Et si l’on créait un contrat de géniteur ?

Certaines femmes font des enfants toutes seules et certains hommes sont prêts à les aider, pourvu qu’ils ne soient jamais obligés d’endosser une paternité. Alors pourquoi ne pas contractualiser tout cela, propose Xavier Labbée. 

Le titre de cet article peut paraître incongru : il pose néanmoins un problème depuis la publication de la loi du 2 aout 2021 qui permet à la femme célibataire (« non mariée ») de solliciter une PMA aux fins d’engager seule une grossesse (art L 2141-1 CSP issu de la loi n° 2021-1017 du 2 aout 2021).

La procréation médicalement assistée n’est plus, en effet, un remède à la stérilité (comme on le disait autrefois) puisqu’une femme non stérile, célibataire ou vivant en couple avec une autre femme non stérile, peut demander d’avoir recours à un médecin pour être enceinte. « Un enfant si je veux, comme je veux ». Le droit de la filiation puise donc désormais son fondement dans la volonté individuelle de la femme et rien d’autre. Le médecin ne soigne plus, mais répond à la volonté de celle qui, désormais, maitrise seule la procréation, tant dans la contraception que dans la conception. On observe par ailleurs que la PMA ainsi réalisée peut être entièrement prise en charge par la Sécurité sociale (Art R 160-17 CSS) pour six inséminations maximum. Et que la mère célibataire peut solliciter de la collectivité les aides que l’on accorde aux parents isolés. Ces aides ne sont plus réservées à celles qui subissent la solitude, mais peuvent être accordées à celles qui en font le choix.

Le droit d’avoir un enfant en solo

La société reconnait donc à la femme célibataire, ou qui vit en couple avec une autre femme, le droit d’avoir un enfant seule (et donc de fonder une famille reconnue par la loi) sans avoir recours aux services d’un homme. « Mieux vaut être seule que mal accompagnée » : il parait que les demandes de PMA émanant de femmes seules sont si nombreuses aujourd’hui qu’elles ne peuvent pas toutes être satisfaites.

Mais si le droit d’avoir un enfant « en solo » est reconnu à la femme, il n’est pas reconnu à l’homme puisque la GPA est toujours interdite. Un homme seul, ou vivant en couple avec un autre homme, ne peut pas – pour l’instant – vouloir être père biologique tout en étant célibataire. Le droit ne le lui permet pas. Et l’utérus artificiel ne serait pas encore tout à fait au point, même si sa venue est imminente. Il a, en revanche, le « droit d’être géniteur » puisqu’il a la possibilité de donner son sperme sans anonymat, l’enfant pouvant désormais à sa majorité chercher à connaître « ses origines ». L’enfant peut donc connaitre son géniteur biologique sans pour autant que celui-ci puisse être son père aux yeux de la loi. Comment jugera-t-il celui qui n’a pas voulu prendre ses responsabilités envers lui ?

Alors, il n’est pas incongru d’imaginer la situation suivante : voici une femme seule (et qui entend le rester) qui veut faire un enfant «  à l’ancienne » sans passer par la médecine. Un ami homme qui n’a pas du tout la fibre paternelle (il y en a…) serait prêt « à lui rendre service » pourvu qu’aucun lien de filiation ne puisse jamais être établi entre lui et l’enfant. Il serait prêt en conséquence à agir en « donneur » (pas nécessairement anonyme), mais rien de plus. Pour éviter tout malentendu ultérieur, nos parties prennent la peine de rédiger un contrat pour expliquer la situation et rappeler clairement qu’elles s’accordent sur le fait que le « donneur » s’engage à ne jamais reconnaitre l’enfant, tandis que la mère s’engage de son côté à ne jamais intenter d’action en recherche de paternité.  Et – pour que tout soit clair – le contrat est rédigé par acte authentique notarié même si l’on peut imaginer qu’il soit plus simplement conclu sur une plateforme dédiée en un clic. C’est moins cher.

Il serait faux de croire que ce genre de situation soit purement imaginaire : les praticiens commencent à être confrontés à des questionnements de ce genre. Que penser d’un tel contrat ? Le contrat de géniteur est-il valable ?

Le droit d’être géniteur sans paternité

Il y a quelques années encore, on aurait évoqué sa nullité absolue en appelant à la rescousse l’article 323 du Code civil : « Les actions relatives à la filiation ne peuvent faire l’objet de renonciation ». Une femme ne peut contractuellement renoncer à une action en recherche de paternité. Un homme ne peut renoncer contractuellement à reconnaitre un enfant. C’est en application de cet article que la Cour de cassation a pu dire, il y a quelques années, qu’une femme ne peut contractuellement s’engager à abandonner l’enfant qu’elle porte et c’est pourquoi est nulle la « convention de mère porteuse ». Ce qui est interdit pour une femme n’est pas de porter un enfant, mais de s’engager contractuellement à l’abandonner. (Cass Civ 31 Mars 1991 n°90-20.105 JCP G 1991.II 21752 et JCP N 1992 II p 18 Note Terre ; D 1991.417 rapport Chartier et note Thouvenin)

Mais la loi de 2021 ne va-t-elle pas rendre obsolète ledit article puisqu’elle instaure pour la femme le droit de mettre au monde un enfant, seule, et pour l’homme le droit d’être géniteur sans paternité ? (V° Aude MIRKOVIC « Ils ne veulent pas être pères et le projet de loi bioéthique leur donne raison » Marianne 7 juin 2021 ). C’est ainsi qu’apparait dans la littérature juridique l’expression de « géniteur sous X… » (V° par exemple : Mary PLARD  « Paternités imposées » Éditions Les liens qui libèrent 2013).

L’article 323 est-il bien compatible avec l’esprit de la loi de 2021 à l’heure où la plupart des auteurs (parfois en le déplorant) reconnaissent que le droit de la famille en son ensemble (couple et filiation) est devenu contractuel et dominé par le seul principe de respect de la volonté individuelle ? Chacun fait ce qui lui plait dès lors que l’autre est d’accord. Alors, à quand une QPC sur la question, au point où l’on en est ?

Et puis, dans la mesure où le médecin ne peut pas satisfaire toutes les demandes, peut-on vraiment en vouloir à la femme, qui veut à tout prix un enfant « en solo »  comme dans la chanson de Goldman, d’avoir recours contractuellement à une aide extérieure ? La Sécurité sociale est gagnante (et ce n’est pas rien, vu le coût d’une PMA). La femme évite de son côté un parcours médical lourd et l’homme rend service. D’une manière naturelle. Alors où est le problème ?  Pourquoi ne pas autoriser la « procréation naturellement assistée » avec donneur, anonyme ou non, au point où nous en sommes  ?

L’émergence d’un contentieux

Sans compter que le « contrat de géniteur » permettrait d’éviter le contentieux qui commence à poindre devant les tribunaux, sur des questions voisines témoignant de consentements équivoques. Nous voyons des femmes déplorer le mensonge de leurs partenaires masculins : « il a retiré son préservatif à l’instant T et maintenant, je suis enceinte alors que je ne le voulais pas ». C’est la technique dite du stealthing sur laquelle s’est penchée, le 28 mars 2025, l’Assemblée nationale qui voit en la pratique du retrait du préservatif non consenti, un viol. À l’inverse, nous voyons des hommes déplorer que leur partenaire leur ait fait « un enfant dans le dos ». « Elle m’a dit qu’elle avait pris la pilule alors que ce n’était pas vrai » ou – variante – « elle m’a donné un préservatif troué ». C’est ainsi qu’au Canada, une femme a été condamnée à six mois d’emprisonnement pour avoir percé les préservatifs de son amant qui ne voulait pas d’enfant.  (Michel PRALONG Condamnée pour avoir percé les capotes de son amant). Au juge alors de se débrouiller face à ce contentieux d’un nouveau genre. »

Le contrat de géniteur, et plus généralement le contrat sexuel, où les parties préciseraient le caractère ludique ou procréatif de l’opération, n’aurait-il pas pour mérite au point où nous en sommes, de résoudre le contentieux de la preuve au centre de tout dans ce genre de questionnement ? (Xavier Labbée, le contrat sexuel et la sincérité, Gazette du Palais 3 janvier 2018) Son avènement n’est-il pas la conséquence logique de la loi de 2021 ?

Toutes ces questions témoignent de l’état d’avancement du droit de la famille, à l’heure où l’on déplore qu’en France, il y a désormais plus de décès que de naissances. La France est vieille. Est-ce le prix à payer pour le pays qui a instauré la liberté sexuelle ?

Autrefois, on disait que le fondement du droit de la famille était l’amour (avec tout ce qu’implique la notion, en abnégation, engagement et aptitude au pardon). On constate aujourd’hui que c’est la volonté et le consentement (qui peut faire et aussi défaire une opération) qui en forme le socle. Les mots « amour » et « volonté » ne sont pas synonymes, pas plus que ne sont synonymes les mots « amour » et « sexe ». D’ailleurs le mot « amour » est inconnu du droit. Est-il bien sûr, cependant, que la confection d’un enfant soit exclusivement l’œuvre de deux volontés ? N’y a-t-il pas plus ? Comment conjuguer « Le droit, l’amour, la liberté » ? (Xavier Labbée, Dalloz, 21 septembre 2023) Est-il possible d’envisager la reconstruction de la famille par l’adjonction de ces deux notions ?