés par le testament. Ainsi, sur la base du dispositif existant, il est proposé d’effectuer des modifications à deux niveaux : d’une part, accroître le rôle du notaire en lui transférant une partie du contrôle effectué jusqu’à présent par le président du tribunal ; d’autre part, supprimer le caractère systématique du recours au juge, en le limitant au cas d’opposition par des tiers intéressés à l’exercice de sa saisine par le légataire »12. Si cette question qui touche le droit des successions n’a pas provoqué de discussion, le divorce par consentement mutuel conventionnel a suscité d’âpres controverses qui ne s’apaisent pas même après l’entrée en vigueur de la loi13.

9. Déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel. La multiplication du démariage a sans conteste, contribué à une déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel. Mais la mise en œuvre de cette loi ne s’opère que peu aisément tant le chemin vers la rupture du couple est semé d’embûches. Pour autant, la nature du divorce par consentement mutuel demeure identique à celle issue de la réforme de 1975. En effet, le nouvel article. 229-1 du Code civil dispose que : « Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l’article 229-3. Il s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion prévu à l’article 229-4. Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire »14. Les rédacteurs du Code civil ont été inspirés par une technique basée sur un « processus de divorce amiable »15.

10. Divorce par consentement mutuel et acte sous signature privée contresigné par avocats. Force est alors d’observer que le choix du concept n’est malheureusement pas toujours clairement justifié. En effet, comme le relève la doctrine16, le législateur utilise à l’article 247, 1°, du Code civil le terme « acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire », et le terme de convention à l’article 229-2 et suivants du Code civil. En fait, il semble que le législateur ait adopté un tel langage simplement parce qu’il lui apparaît que c’est la terminologie la plus adéquate pour mettre en évidence que cette procédure est de nature contractuelle provenant d’un acte sous signature privée contresigné par avocats.

11. La commise judiciaire en matière de liquidation du régime matrimonial. Il est acquis aujourd’hui que le rôle du notaire en matière de procédure de divorce ne cesse de s’accroître tant au regard de son devoir de conseil, que de sa mission d’authentificateur des conventions liquidatives de la communauté en vue du divorce17. C’est ainsi que le juge aux affaires familiales ne statue sur les désaccords persistant entre les époux, à la demande de l’un ou l’autre, que si le projet de liquidation du régime matrimonial établi par le notaire désigné sur le fondement du 10° de l’article 255 du Code civil contient des informations suffisantes18. De plus, le nouvel article 267 du Code civil précise : « À défaut d’un règlement conventionnel par les époux, le juge statue sur leurs demandes de maintien dans l’indivision, d’attribution préférentielle et d’avance sur part de communauté ou de biens indivis. Il statue sur les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux, dans les conditions fixées aux articles 1361 à 1378 du Code de procédure civile, s’il est justifié par tous moyens des désaccords subsistant entre les parties, notamment en produisant : une déclaration commune d’acceptation d’un partage judiciaire, indiquant les points de désaccord entre les époux ; le projet établi par le notaire désigné sur le fondement du 10° de l’article 255. Il peut, même d’office, statuer sur la détermination du régime matrimonial applicable aux époux ». Ce dispositif issu de l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015, publiée au Journal officiel du 16 octobre 2015, portant simplification et modernisation du droit de la famille, est venu préciser la répartition de compétence entre le juge du divorce et du partage et le notaire en qualité d’expert.

II – Régime juridique de l’acte de dépôt de divorce par consentement mutuel conventionnel : détachement de l’instrumentum du negotium

12. Entre l’instrumentum et le negotium. Ayant obtenu les éléments nécessaires en vue du dépôt au rang des minutes du notaire de la convention de divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, le notaire va exercer un contrôle préalable purement formel (A) afin de procéder à l’établissement de l’acte de dépôt en lui conférant la force exécutoire (B).

A – Le contrôle préalable purement formel des éléments nécessaires à la confection de l’acte de dépôt.

13. Identification des requérants. Le droit notarial étant considéré comme la science de la forme19 dans ces conditions l’acte de dépôt doit comporter des éléments primaires communs à tous les actes de dépôt. C’est ainsi que l’identité des requérants constituant les constantes20 des actes de dépôt qui doit indiquer leur l’état civil. L’acte de dépôt doit comporter les éléments d’état civil complet concernant les époux.

14. Divorce par consentement mutuel conventionnel remis en cause pour vice du consentement. L’article 229-3, 3°, du Code civil dispose que : « (..) La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ; (…) ». Un auteur a pu écrire que : « Les époux déclarent expressément consentir chacun à la rupture du mariage ainsi qu’aux effets de cette rupture dans les termes énoncés par la présente convention, conformément aux dispositions de l’article 229-3, 3°, du Code civil. Ce consentement au divorce existe indépendamment du consentement exprimé quant aux conséquences patrimoniales du divorce (prestation compensatoire et/ou liquidation du régime matrimonial et/ou créances entre époux) et quant aux enfants, encore que l’ensemble de ces questions fasse l’objet d’une signature unique en fin d’acte »21. Pour autant, ce même auteur a pu considérer, en le regrettant : « Que l’invocation d’un vice du consentement impose forcément la saisine d’un juge. Dès lors, la mise en place de ce contrôle judiciaire a posteriori devient très aisée. Par définition, ce n’est pas la volonté de divorcer qui aura été affectée par le vice de dol. C’est plutôt le montant de la prestation compensatoire que l’une des parties aura accepté de recevoir »22. D’ailleurs, cette question sensible a été évoquée par l’Union des jeunes avocats de Paris dans une motion relative au « divorce sans juge » le 30 mai 2016 qui : « Attire particulièrement l’attention des jeunes avocats sur les risques de voir leur responsabilité civile professionnelle engagée à la suite de divorces par consentement mutuel remis en cause pour vice du consentement, et les invite à se former massivement et sans délai en droit de la famille23 ».

15. Théorie des vices du consentement et prestation compensatoire. On peut se demander, ici encore, si la jurisprudence de la Cour de cassation refusera de rouvrir les débats et de remettre en cause la convention de divorce par consentement mutuel sur le fondement du dol24. Comme chacun le sait, la réforme du droit des obligations tant attendue a finalement été promulguée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. Cette réforme d’ampleur, entrée en vigueur le 1er octobre 2016, a modifié pas moins de 350 articles. Parmi le dispositif relevant du régime général des obligations, la théorie des vices du consentement est prévue aux articles 1130 à 1144 du Code civil. Plus précisément la définition traditionnelle du dol a été maintenue et prévue au nouvel article 1137 du Code civil qui dispose que : « Le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges. Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie ». Il est acquis pour la doctrine que l’élément matériel du dol réside dans des tromperies, mensonges voire des réticences25. Ainsi, et en application de cette analyse il est d’ores et déjà possible d’en tirer des conséquences sur la divisibilité ou indivisibilité de la convention de divorce par consentement mutuel.

16. Divisibilité ou indivisibilité de la convention de divorce par consentement mutuel ? Il faut reconnaître que la question de l’indivisibilité de la convention et du divorce a été résolue par la Cour de cassation en considérant que : « Le prononcé du divorce et de l’homologation de la convention définitive ont un caractère indissociable et ne peuvent plus entre remise en cause hors de causes limitativement prévues par la loi »26. Pourtant et malgré tout, alors qu’il est acquis que cette réforme opère un détachement de l’instrumentum du negotium27, une divisibilité risque de réapparaître. La solution est évidemment différente lorsque le notaire sera amené à liquider le régime matrimonial des époux en présence de biens et droits réels immobiliers soumis à publicité foncière, le notaire retrouvera son devoir de conseil28.

17. La nature du contrôle du notaire dans le cadre de l’acte de dépôt d’une convention de divorce par consentement mutuel : un contrôle réduit. Il n’est pas douteux que le notaire est le conseil naturel des parties et doit, à ce titre, veiller à établir un acte équilibré pour éviter tout contentieux. À cet égard, la pratique notariale a de longue date été confrontée aux problèmes liés à l’établissement de la liquidation des intérêts patrimoniaux des époux29. On a beaucoup débattu sur la nature du contrôle opéré par le notaire à l’occasion de l’acte de dépôt de la convention de divorce. On se rend bien compte que le rôle du notaire se rapproche fortement de celui du juge judiciaire homologuant un contrat de transaction. On admet volontiers que le juge de l’homologation d’une transaction exerce un contrôle réduit30.

18. L’imperium du notaire. Ainsi donc, nous pensons que la conception de contrôle léger se transpose parfaitement à la fonction de celle du notaire authentifiant et contrôlant la régularité formelle de l’acte de dépôt. En effet, la plupart des auteurs considèrent que le notaire va exercer un contrôle de la régularité formelle de l’acte de dépôt31 voire un minimum de contrôle32. Il faut admettre aujourd’hui que la notion d’imperium prend tout son sens dans la mesure où le caractère minimal du contrôle du notaire va conférer la force exécutoire à la convention divorce par consentement mutuel. Une telle affirmation issue de l’observation de la doctrine qui considère fort habilement qu’ « à l’heure où est discutée la création d’un “acte sous seing privé contresigné par avocat” et où la Commission européenne souligne le faible degré de participation des notaires à l’exercice de l’autorité publique, voici un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 21 octobre 2010 qui vient conforter les notaires dans leur statut d’officier public, chargé du service public de l’authenticité. Titulaires par délégation d’une parcelle de l’imperium, ils sont en conséquence, rappelle la Cour de cassation, habilités à donner force exécutoire à une transaction »33.

19. Rôle du notaire et l’article 3 de la loi du 25 ventôse an XI. Malgré la rigueur de la jurisprudence sur ce point, l’interrogation soulevée ici est celle de savoir si le notaire dépositaire de la convention de divorce par consentement mutuel peut refuser d’instrumenter « s’il voit une disposition contraire à l’ordre public concernant la prestation compensatoire, ou, a fortiori, la liquidation »34. Pour répondre à cette question, il faut préalablement relever que l’article 3 de la loi du 25 ventôse an XI met à la charge des notaires une obligation d’instrumenter en disposant qu’ils « sont tenus de prêter leur ministère lorsqu’ils en sont requis »35. Au demeurant, l’article 9 du règlement national des notaires précise que : « Le notaire doit refuser de prêter son ministère aux personnes qui ne lui paraissent pas jouir de leur libre arbitre ou à l’élaboration des conventions frauduleuses »36. Le notaire risque, alors, d’être pris dans un dilemme : « refuser d’instrumenter alors qu’il aurait dû accepter ou accepter d’instrumenter alors qu’il aurait dû refuser »37. Il est plus sage que le notaire ayant relevé « manifestement une atteinte à l’ordre public (…) », alerte les avocats sur la difficulté38.

B – Les effets de l’acte de dépôt au rang des minutes du notarié

20. Acte juridique, instrumentum et negotium. La notion d’acte juridique plonge ses racines dans un passé lointain dont l’imperfection de la terminologie juridique39 conduit la doctrine à s’interroger en permanence sur sa définition. C’est ainsi qu’Axel Depondt, dans son étude consacrée aux aspects fiscaux et pratiques de la loi du 23 juin 2006, s’interrogeant à propos du don manuel estime que : « (…) l’acte juridique n’est pas seulement un negotium, il est aussi un instrumentum, c’est-à-dire un écrit (le plus souvent). Or la Cour de cassation a traditionnellement validé le don manuel en ayant recours à la théorie du « formalisme de substitution ». Elle considère que la tradition remplace l’écrit. On ne pouvait donc mieux dire que l’acte constitutif de la donation est l’instrument de celle-ci. Or cette jurisprudence a été rendue sous l’empire d’un texte (l’ancien article 893) qui n’imposait nullement l’existence d’un « acte », mais en considération du seul article 931 précité (et inchangé) qui, lui, imposait un acte notarié. Il s’ensuit donc que l’acte que vise l’article 893 nouveau, est bien un écrit : l’instrumentum (…) »40. Il faut sainement entendre ces notions. Traditionnellement, la doctrine enseigne que : « L’acte authentique se définit naturellement comme un acte instrumentaire (instrumentum), comme un écrit qui constate un acte juridique (negotium) et qui, donc, si l’on raisonne sur une convention, rapporte l’identité des parties, le contenu et la date de leur accord »41. Force est de remarquer, à l’aune de la réforme du 18 novembre 2016 créant notamment une nouvelle forme de divorce par consentement mutuel, que l’authenticité des actes des greffiers des tribunaux de commerce, implique une distinction entre le negotium et l’instrumentum42. On sait que le nouvel article 1369 du Code civil issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, article 4, en vigueur le 1er octobre 2016 dispose que : « L’acte authentique est celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter. Il peut être dressé sur support électronique s’il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État. Lorsqu’il est reçu par un notaire, il est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi »43. Comme en matière d’acte de dépôt au rang des minutes du notaire, le rédacteur instrumentaire doit donc être un officier public tel que le greffier près du tribunal de commerce, tant et si bien que l’instrumentum de la décision du tribunal de commerce est dressé par le greffier, qui y appose sa signature, en conserve la minute et dispose et peut en délivrer des copies44.

21. Acte de dépôt et liquidation du régime matrimonial. On se souvient que la commission Darrois avait préconisé de renforcer la valeur juridique de l’acte sous seing privé contresigné par un avocat, en lui attribuant une force probante identique à celle de l’acte authentique45. Pour autant, on ne saurait trouver dans l’acte d’avocat sous contreseing la force de l’instrumentum de l’acte authentique46. D’ailleurs, Françoise Dekeuwer-Défossez remarque également que « la convention de divorce n’est pas un acte authentique, car le notaire se borne à le déposer au rang de ses minutes, sans aucun contrôle de son contenu, comme il le fait pour un testament olographe, qui ne change pas de nature pour avoir été déposé chez un notaire. N’ayant en rien maîtrisé le processus, le notaire ne peut donc conférer l’authenticité à l’acte. Privé de formule exécutoire, le divorce contractuel demeure un acte d’avocats, c’est-à-dire un acte sous seing privé »47. Si la question demeure controversée, il semble toutefois possible de considérer, à la lumière de la circulaire de la Chancellerie du 26 janvier dernier, que rien ne s’oppose à ce que ce notaire soit le même que celui qui aura dressé l’acte liquidatif de partage en la forme authentique et en cas de biens soumis à publicité foncière, un acte authentique devra être rédigé par un notaire48.

22. Force probante de l’acte de dépôt. Si l’on s’intéresse à l’efficacité de l’instrumentum notarié, il convient de s’interroger sur les effets de l’acte de dépôt au travers de sa force probante et exécutoire49. Au gré des réformes, l’acte sous seing privé contresigné par l’avocat n’a pas changé sa force probante qui fait foi jusqu’à preuve contraire et conformément50. En revanche, en vertu du nouvel article 1371 du Code civil qui dispose que : « L’acte authentique fait foi jusqu’à inscription de faux de ce que l’officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté. En cas d’inscription de faux, le juge peut suspendre l’exécution de l’acte », la force probante de l’acte authentique est très supérieure à celle de l’acte sous seing privé contresigné par l’avocat51. L’application pratique du principe conduit les auteurs de la circulaire à préciser que le dépôt de la convention de divorce au rang des minutes du notaire ne confère pas à la convention de divorce la qualité d’acte authentique mais lui donne date certaine et force exécutoire à l’accord des parties et entraîne la dissolution du mariage à cette date52.

23. Force exécutoire de l’acte de dépôt. La circulaire de la Chancellerie présentant la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIsiècle indique à cet égard que la force exécutoire conférée à la convention de divorce déposée au rang des minutes du notaire permet d’accorder à cette nouvelle forme de divorce extrajudiciaire une force identique à celle des divorces judiciaires53. La pratique notariale estime que : « Techniquement, l’article 229-1, alinéa 2, du Code civil consacre un dépôt sui generis, qui procure date certaine et surtout force exécutoire à la convention de divorce sans reconnaissance d’écriture et de signature, et donc sans la rendre authentique »54. Mais la doctrine s’en est déjà emparé et s’accorde à dire qu’« il est toutefois à craindre que l’authenticité, donc la sécurité juridique, ne sorte pas grandie de cette réforme qui détache l’instrumentum du negotium55 ».

24. Formule d’acte de dépôt et pratique notariale56. Nous proposons aux praticiens une formule d’acte de dépôt de la convention de divorce par consentement mutuel qui réponde à leur préoccupation quotidienne afin de rédiger au mieux ce type d’acte sans pour autant remettre en cause leur capacité personnelle de rédacteur.

ANNEXE : Formule de dépôt de convention de divorce par consentement mutuel

Dépôt de la convention de divorce par consentement mutuel

L’an deux mille …….

Le …………..

Maître …………..….., notaire à …………………. soussigné

A reçu le présent acte authentique de dépôt de la convention de divorce par consentement mutuel sous seing privé contresigné par Maître ………..….., avocat au barreau de ………….…….

À la requête de :

Identification complète des parties.

Identification des deux avocats.

Lesquels ont par ces présentes déposé au notaire soussigné et l’ont requis de mettre au rang de ses minutes, à la date de ce jour, pour qu’il en soit délivré tous extraits ou copies authentiques, quand et à qui il appartiendra.

OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES

Attendu que les requérants se sont entendus sur la rupture de leur mariage conclu le … à … et ses effets ;

Attendu qu’ils constatent leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par Maître ………..…. assistant Monsieur ………..…. et Maître ………..…. assistant Madame ………..…., et établi dans les conditions prévues à l’article 1374 du Code civil ;

Attendu que l’article 229-4 du Code civil fixe un délai de réflexion de 15 jours pour chacun des époux, à compter de la réception de la lettre recommandée contenant le projet de convention, pendant lequel les parties ne peuvent signer la convention ;

Attendu que le projet de convention a été notifié aux requérants par lettre recommandée avec accusé de réception en date du ……… par Maître………..…., avocat de Monsieur ………..…. et par Maître ………..…. avocat de Madame ………..…., annexés aux présentes après mention ;

Attendu que le notaire soussigné a constaté que le délai de réflexion de 15 jours a bien été respecté par les requérants ;

Attendu que la convention de divorce mentionne que l’information prévue au 1° de l’article 229-2 du Code civil a pas été donnée à l’enfant mineur dénommé ………..…. ;

Variante n° 1 : Liquidation notariée (notaire soussigné).

Attendu qu’un état liquidatif, sous la forme d’un acte authentique pour les biens soumis à publicité foncière, conformément à l’article 710-1 du Code civil (article 229-3 du Code civil) a été reçu par Maître ………..…., notaire soussigné, annexé aux présentes après mention ;

Variante n° 2 : Liquidation et partage (sans acte notarié)

Attendu qu’en l’absence de biens soumis à publicité foncière, les requérants ont procédé à la liquidation et au partage de leur régime matrimonial sous la responsabilité de leurs avocats respectifs

DÉPÔT DE LA CONVENTION DE DIVORCE

Avant de procéder au dépôt de la convention de divorce à la demande des requérants, le notaire soussigné vérifie la légalité formelle de la convention de divorce :

1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;

2° Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;

3° La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ;

4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;

5° L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;

6° La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

Maître ………..…., notaire soussigné, procède au dépôt au rang de ses minutes de la convention de divorce par consentement mutuel à la demande des requérants.

Lesquelles pièces sont demeurées ci-jointes et annexées aux présentes après mention.

EFFET DU DÉPÔT DE LA CONVENTION DE DIVORCE

Conformément l’article 229-1 du Code civil, ce dépôt de la convention de divorce des requérants, au rang des minutes du notaire soussigné, donne ses effets à leur accord en lui conférant date certaine et force exécutoire.

FRAIS

Tous les frais occasionnés par le divorce des requérants seront supportés par moitié par chacun d’eux (ou seront supportés par ………..….).

ENREGISTREMENT – PUBLICITÉ FONCIÈRE

Variante n° 1 : La convention de divorce comprenant la liquidation du régime matrimonial avec bien immobilier et/ou une prestation compensatoire entraîne l’exigibilité de droits d’un montant de …… euros

Variante n° 2 : La convention de divorce comprenant la liquidation du régime matrimonial n’entraîne l’exigibilité d’aucun droits

MENTION LÉGALE D’INFORMATION

L’office notarial dispose d’un traitement informatique pour l’accomplissement des activités notariales, notamment de formalités d’actes.

Pour la réalisation des présentes, les données des parties sont susceptibles d’être transférées à des tiers, notamment :

  • les partenaires légalement habilités tels que les services de la publicité foncière de la DGFiP,

  • les offices notariaux participant à l’acte,

  • les établissements financiers concernés,

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En vertu de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, les parties peuvent exercer leurs droits d’accès et de rectification aux données les concernant auprès du correspondant Informatique et Libertés désigné par l’office à ………..…. ;

FORMALISME LIÉ AUX ANNEXES

Les annexes, s’il en existe, font partie intégrante de la minute.

Lorsque l’acte est établi sur support papier, les pièces annexées à l’acte sont revêtues d’une mention constatant cette annexe et signée du notaire, sauf si les feuilles de l’acte et des annexes sont réunies par un procédé empêchant toute substitution ou addition.

Si l’acte est établi sur support électronique, la signature du notaire en fin d’acte vaut également pour ses annexes.

DONT ACTE sur ……. pages

Comprenant :

Paraphes :

  • renvoi approuvé :

  • blanc barré :

  • ligne entière barrée :

  • nombre rayé :

  • mot rayé :

Fait et passé aux lieu, jour, mois et an sus-indiqués.

Et après lecture faite, les requérants ont signé le présent acte avec le notaire.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Cir. n° CIV/02/17, 26 janv. 2017, Cl/713-2016/3.11.1/SM, p. 4.
  • 2.
    Callé P., « Réflexions sur la nature juridique d’un acte sous seing privé déposé au rang des minutes d’un notaire », JCP N 2003, 1150, spéc. n° 7.
  • 3.
    Callé P., « Réflexions sur la nature juridique d’un acte sous seing privé déposé au rang des minutes d’un notaire », art. préc.
  • 4.
    CA Paris, 24 nov. 1999 : Defrénois 15 mars 2000, n° 37112-18, p. 315, note Atias C.
  • 5.
    Cass. 1re civ., 7 nov. 2000, n° 98-13432 : Defrénois 28 févr. 2001, n° 37309-14, p. 256, note Aubert J.-L.
  • 6.
    V. not., Dubois A., « L’acte authentique imparfait : retour sur une controverse et conséquences pratiques sur l’usage des procurations », RLDC 2013, n° 110, suppl. Callé P.
  • 7.
    Callé P., « Réflexions sur la nature juridique d’un acte sous seing privé déposé au rang des minutes d’un notaire », art. préc.
  • 8.
    Infolib, mai 2001, p. 551.
  • 9.
    Libchaber R., « a) Force obligatoire et force exécutoire des obligations », RDC 2011, p. 465.
  • 10.
    Cass. 2e civ., 21 oct. 2010, n° 09-12378.
  • 11.
    Grynbaum L., in Preuve Répertoire de droit commercial Dalloz, n° 82.
  • 12.
    Cir. n° CIV/02/17, 26 janv. 2017, Cl/713-2016/3.11.1/SM, p. 30.
  • 13.
    Question n° 85775 : JOAN, 28 juill. 2015, p. 5715.
  • 14.
    Fleuriot C., « Imbroglio autour du rôle du notaire dans le divorce sans juge », Dalloz actualité, 12 janv. 2017.
  • 15.
    « Divorce par consentement mutuel judiciaire », Fiches d’orientation, Dalloz, 2017.
  • 16.
    Casey J., « Le nouveau divorce par consentement mutuel : Une réforme en clair-obscur », AJ fam. 2017, p. 14.
  • 17.
    Casey J., « Le nouveau divorce par consentement mutuel : Une réforme en clair-obscur », art. préc.
  • 18.
    Puyo Y., « Divorce. – Divorce contentieux. – Rôle du notaire en cours de procédure. – Notaire expert et quasi-expert – Conventions de divorce », JCl. Divorce, fasc. 38, n° 1.
  • 19.
    Cass. 1re civ., 23 sept. 2015, n° 14-21525.
  • 20.
    Lapeyre A., Le droit notarial et les techniques des contrats, 1967, Librairies techniques, p. 11.
  • 21.
    Lapeyre A., Le droit notarial et les techniques des contrats, op. cit.
  • 22.
    Casey J., « Convention de divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2017, p. 96.
  • 23.
    Casey J., « Le nouveau divorce par consentement mutuel : Une réforme en clair-obscur », art. préc.
  • 24.
    Http://www.uja.fr/2017/01/30/motion-divorce-juge.
  • 25.
    Cass. 2e civ., 13 nov. 1991, n° 90-17840 : « Attendu qu’il est fait grief à l’arrêt d’avoir déclaré irrecevable cette demande, alors que, d’une part, en décidant que la partie à la convention définitive ne pouvait, lorsque son consentement avait été vicié par l’erreur dont elle avait été victime ou par le dol imputable à l’autre conjoint, en obtenir la nullité, la cour d’appel aurait violé les articles 279, 1108, 1110 et 1116 du Code civil, alors que, d’autre part, en retenant, pour refuser de prononcer l’annulation de la convention définitive, que l’action en nullité ne pouvait aboutir qu’à l’anéantissement de la clause relative à la prestation compensatoire et ainsi à une révision prohibée de la convention, la cour d’appel aurait à nouveau violé les articles 1108, 1110 et 1116 de ce même code, et alors qu’enfin, la cour d’appel aurait violé l’article 481 du nouveau Code de procédure civile en statuant sur le bien-fondé de la demande de M. X, après avoir déclaré irrecevable celle-ci ; Mais attendu que la troisième branche du moyen, qui est exclusivement dirigée contre des motifs de la décision, est, par là même, irrecevable ; Et attendu que l’arrêt retient à bon droit que le prononcé du divorce et l’homologation de la convention définitive ont un caractère indissociable et ne peuvent plus être remis en cause hors des cas limitativement prévus par la loi ».
  • 26.
    Rabu G., Droit des obligations. Cours et exercices. Spécial Droit, 2017, Ellipses, p. 111.
  • 27.
    Malaurie P. et Fulchiron H., Droit de la famille, 5e éd, 2015, LGDJ, p. 304.
  • 28.
    Fautré-Robin A. et Béranger C., « Le divorce sans juge : regards croisés sur une réforme controversée », RJPF 2017/1.
  • 29.
    Fautré-Robin A. et Béranger C., « Le divorce sans juge : regards croisés sur une réforme controversée », art. préc.
  • 30.
    Blanchard C., « La fonction du notaire dans le divorce déjudiciarisé », JCP N 2017, 1002, spéc. n° 1.
  • 31.
    Mayer L., « Précisions sur le contrôle “léger” exercé par le juge homologateur d’une transaction », Gaz. Pal. 16 juin 2015, n° 228p6, p. 12.
  • 32.
    Mayer L., « Précisions sur le contrôle “léger” exercé par le juge homologateur d’une transaction », art. préc.
  • 33.
    Fleuriot C., « Imbroglio autour du rôle du notaire dans le divorce sans juge », art. préc.
  • 34.
    Chassagnard-Pinet S., « La mise en lumière de l’imperium du notaire en matière de transaction », D. 2011 p. 493.
  • 35.
    Fleuriot C., « Imbroglio autour du rôle du notaire dans le divorce sans juge », art. préc.
  • 36.
    Dagorne-Labbe Y., « Obligation d’instrumenter du notaire et double mutation », Defrénois 15 déc. 2013, n° 114j8.
  • 37.
    Hébert F., « Vers un nouveau cas de refus d’instrumenter ? », Defrénois 30 déc. 2006, n° 38506, p. 1890.
  • 38.
    Hébert F., « Vers un nouveau cas de refus d’instrumenter ? », art. préc.
  • 39.
    Fleuriot C., « Imbroglio autour du rôle du notaire dans le divorce sans juge », art. préc.
  • 40.
    Gerkens J.-F., « De l’ambiguïté du concept d’acte juridique dans notre droit Le langage juridique doit-il être accessible aux non-juristes ? », Revue de la Faculté de Droit de l’Université de Liège, 2006/1-2, p. 135-138.
  • 41.
    Depondt A., « De quelques aspects pratiques et fiscaux de la loi du 23 juin 2006 », RLDC 2007/35, n° 74.
  • 42.
    Grimaldi M. et Reynis B., « L’acte authentique électronique », Defrénois 15 sept. 2003, n° 10011, p. 1023.
  • 43.
    Bahans J.-M., « L’authenticité des actes des greffiers des tribunaux de commerce et l’exigence de sécurité juridique en Europe », RLDA 2009/40, p. 94.
  • 44.
    C. civ., art. 1317 anc. : « L’acte authentique est celui qui a été reçu par des officiers publics ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé, et avec les solennités requises ».
  • 45.
    C. civ., art. 1317 anc.
  • 46.
    « Commission Darrois : pour une grande profession du droit », RLDC 1er avr. 2009, n° 59.
  • 47.
    Bacache M. et Leroyer A.M., « Acte d’avocat : Acte sous seing privé contresigné par l’avocat - Acte authentique », RTD civ. 2011, p. 403.
  • 48.
    Dekeuwer-Défossez F., « Un divorce sans juge », RLDC 2016/139.
  • 49.
    Cir. n° CIV/02/17, 26 janv. 2017, Cl/713-2016/3.11.1/SM, p. 2.
  • 50.
    Mekki M., « L’acte authentique, la copie exécutoire et le défaut d’annexion des procurations », D. 2012, p. 1789 ; Grimaldi M. et Reynis B., « L’acte authentique électronique », Defrénois 15 sept. 2003, n° 10011, p. 1023.
  • 51.
    Bacache M. et Leroyer A.M., « Acte d’avocat : Acte sous seing privé contresigné par l’avocat - Acte authentique », art. préc.
  • 52.
    Grimaldi M. et Reynis B., « L’acte authentique électronique », LPA 6 nov. 2003, p. 3.
  • 53.
    Cir. n° CIV/02/17, 26 janv. 2017, Cl/713-2016/3.11.1/SM, p. 3.
  • 54.
    Cir. n° CIV/02/17, 26 janv. 2017, Cl/713-2016/3.11.1/SM, p. 5.
  • 55.
    David S. et Brunet R., « Le rôle du notaire dans le nouveau divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2017, p. 31.
  • 56.
    Fautré-Robin A. et Béranger C., « Le divorce sans juge : regards croisés sur une réforme controversée », art. préc.
  • 57.
    V. égal. Pillebout J.-F., « Acte de dépôt de convention de divorce » JCP N 2017, 1120, spéc. n° 9 ; Aufière P. et Challeil A., « Modèle d’acte de dépôt d’une convention de divorce », AJ fam. 2017, p. 106.