A – La nature du cordon ombilical

Une première approche du cordon ombilical consiste à dire qu’il fait partie du vivant ; ce n’est pas une matière inanimée. Il contient du sang fœtal riche en cellules souches hématopoïétiques (les CSH). Ces cellules sont à l’origine des différentes cellules du sang. En d’autres termes, ces cellules sont capables de régénérer les globules blancs, les globules rouges, mais aussi les plaquettes du sang à l’instar des CSH contenues dans la moelle osseuse11. Dès lors, la greffe de sang de cordon, dit aussi sang placentaire, apparaît comme une alternative prometteuse à la greffe de moelle osseuse.

Les CSH sont des cellules multipotentes, ce qui signifie qu’elles sont à l’origine « d’un nombre restreint de cellules »12. Il ne s’agit en aucun cas de cellules souches totipotentes qui peuvent conduire à la naissance d’un individu.

En pratique, les cellules souches hématopoïétiques du sang du cordon ombilical sont prélevées à la maternité, sans que cela ne présente de danger pour l’enfant ou la femme qui accouche13 et sans douleur. Elles sont ensuite cryo-conservées et stockées par des banques14 qui peuvent être publiques ou privées15 dans certains États. Il convient d’être prudent quant à la signification des termes « banque privée » et « banque publique ». Très souvent, on qualifie les établissements qui conservent les unités de sang placentaire en vue de greffes allogéniques de « banques publiques » indépendamment de leur statut. On les oppose aux « banques privées », le plus souvent commerciales, qui conservent les unités de sang placentaire en vue de greffes autologues.

Par ailleurs, on trouve également un autre type de cellules souches, les cellules souches dites mésenchymateuses (CSM), dans le sang placentaire et dans le tissu gélatineux qui entoure et protège les vaisseaux ombilicaux : la gelée de Wharton16. Or ce type de cellules laisse entrevoir de grands espoirs car elles sont multipotentes. Elles pourraient se différencier en plusieurs tissus tels que l’os, le cartilage, le muscle, le tendon… Mais, selon leur source (la moelle osseuse, les tissus adipeux, le sang placentaire, la gelée de Wharton…), elles ne présentent pas toutes les mêmes qualités, les mêmes propriétés biologiques, d’où la nécessité de poursuivre les recherches. Il n’en demeure pas moins que les cellules souches du cordon ombilical laissent entrevoir un fort potentiel thérapeutique.

B – L’intérêt thérapeutique du cordon ombilical

Les cellules souches constituent un moyen de réparer des tissus endommagés. Elles sont injectées pour permettre de corriger un dysfonctionnement. C’est l’objet même de la thérapie cellulaire. Actuellement, elles sont utilisées pour soigner des leucémies et bien d’autres maladies17. Ainsi, en France, depuis 1994, environ 3 500 greffons de sang placentaire ont bénéficié à des patients, essentiellement des enfants. L’utilisation du sang placentaire pour les patients adultes pose davantage de problèmes, car il y a trop peu de cellules souches dans la quantité de sang recueillie à partir d’un seul cordon ombilical. D’où l’idée d’utiliser le sang de plusieurs cordons ou de favoriser la multiplication des cellules recueillies en culture.

Mais ce n’est peut-être pas le seul intérêt thérapeutique du cordon ombilical. Les cellules souches qu’il contient pourraient être cultivées pour reconstituer des tissus ou des organes lésés, abîmés. Ainsi, les cellules souches mésenchymateuses (les CSM) pourraient être utilisées pour la réparation osseuse, la réparation cardiovasculaire ou les brûlures. Une équipe de chercheurs anglais a déjà réussi, en 2007, à recréer un « mini foie » à partir des cellules souches issues du cordon ombilical18.

Et ce ne sont certainement pas les seules utilisations possibles des cellules souches. En réalité, nous sommes dans une période qui suscite les espoirs et les fantasmes les plus fous. Notre société semble perdre ses repères. Elle est fascinée par l’innovation technique et médicale. Les bouleversements sont tels qu’on ne peut plus réellement imaginer le futur. Il est possible d’entrevoir les débuts d’un monde technologique nouveau, mais il est impossible de concevoir ce qu’il sera réellement. D’où l’idée de conserver les cellules souches du sang placentaire pour soi-même, afin d’être certain de ne pas se priver d’un moyen de guérison pour le futur.

Avec les progrès médicaux incessants, les cellules souches du cordon ombilical présentent un réel intérêt en matière de santé et les perspectives futures réveillent les tentations les plus égocentriques et individualistes de chacun. S’agit-il d’une vraie arnaque ou, au contraire, d’un projet plein d’avenir ? Un point est certain : s’agissant de la médecine régénératrice, les CSH et les CSM issues du cordon ombilical sont prometteuses. Facilement accessibles, elles ne posent aucun des problèmes éthiques liés aux cellules souches embryonnaires et elles possèdent un énorme potentiel thérapeutique (voire même esthétique). Elles permettent de reconstituer l’ensemble des cellules sanguines et pourraient servir à la reconstitution de beaucoup de tissus de l’être humain sans avoir à produire ou utiliser des embryons humains.

Donc, même si le futur est incertain, il existe de réelles perspectives thérapeutiques pour les cellules souches. C’est pourquoi, il est nécessaire de s’interroger sur la légitimité des règles posées par le législateur français.

A – L’appropriation du cordon ombilical

Le cordon ombilical (et donc le sang qu’il contient) peut-il être objet de propriété ? Envisager l’existence d’un droit de propriété nous renvoie à la distinction proposée classiquement en droit privé entre les choses, objets de droit, et les personnes, titulaires de droit. En effet, seules les choses peuvent être objet de propriété. Cette distinction apparaît indirectement dans le Code civil français19.

De prime abord, il semble difficile de qualifier le cordon ombilical de personne juridique, mais est-ce pour autant une chose ou un bien susceptible d’être approprié20 ?

Définir ce qu’est une chose n’est pas aisé, mais on peut déjà s’accorder à dire qu’elle n’est pas un sujet de droits et qu’elle n’a d’existence que par rapport à une personne juridique qui peut ou non se l’approprier. En ce sens, le cordon ombilical avec le sang qu’il contient, semble bien être une chose au sens juridique du terme.

Toutefois, ce n’est pas une chose quelconque, même si le terme de « déchet » utilisé pour qualifier le cordon ombilical est peu flatteur. C’est un déchet humain qui mérite à ce titre certains égards. Il ne saurait, par exemple, être utilisé pour servir de matière première pour l’alimentation animale. Il est intéressant de noter qu’on a depuis longtemps admis l’existence de choses moins ordinaires que d’autres. Ainsi, les Romains connaissaient déjà plusieurs catégories de choses : les choses de droit divin, c’est-à-dire les choses sacrées, hors commerce et appartenant aux divinités, et les autres choses21. Ces dernières comprenaient les choses publiques, hors commerce et appartenant à la communauté, à l’État (la res publica), et les choses privées, susceptibles d’appartenir à des particuliers mais qui pouvaient aussi n’appartenir à personne.

Une autre observation conduit à s’interroger sur la nature humaine pour savoir où placer la limite entre personne et chose. Un rein, ou tout autre élément séparé et prélevé sur le corps humain, est-il une chose ou partie intégrante de la personne ? S’agissant du cordon ombilical et des cellules qu’il contient, la problématique est sensiblement différente, car le cordon ombilical n’est pas à proprement parler un « élément » du corps humain. Il s’agit d’un organe particulier en ce sens où il n’est pas nécessaire à la vie après l’accouchement. Il ne contient pas non plus de cellules totipotentes comme les cellules embryonnaires capables de se structurer et d’engendrer un être humain. Il est donc plus facile pour le droit de concevoir une « certaine maîtrise » du cordon ombilical.

Revenons à notre question de départ : le cordon ombilical et le sang qu’il contient peut-il être objet de propriété ? On a tendance à répondre par la négative, mais pourquoi ? Quelle règle permet d’affirmer que l’on n’est pas propriétaire de son corps ?

Certes, le Code civil affirme qu’il est « des choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous » (art. 714). Ce sont des biens communs, non appropriables, comme l’air par exemple. En pratique, la réalité est cependant toute autre, et on admet aussitôt l’appropriation de l’air sous certaines formes, comme l’air liquide.

Quant au vivant, le corps et ses éléments ou produits notamment, il est traditionnellement soustrait à toute idée d’appropriation en raison du principe d’indisponibilité du corps humain. Selon ce principe, une personne ne peut pas librement disposer de son corps. Elle ne peut pas librement le vendre, le donner. Ce principe ne va pas de soi, car il ne figure explicitement dans aucune disposition légale. Au contraire, on peut citer différents textes qui autorisent l’utilisation de « parties » du corps humain.

À cet égard, il est intéressant de noter que le corps humain était le grand absent du Code civil. Aucune disposition n’y faisait référence jusqu’en 1994, date à laquelle les articles 16-1 et suivants ont été insérés. Issu de l’une des deux lois bioéthiques de 1994, l’article 16-1 affirment trois principes : le droit de chacun au respect de son corps, l’inviolabilité du corps humain et la non-patrimonialisation du corps, de ses éléments et de ses produits. Mais, en même temps que le législateur est intervenu pour limiter la mise à disposition du corps humain, il a envisagé les utilisations du corps humain dans le Code de la santé publique22.

Il s’ensuit qu’il existe une multitude de régimes spéciaux autorisant l’utilisation du corps humain dans un cadre très précis : celui du sang en général, celui des organes, celui de la moelle osseuse, celui des cellules souches embryonnaires, celui des tissus, cellules et produits du corps humain, celui des déchets opératoires… Ces multiples règles peuvent être interprétées différemment.

Ainsi, selon la doctrine majoritaire, le principe d’indisponibilité du corps humain existe et les pratiques autorisées par le législateur ne sont que des exceptions au principe. Dès lors, une personne ne peut pas vendre ou donner librement son corps ou des parties de son corps, sauf dispositions légales contraires. Mais il ne s’agit que d’une affirmation et, au fond, ne peut-on pas considérer qu’il ressort de toutes ces règles autorisant l’utilisation du corps humain que le corps est en fait disponible ? Les multiples dispositions légales, plus ou moins compréhensibles par ailleurs, donnent le sentiment que chaque personne a le droit de décider du devenir de son corps et elles participent à l’insécurité concernant l’appropriation des éléments et des produits du corps humain.

En fait, le corps n’a pas été envisagé en tant que tel lorsqu’on a pensé la summa divisio qui oppose les choses aux personnes. Pendant longtemps, le corps et la personne humaine n’ont fait qu’un. Mais les progrès de la médecine nous ont conduits à voir nos organes, nos tissus, le cordon ombilical, comme des choses étrangères à nous-mêmes, si bien que nous admettons plus ou moins que chaque personne peut s’approprier son propre corps, alors même qu’il est impossible de s’approprier le corps d’autrui. Et c’est d’autant plus vrai pour le cordon ombilical et le sang placentaire dans la mesure où il s’agit véritablement d’un organe « éphémère ».

Il s’ensuit que l’interdiction par le législateur français de conserver le cordon ombilical à des fins privées s’expliquerait par le principe d’indisponibilité du corps humain dont l’existence même est discutée. On le comprend aisément, il ne s’agit que d’une affirmation. On peut peut-être alors essayer de trouver des raisons éthiques ou morales à cette interdiction.

B – Le recours à la morale et à l’éthique

Il est indéniable qu’il existe un préjugé moral favorable en fonction du don pour autrui ; c’est un acte qui apparaît comme généreux, altruiste, donc c’est bien. Alors que conserver les cellules du sang du cordon pour un usage personnel apparaît bien égoïste, contraire aux principes de justice et d’équité23.

Il est indéniable également que même si la recherche progresse très rapidement, à ce jour, il n’y a pas ou peu d’utilisation clinique de sang de cordon à des fins autologues. En effet, « en cas de maladie génétique, on ne voit pas comment les cellules pourraient venir en aide à la personne dans la mesure où elles sont porteuses de la même mutation en dehors d’une thérapie génique… »24. En l’état actuel de nos connaissances, le sang conservé à des fins autologues est donc perdu pour tout le monde. Pourtant, le constat est simple : les banques privées proposant une conservation de cellules souches à des fins autologues sont de plus en plus nombreuses et la quantité de « greffons » qu’elles détiennent dépasserait très largement celle conservée par les banques publiques pour des dons anonymes25.

En réalité, la question qui se pose concernant le don et la possibilité de conserver le cordon ombilical à des fins privées renvoie, pour l’instant, à « l’être » davantage qu’à « l’avoir ». En effet, le don suppose par essence la solidarité. « C’est le sentiment d’appartenance à un même univers social, de partager une identique destinée, qui constitue le mobile du don… »26. Le refus du don et la volonté de conserver pour soi-même manifeste la perte du sentiment d’appartenance à un même groupe. Elle correspond à une perte de confiance dans le système de santé actuel et à une exigence de sécurité pour sa propre destinée. Il n’est pas question « d’avoir » afin d’envisager une éventuelle transaction mercantile. Enfin, il n’est pas encore question « d’être ». Il reste que la frontière entre les deux est particulièrement ténue, dans la mesure où ce qui peut être conservé pour une utilisation privée au départ pourrait également être monnayé. La chose passerait alors de la catégorie des choses hors commerce à celle des choses dans le commerce.

La marge d’action dont dispose le législateur est donc très faible. Il apparaît, en effet, qu’on ne peut pas imposer la solidarité, et donc difficilement interdire au donneur de décider de garder les cellules pour lui-même, quand il assume le coût du prélèvement et de la conservation.

En conclusion, il convient de garder à l’esprit que qualifier le cordon et le sang qu’il contient de chose ne permet pas pour autant de dire à qui il appartient, ni qui peut donner « cette chose ». Tant qu’il n’avait aucune valeur commerciale propre, personne ne revendiquait sa propriété. Maintenant qu’il a une utilité médicale, la question de la propriété se pose plus sérieusement. Il y a trois possibilités : admettre que le cordon appartient à l’enfant, ou qu’il est la propriété des deux parents, ou reconnaître la prépondérance de la mère sur le père. Même en ayant recours à l’approche biologique, il est impossible de trouver un fondement sérieux permettant de privilégier une affirmation plus qu’une autre. Actuellement cependant, le législateur a désigné la mère comme unique titulaire du droit de consentir à l’utilisation du sang du cordon ombilical.

Enfin, il convient de se dire que le juriste français est assez désarmé face aux parents désireux d’offrir à leurs enfants une sorte d’assurance biologique en conservant les cellules souches du sang du cordon ombilical. Sont-ils propriétaires ou non du cordon ombilical et du sang qu’il contient ? Peuvent-ils choisir de le conserver pour une utilisation personnelle familiale plutôt que de le donner à autrui ? Pourquoi ne seraient-ils pas autorisés à conserver leurs propres cellules pour une utilisation privée ? Actuellement, en France, la loi l’interdit, mais il n’y a pas de véritables justifications à cette interdiction et le législateur français est, sur ce point, bien isolé. Ce qui est interdit en France, notamment l’utilisation du corps humain et la conservation du cordon ombilical à des fins autologues, est souvent autorisé ailleurs. Par ailleurs, les lois ne sont pas immuables. La question du statut du cordon ombilical nous renvoie donc à un problème beaucoup plus général : la nécessité de réfléchir sur l’existence d’une éthique universelle27. Il semble en effet dérisoire de réfléchir sur le seul plan national, alors que nous sommes à l’époque de la mondialisation. « La complexité du monde vécu par l’homme d’aujourd’hui »28 conduit l’être humain à revendiquer plus de liberté quant aux éléments, aux produits de son corps. Il est évident que le législateur doit fixer des normes, des règles, pour que la vie en société soit possible à un moment et à une époque donnés. Mais il ne lui suffira plus d’imposer, d’affirmer. Celui qui reçoit la norme doit avoir un sentiment d’acceptation de la règle si l’on veut qu’elle soit respectée.