4e Commission

Immobilier d’entreprise : détention directe ou indirecte

Publié le 27/05/2016

présidente de la 4e commission du 112e Congrès des notaires de France

rapporteur de la 4e commission du 112e Congrès des notaires de France

La stratégie de détention de l’immeuble professionnel s’inscrit généralement dans une perspective à long terme. Elle doit être adaptée à la fois aux besoins du dirigeant et à ceux de l’entreprise. Elle doit aussi pouvoir évoluer et rester souple en fonction des circonstances, lorsqu’il s’agit de se refinancer, de céder ou de transmettre l’entreprise.

La propriété des locaux dans lesquels est exercée l’activité professionnelle permet d’assurer la stabilité et la permanence du lieu d’exploitation et de contribuer à la constitution d’un patrimoine immobilier soit pour le chef d’entreprise soit dans certains cas pour l’entreprise elle-même.

Parmi les objectifs à atteindre, on notera notamment :

la constitution d’un patrimoine immobilier au profit du dirigeant ou de l’entreprise elle-même,
la volonté de réduire les risques d’appréhension du patrimoine immobilier liés aux difficultés rencontrées dans l’exercice de l’activité,
la constitution d’un complément de revenus au dirigeant, et notamment lors de son départ à la retraite,
l’augmentation de la solvabilité financière de la société d’exploitation,
la limitation de la fiscalité tant pendant la période de détention qu’en cas de vente ultérieure,
la transmission du patrimoine.

Le financement est aussi un élément important à prendre en compte dans cette stratégie. En effet, si le professionnel ne dispose pas des fonds ou ne souhaite pas s’endetter pour l’acquisition immobilière, il peut louer les locaux, soit par contrat de bail commercial ou professionnel, soit en recourant au crédit-bail immobilier, bien que cette technique de financement soit également un mode d’acquisition indirecte.

En revanche, le professionnel qui dispose des fonds nécessaires à l’acquisition de l’immeuble dispose d’une plus grande latitude de choix1.

La première décision consiste donc à déterminer les biens qui sont affectés à son « patrimoine privé » et ceux qu’il affecte à son « patrimoine professionnel ». Inclure ou non l’immeuble dans son patrimoine professionnel est une décision de gestion qui détermine d’une part l’ampleur de la déduction des charges relatives à l’immeuble et d’autre part le régime d’impositions des plus ou moins-values dont relèvera sa cession. Une autre possibilité consiste à détenir l’immeuble professionnel par l’intermédiaire d’une société civile. Dans ce dernier cas se pose alors la problématique du choix du régime fiscal de la société.

I – Affectation dans le patrimoine privé ou dans le patrimoine professionnel ?

L’entrepreneur peut être directement propriétaire du bien immobilier affecté à son activité.

Il reste libre d’inscrire ou non à l’actif de son bilan des éléments qui ne sont pas affectés à l’exploitation ou des éléments qui y sont affectés. Revenons sur les réponses aux enjeux qui détermineront son choix.

Le droit fiscal distingue deux catégories d’éléments au sein du patrimoine d’un exploitant BIC ou d’un professionnel BNC :

d’une part, les éléments constituant le patrimoine professionnel ;
d’autre part, les éléments composant le patrimoine « privé ».

Un exploitant individuel et un professionnel non commerçant peuvent laisser dans leur patrimoine personnel et donc ne pas inscrire à leur actif professionnel certains biens affectés aux besoins de l’activité2.

L’exploitant dispose à cet égard d’une liberté de choix pour répartir ses biens entre patrimoine privé et professionnel, sous les réserves suivantes :

le bien doit lui appartenir ;
il ne doit pas s’agir d’un bien faisant partie, par nature, de l’actif professionnel.

Sur ce dernier point, on rappelle que font obligatoirement partie de l’actif professionnel les éléments incorporels du fonds de commerce et, pour les membres des professions libérales, le droit de présentation de la clientèle ou la finance des charges et offices. L’immeuble professionnel ne faisant pas partie, par nature, de l’actif, l’exploitant ou le professionnel BIC dispose de toute latitude pour exercer son choix ;

pour le professionnel relevant des bénéfices non commerciaux, le bien doit être affecté à son activité professionnelle.

Pour le professionnel relevant des BIC, sont pris en compte pour la détermination du résultat fiscal les produits et charges afférents aux biens affectés à l’exploitation.

La liberté accordée à l’exploitant implique que son choix est une décision de gestion, opposable à l’Administration comme à lui-même : si le choix exercé se révèle défavorable, il ne pourra invoquer une erreur pour modifier rétroactivement son choix initial. Certes, le transfert du patrimoine privé vers le patrimoine professionnel ou l’inverse est possible à n’importe quel moment, mais il a des conséquences différentes selon le sens du transfert.

À la question posée sur le choix entre patrimoine privé et patrimoine professionnel, on ne peut pas préconiser une réponse toujours tranchée.

En effet, la décision la plus favorable sera prise au regard de la situation de l’exploitant, du résultat de l’entreprise, du mode de financement de l’immeuble, etc.

Néanmoins, certains éléments objectifs peuvent être pris en compte.

Ainsi, l’avantage de l’inscription de l’immeuble à l’actif professionnel réside principalement dans la faculté de déduire sans limitation les frais d’acquisition, les intérêts d’emprunt ainsi que le coût d’acquisition de l’immeuble par la voie de l’amortissement. En outre, s’agissant d’immeubles anciens ou qui doivent faire l’objet d’aménagements importants dépassant le simple entretien, leur inscription à l’actif du bilan permet la déduction des dépenses correspondantes par le biais des dotations aux amortissements.

En revanche, si l’immeuble est maintenu dans le patrimoine privé, aucune déduction ne pourra être opérée à ce titre du résultat de l’entreprise. Le cas échéant, ils pourront être pris en compte pour l’établissement de l’imposition personnelle de l’exploitant, soit en déduction d’un « loyer » correspondant à la valeur locative du bien, soit, lors de la cession de l’immeuble, en déduction de la plus-value éventuelle.

En résumé, au cours de la période de détention de l’immeuble, il paraît plus favorable de l’inscrire à l’actif de l’entreprise compte tenu des déductions qui peuvent alors être pratiquées.

L’intérêt objectif de maintenir l’immeuble dans le patrimoine privé n’apparaît au moment de la cession que s’il est détenu depuis une période assez longue, compte tenu de l’abattement pour durée de détention qui aboutit à l’exonération des PV constatées au bout de 30 années de détention.

Même si l’on sait que ce délai est évolutif… ces dernières années…

II – La détention de l’immobilier d’entreprise par l’intermédiaire d’une société

Nous pouvons conseiller l’externalisation de la détention de l’immeuble qui consiste à acquérir l’immeuble destiné à l’exploitation de l’entreprise, non par celle-ci, mais par une autre personne (personne physique ou personne morale), privilégiant ainsi le choix de la détention « des murs » par le patrimoine privé. Néanmoins, la solution qui consiste à faire acheter ces murs par le dirigeant en son nom personnel nous paraît être une solution parfois rapide. Le dirigeant peut ne pas disposer du financement nécessaire à la réalisation de l’opération ou souhaiter ne plus s’endetter personnellement davantage.

D’autres solutions doivent donc être envisagées, parmi lesquelles l’acquisition par une société civile immobilière.

Il est opportun souvent et nécessaire parfois de faire acheter les murs par une SCI dont les parts sont détenues majoritairement, selon l’objectif recherché, par le dirigeant et sa famille, l’entreprise ou des tiers, ou pourquoi pas, par les trois !

C’est à ce moment que se pose le choix du régime fiscal. Faut-il opter ou non pour l’impôt sur les sociétés ? Le débat avec nos clients est souvent interminable.

La liberté fiscale est certes un avantage rendu possible par l’interposition de la société civile mais encore faut-il faire les bons choix !

L’acquisition de l’immeuble professionnel par l’intermédiaire d’une SCI présente le grand avantage d’être soumise au régime fiscal applicable aux revenus locatifs et plus-value de cession liée à l’immeuble.

Mais la société civile sera soumise de plein droit à l’IS, en vertu de l’article 206, 2o du CGI lorsqu’elle se livre à une activité commerciale (activité de marchand de biens au sens de l’article 35, I, 1o du CGI3, négociation immobilière4, achat à titre habituel de biens immeubles, en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre, en bloc ou par locaux (CGI, art. 35, I, 1o) ; construction d’immeubles en vue de la revente5, location en meublé6, location d’un établissement commercial ou industriel muni du mobilier ou du matériel nécessaire à son exploitation commerciale (CGI, art. 35, I, 1o), location d’immeubles ou de locaux aménagés).

La société civile immobilière peut aussi opter pour l’impôt sur les sociétés à la constitution ou en cours de vie (CGI, art. 206, 3). Il y a lieu de bien connaître les incidences de cette option, car cette option est définitive et irrévocable (CGI, art. 239, 1). À tous les stades de la vie sociale, des différences apparaissent.

Indépendamment des problématiques fiscales de la détention de l’immobilier d’entreprise par l’intermédiaire de la société civile immobilière, intéressons-nous aux différents schémas de détention :

qui doit détenir les parts de la société ?
existe-t-il d’autres choix de société pour détenir l’immobilier d’entreprise ?

A – Les schémas de détention

SCI indépendante ou non de l’entreprise

Les parts de la société civile peuvent être détenues par l’entreprise, par son dirigeant ou par les deux.

1 – Parts de la SCI détenues par l’entreprise

La SCI peut être une filiale qui détient l’immobilier nécessaire à l’exploitation de l’entreprise, à laquelle l’immeuble est loué. Dans cette hypothèse, ce sont les parts de la société détenant l’immeuble et non l’immeuble qui figurent à l’actif du bilan de l’entreprise.

Par rapport à la détention directe de l’immeuble par l’entreprise elle-même, ce schéma présente des contraintes de gestion : suivi juridique et comptable de la société et de la location, notamment.

Cette forme de détention présente un intérêt lorsque le chef d’entreprise souhaite sortir l’immobilier du bilan, par réduction de capital ou distribution de dividendes en nature. Il est en effet plus aisé de sortir 1 000 parts de SCI représentant un immeuble d’une valeur de 1 000 000 d’euros que de sortir l’immeuble lui-même. Le retrait peut ainsi être étalé sur plusieurs années alors que la sortie de l’immobilier se ferait en une seule fois.

2 – Parts de la SCI détenues par le chef d’entreprise

La SCI détient à son actif l’immobilier et le loue à l’entreprise. Ce schéma favorise l’ingénierie patrimoniale par le biais d’une liberté statutaire, comptable ou fiscale avec, comme nous l’avons étudié au paragraphe précédent, la possibilité de choisir sa fiscalité : impôt sur le revenu ou impôt sur les sociétés.

3 – Parts réparties entre l’entreprise et son dirigeant

Dans ce schéma, l’entreprise, d’une part, et le dirigeant, d’autre part, détiennent ensemble des parts de la société civile immobilière. Ils sont donc associés de la SCI qui détient l’immobilier d’exploitation et le donne à bail à l’entreprise.

Il y a ainsi une « cohabitation » des deux environnements, patrimoine professionnel et patrimoine privé. C’est tout l’intérêt d’une SCI.

Toutefois, il convient là encore d’être prudent. La cour administrative d’appel de Versailles7 a eu l’occasion de rappeler les dangers d’une telle cohabitation8.

Rappelons enfin que dans un tel schéma, la SCI devra procéder à une double détermination de son résultat fiscal imposable : d’une part, un résultat déterminé classiquement en appliquant les règles des revenus fonciers ; d’autre part, un résultat déterminé en appliquant les règles des bénéfices industriels et commerciaux, conformément à l’article 238 bis k du Code général des impôts.

B – Quelles structures juridiques choisir pour gérer l’immobilier d’entreprise ?

Nous pouvons maintenant nous interroger sur le choix de la structure juridique sociale.

Doit-on se satisfaire de présenter la société civile immobilière, ou doit-on aussi proposer de choisir d’autres types de sociétés ?

Dans certains cas, le recours à une société commerciale de personnes (SARL) ou de capitaux (SAS) peut être judicieux ou nécessaire, notamment en cas de location meublée des locaux acquis.

1 – La comparaison SCI / SAS

Responsabilité. La responsabilité des associés de la société par actions simplifiée (SAS) est limitée à leurs apports alors que les associés de la SCI sont tenus indéfiniment au passif en proportion de leurs apports. La constitution d’une SAS ou la transformation d’une SCI en SAS permet alors de limiter la responsabilité des associés.

Liberté. La SAS, comme la SCI, offre une très grande souplesse dans la rédaction des statuts. Cependant, dans une SCI, le commissaire aux comptes n’est pas obligatoire9 et l’infraction d’abus de biens sociaux ne s’applique pas aux dirigeants. Par ailleurs, la SAS est obligatoirement imposée par défaut à l’impôt sur les sociétés (IS). En revanche, une SCI est imposée à l’impôt sur le revenu (IR) avec la possibilité d’opter pour l’IS. La SCI a donc le choix du régime d’imposition. Si la SCI n’opte pas pour l’IS, elle est semi-transparente fiscalement. Les revenus fonciers d’une SCI peuvent alors être compensés avec les déficits fonciers du contribuable et permettre ainsi une économie d’IR. Si les parts de la SCI sont inscrites à l’actif d’une entreprise, le déficit de la SCI vient s’imputer sur le bénéfice de la société d’exploitation.

2 – La comparaison SCI / SARL

La responsabilité des associés de la SARL est limitée à leurs apports alors que les associés de la SCI sont tenus indéfiniment au passif. La limitation de la responsabilité des associés permet d’associer un mineur alors que dans une SCI se pose la question de l’autorisation du juge des tutelles. Le choix de la SARL permet de limiter la responsabilité des associés. De plus, dans une petite SARL comme dans une SCI, le commissaire aux comptes n’est pas obligatoire.

La SARL de famille comme la SCI ont le choix de leur mode d’imposition : l’impôt sur les sociétés ou l’impôt sur le revenu. L’activité de la SCI doit être obligatoirement civile : si elle devient commerciale, la SCI est automatiquement imposée à l’IS. En revanche, une SARL peut exercer une activité civile ou commerciale. De toute façon, la SARL qui gère un patrimoine immobilier est considérée comme une société à prépondérance immobilière : les plus-values de cession sont imposées selon le régime des plus-values immobilières des particuliers si la société est à l’IR (SARL de famille). Mais la SARL n’offre pas toute la souplesse d’une SCI.

Les points positifs de la SCI sont les suivants :

en matière d’infraction, la SCI relève du droit commun, la SARL du droit pénal ;
la SCI permet d’avoir un compte-courant débiteur, ce qui n’est pas le cas dans une SARL ;
les comptes sociaux de la SARL, comme ceux de la SAS d’ailleurs, doivent être déposés au greffe du tribunal de commerce, ce qui n’est pas le cas pour une SCI. C’est une manière, pour certaines SCI, de conserver une certaine discrétion sur leur compte, bien que la tenue d’une comptabilité reste impérative ;
enfin, la société civile immobilière offre une grande liberté statutaire, ce qui n’est pas le cas de la SARL, qui offre un cadre juridique plus contraignant.

La société civile immobilière ne peut pas poursuivre une activité commerciale. La SARL devient donc obligatoire. Dès lors, la société civile immobilière ne peut pas acheter des biens dans le but de les revendre, sauf à titre exceptionnel.

En matière d’immobilier d’entreprise, il n’existe pas de mode de détention idéal. Il convient de définir préalablement à l’acquisition les objectifs que souhaite atteindre le chef d’entreprise.

Notes de bas de pages

1.
Le droit fiscal et le législateur reconnaissent maintenant, pour l’entrepreneur individuel, l’existence de deux patrimoines, l’un privé, l’autre professionnel.
2.
BOI-BIC-PVMV-40-10-10-10 n° 10 ; BOI-BNC-BASE-10-20 nos 10 à 30.
3.
CE, 25 juill. 1980, n° 12091.
4.
CE, 8e/9e ss-sect. réunies, 25 juill. 1980, n° 16503.
5.
BOI-IS-CHAMP 10-30-20120912, n° 230.
6.
CE, 12 févr. 1975, n° 87340 : JCP N 1975, II, 18149 bis ; ép. quest. écrite n° 15286 : JOAN Q, 20 nov. 1989, p. 5081.
7.
CAA Versailles, 3e ch., 23 oct. 2007, n° 06VE00596, D.
8.
Dans une espèce où le dirigeant, M. X, actionnaire à 98,80 % de la société anonyme d’exploitation dont il était également le président-directeur général a constitué une société civile immobilière en vue d’acquérir un ensemble immobilier, SCI détenue à 60 % par la société d’exploitation et à 40 % par le dirigeant. La société d’exploitation a alors consenti une avance en compte courant au profit de la SCI pour paiement du coût d’acquisition de l’immeuble. À l’issue d’une vérification de comptabilité, l’Administration a considéré que la société d’exploitation avait, en finançant l’intégralité de l’acquisition de l’immeuble détenu par la SCI dont elle ne détenait que 60 % des parts, consenti à son associé, M. X, une libéralité égale à 40 % du coût de l’acquisition imposable dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; par le jugement du tribunal administratif de Versailles, la demande de M. X tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l’impôt sur le revenu dû au titre de l’année 1997 auxquelles il a été assujetti, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, à raison de cet avantage a été rejetée ; la cour d’appel a alors statué littéralement comme suit : « Sur le bien-fondé de l’imposition : Considérant qu’aux termes de l’article 109 du Code général des impôts : “1. Sont considérés comme revenus distribués : (...) 2o. Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices” ; Considérant que les dépenses prises en charge à la place d’un associé par une personne morale passible de l’impôt sur les sociétés constituent, pour le bénéficiaire, une libéralité imposable en tant que distribution ; qu’ainsi qu’il l’a été précisé ci-dessus, le requérant est devenu propriétaire, à hauteur de sa participation au capital de la société civile immobilière, de l’ensemble immobilier acquis le 29 mai 1997 sans avoir contribué personnellement au financement de cette opération ; que dès lors, et quelles que soient les modalités de financement utilisées pour la réalisation de l’opération en cause, les dépenses entièrement supportées par la société STIO pour l’achat d’un immeuble qui sera détenu à 40 % par M. X constituent, en application des dispositions précitées du 2o de l’article 109-1 du Code général des impôts et à hauteur de cette participation, une libéralité imposable entre les mains de ce dernier en tant que revenu distribué ; que, par suite, M. X, n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande en estimant qu’il avait bénéficié de la part de la société STIO d’un avantage constituant une distribution au sens des dispositions de l’article 109-1-2o précité du Code général des impôts ».
9.
Bien que depuis le 1er janvier 2009, les SAS de petite taille sont dispensées de nommer un commissaire aux comptes.

Référence : LPA 27 Mai. 2016, n° 116a3, p.62

Référence : AJU52928

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