Constatation du travail dissimulé par l’Urssaf : un chemin semé d’embûches
Une des missions essentielles des Urssaf est la lutte contre le travail dissimulé. Quelle procédure l’organisme devra-t-il choisir pour constater cette infraction ? Quelles sont les garanties dont disposent les cotisants ? Ainsi que nous le verrons, la route permettant cette constatation n’est aisée ni les organismes de recouvrement ni pour les cotisants !
Une des missions principales des 22 Urssaf est la lutte contre le travail dissimulé. D’ailleurs, les statistiques montrent que le tiers des redressements effectués par ces organismes concerne cette thématique 1. Faut-il en outre rappeler que les sanctions prévues par le Code de la sécurité sociale en la matière sont redoutables : un redressement forfaitaire par salarié non déclaré avec des taux de majorations de retard « aggravés »,une possibilité pour les Urssaf de procéder, sur une période de cinq années, à l’annulation totale des réductions ou exonérations de cotisations ou contributions sociales, un refus de délivrance de l’attestation de vigilance, la mise en œuvre de la procédure de saisie conservatoire, l’inscription de privilège… ? Comme l’ont indiqué certains auteurs, il s’agit d’« un arsenal d’une violence juridique et économique inouïe »2.
Toutefois, le contentieux en la matière n’est pas « un long fleuve tranquille ». Ni pour le cotisant qui risque de devoir se battre pendant des années pour faire valoir ses arguments. Ni pour les organismes de recouvrement qui devront se soumettre à une procédure stricte3.
Alors que les redressements en matière de travail dissimulé ont une singulière tendance à augmenter, il n’est pas sans intérêt de s’interroger sur les procédures qui doivent être suivies.
À titre liminaire, il convient de s’arrêter quelque temps sur les termes : « travail illégal » et « travail dissimulé », souvent utilisés et confondus. Rappelons que le travail illégal, défini à l’article L. 8211-1 du Code du travail, concerne les infractions suivantes : le travail dissimulé, le marchandage, le prêt illicite de main-d’œuvre, l’emploi d’étrangers sans titre de travail, les cumuls irréguliers d’emplois, la fraude aux revenus de remplacement. Le travail dissimulé4 constitue donc un élément du travail illégal. Pratiquement, il recouvre plusieurs types de situations : la dissimulation d’activité qui concerne les travailleurs indépendants qui se soustraient intentionnellement à leurs obligations d’immatriculation au répertoire des métiers ou au registre du commerce et des sociétés, ou encore aux déclarations devant être faites auprès des organismes de protection sociale (dont l’Urssaf) ou à l’administration fiscale5, la dissimulation de salariés (absence de déclaration préalable à l’embauche ou de bulletin de paie ou de déclaration relative aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement ou de l’administration fiscale), étant entendu que la mention intentionnelle sur le bulletin de salaire d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli peut également constituer une dissimulation d’emploi salarié6, ou enfin le détachement illégal. La lutte contre le travail dissimulé est assurée par les inspecteurs du recouvrement des Urssaf ainsi que par plusieurs administrations de l’État : inspection du travail, gendarmerie, police, impôts, douanes… Aux termes de l’article L. 8271-8 du Code du travail, les infractions sont constatées au moyen de procès-verbaux, transmis, aux fins de poursuites pénales, au procureur de la République. Cet enchevêtrement des administrations participant à la lutte contre le travail illégal peut poser des problèmes pratiques quant au respect de la procédure à suivre. Et les exemples de faux pas ne manquent pas dans la jurisprudence.
I – Le choix de la procédure par l’Urssaf
Deux procédures de contrôle coexistent en matière de travail dissimulé :
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la procédure prévue par l’article L. 243-7 du Code de la sécurité sociale (contrôle d’assiette des cotisations) ;
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et la procédure prévue par l’article L. 8271-1 et suivants du Code du travail (dans le cadre de la lutte contre le travail dissimulé), visant les agents listés à l’article L. 8271-1-2 du Code du travail, dont les agents de l’Urssaf.
Ces deux procédures peuvent indistinctement conduire les organismes de recouvrement à procéder à des redressements de cotisations pour travail dissimulé.
Cependant, l’organisme de recouvrement a-t-il le choix de la procédure ?
Dans un arrêt du 7 juillet 2016, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a décidé que « si la recherche des infractions constitutives de travail illégal mentionnées à l’article L. 8211-1 du Code du travail est soumise aux articles L. 8271-1 et suivants du même code, ces dispositions ne font pas obstacle à ce qu’un organisme de recouvrement procède, dans le cadre du contrôle de l’application de la législation de sécurité sociale par les employeurs et les travailleurs indépendants prévu par l’article L. 243-7 du Code de la sécurité sociale, à la recherche des infractions susmentionnées aux seules fins de recouvrement des cotisations afférentes »7. Il est donc clair que l’Urssaf doit choisir sa voie et sa procédure, sachant que ce choix n’offre pas de possibilité de bifurcation (una via electa) ! Ainsi que l’avait synthétisé la cour d’appel de Caen, deux procédures de contrôle coexistent en matière de travail dissimulé, à savoir la procédure prévue par l’article L. 243-7 du Code de la sécurité sociale et celle de l’article L. 8271-1 et suivants du Code du travail, qui peuvent toutes deux conduire les organismes de recouvrement à procéder à des redressements de cotisations pour travail dissimulé. Les dispositions de l’article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale s’appliquent au contrôle engagé par les organismes de recouvrement sur le fondement de l’article L. 243-7 du Code de la sécurité sociale et des textes pris en application de celui-ci, et ce alors même que le contrôle a conduit à la constatation d’infractions prévues à l’article L. 8221-1 du Code du travail. À l’inverse, les dispositions de l’article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale ne sont pas applicables aux opérations ayant pour objet la recherche et la constatation d’infractions constitutives de travail illégal engagées sur le fondement des articles L. 8271-1 et suivants du Code du travail8.
La deuxième chambre civile de la Cour de cassation a ainsi décidé que « les dispositions de l’article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale ne sont pas applicables aux opérations ayant pour objet la recherche et la constatation d’infractions constitutives de travail illégal, engagées sur le fondement des articles L. 8271-1 et suivants du Code du travail »9. Et inversement, elle a statué que le cotisant ne pouvait invoquer le bénéfice des modalités et garanties propres à l’une des procédures de contrôle si les opérations avaient été menées en application de l’autre procédure10.
On ne saurait affirmer plus clairement que l’organisme du recouvrement est maître du choix de la procédure. Cependant, dès lors qu’une option a été prise, il convient que l’entité en respecte scrupuleusement les règles.
II – Des droits et garanties différents suivant l’option choisie
Là où tout se complique, c’est que les devoirs des organismes et les garanties des cotisants ne sont pas identiques selon le choix opéré11.
S’agissant des dispositions relatives à la lutte contre le travail dissimulé, l’article L. 8271-8 du Code du travail dispose que « les infractions aux interdictions du travail dissimulé sont constatées au moyen de procès-verbaux qui font foi jusqu’à preuve du contraire. Ces procès-verbaux sont transmis directement au procureur de la République ». Plusieurs éléments méritent une attention particulière :
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d’abord, on relèvera que suivant les articles L. 8271-6-2 et L. 8271-9 du Code du travail, les agents ont accès à tout document utile dans le cadre de leur mission. Selon, l’article L. 8271-6-1, al. 1, du Code du travail, ils sont également habilités à entendre, en quelque lieu que ce soit « et avec son consentement »12, tout employeur ou son représentant et toute personne rémunérée, ayant été rémunérée ou présumée être ou avoir été rémunérée par l’employeur ou par un travailleur indépendant, afin de connaître la nature de ses activités. On notera également que l’article 61-1 du Code de procédure pénale (information des droits de la personne) est applicable lorsqu’il est procédé à l’audition d’une personne à l’égard de laquelle il existe des raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction13.Ces auditions peuvent faire l’objet d’un procès-verbal signé des agents de contrôle et des personnes entendues14 ;
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en outre, ces agents sont habilités à demander aux employeurs ou aux personnes employées dans l’entreprise ou sur le lieu de travail ainsi qu’à toute personne dont ils recueillent les déclarations dans l’exercice de leur mission de justifier de leur identité et de leur adresse. Ils peuvent également se faire présenter tout document utile à leur mission15 ;
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qui plus est, lorsqu’ils ne relèvent pas des services de la police ou de la gendarmerie, les agents de contrôle peuvent solliciter des interprètes assermentés inscrits sur l’une des listes prévues à l’article 157 du Code de procédure pénale16 ;
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les agents communiquent ensuite leurs procès-verbaux relevant une des infractions constitutives de travail illégal aux organismes de recouvrement qui procèdent à la mise en recouvrement des cotisations et contributions qui leur sont dues sur la base des informations contenues dans ces procès-verbaux17.
On mentionnera que les dispositions de l’article R. 133-8 du Code de la sécurité sociale, suivant lesquelles le document transmis au cotisant par l’organisme doit préciser « la nature, le mode de calcul et le montant des redressements envisagés » et doit être « signé par le directeur de l’organisme de recouvrement »18, ne trouve application que s’il ne s’agit pas d’un contrôle mené par l’Urssaf :
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lorsqu’un procès-verbal de travail dissimulé a été établi par les agents de l’Urssaf, l’inspecteur du recouvrement remet à la personne contrôlée un document signé par lui-même19 constatant cette situation, mentionnant la période concernée, les faits constatés, comportant l’évaluation du montant des cotisations et contributions éludées, des majorations prévues, ainsi que du montant des réductions ou exonérations de cotisations ou contributions sociales annulées. Ce document fait état des dispositions légales applicables à cette infraction ainsi que les voies et délais de recours utilisables20 ;
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la lettre d’observations envoyée par l’Urssaf devra mentionner (comme pour toute vérification) l’objet du contrôle, le ou les documents consultés, la période vérifiée, le cas échéant, la date de la fin du contrôle et les observations faites au cours de celui-ci21 ainsi que (s’agissant du travail dissimulé) les références au document prévu aux articles L. 133-1 et R. 133-1 du Code de la sécurité sociale.
S’agissant maintenant des dispositions relatives à l’assiette des cotisations, plusieurs points doivent être relevés :
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on rappellera que l’article R. 243-59-I, al. 2, du Code de la sécurité sociale exclut l’envoi d’un avis de contrôle en cas de travail illégal22 ;
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quant aux auditions des personnes, elles peuvent se faire « en quelque lieu que ce soit »23 et avec leur consentement ; il est alors fait mention au procès-verbal d’audition du consentement de la personne entendue. La signature du procès-verbal d’audition par la personne entendue vaut consentement de sa part à l’audition24. Là encore une fois, il semble logique que ces dispositions soient interprétées strictement et que le moindre manquement en la matière entraîne la nullité de l’audition ;
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lorsqu’un procès-verbal de travail dissimulé a été établi, l’inspecteur du recouvrement remet à la personne contrôlée un document signé par lui-même constatant cette situation, dans les conditions prévues aux articles L. 133-1 et R. 133-1 précités ;
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enfin, la lettre d’observations doit correspondre aux critères prévus par l’article R. 243-59, III, précité.
Comme on le constate, avant le respect de la procédure contradictoire25et l’envoi d’une mise en demeure26, un certain nombre de règles s’imposent aux organismes de sécurité sociale lors de leurs contrôles. Il va de soi que le cotisant (ou son conseil) se devra d’être particulièrement vigilant sur le strict respect de ces dispositions. En allant plus loin dans nos réflexions, on peut regretter que les règles relatives à la lutte contre le travail dissimulé ne soient pas unifiées et puissent paraître aussi compliquées27. Sans doute serait-il nécessaire que tant la définition du travail dissimulé que la procédure de constatation et le contentieux soient revus. Mais cela fait l’objet d’un autre débat !
Notes de bas de pages
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1.
En 2017, le réseau des Urssaf a procédé au redressement de 540 573 785 € de cotisations et contributions sociales. Par comparaison, près de 15 ans auparavant, les redressements s’élevaient à 33 millions d’euros. Il convient en outre de souligner que près de 87 % des actions ciblées de lutte contre le travail dissimulé aboutissent à un redressement ; les 100 redressements les plus importants en matière de lutte contre le travail dissimulé totalisent 38 % des redressements globaux (V. https://www.acoss.fr/files/contributed/Acoss %20et %20les %20Urssaf/RA %20RT %202017/doc_2017/Essentiel-LCTI %20VDEF.pdf).
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2.
V. Coly S.,« Travail dissimulé : gare à l’Urssaf », RH Info 6 avr. 2018.
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3.
Mais n’est-ce pas Rudolf von Jhering juriste allemand du XIXe siècle qui écrivait que la procédure « est la sœur jumelle de la liberté ».
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4.
On notera que la notion de travail dissimulé a été introduite par la loi n° 97-210 du 11 mars 1997 relative au renforcement de la lutte contre le travail illégal.
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5.
C. trav., art. L. 8221-3.
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6.
C. trav., art. L. 8221-5. D’aucuns ont estimé que la notion de travail dissimulé avait été « banalisée » au fil du temps, qu’elle était devenue une notion « attrape-tout » qui permettait d’inclure tout type d’irrégularité sans prendre en compte la réalité de l’intention frauduleuse. D’autres, soutiennent que plus de 80 % des employeurs pratiqueraient le travail dissimulé sans le savoir, à la manière de Monsieur Jourdain, dans Le bourgeois gentilhomme de Molière, qui disait de la prose sans en avoir conscience. De même, le fait de verser de prétendus frais kilométriques alors qu’il s’agissait en réalité d’un complément de rémunération du salarié caractérise la dissimulation d’une partie du salaire et dès lors le travail dissimulé (Cass. soc., 9 avr. 2015, n° 13-26817). On notera également que dans certaines hypothèses, le bénévolat pourrait être qualifié de travail dissimulé : v. pour exemple : Cass. 2e civ., 20 sept. 2005, n° 03-30592. Qui plus est, on relèvera toute la jurisprudence relative aux « faux travailleurs indépendants » (v. ainsi : Cass. crim., 15 déc. 2015, n° 14-85638 ; Cass. 2e civ., 7 juill. 2016, n° 15-16110 : requalification en contrat de travail de « faux » autoentrepreneurs ; Cass. 2e civ., 28 mai 2014, n° 12-21397 : requalification en salaire de commissions versées à des négociateurs immobiliers).
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7.
Cass. 2e civ., 7 juill. 2016, n° 15-16110 ; v. dans le même sens : Cass. 2e civ., 9 nov. 2017, n° 16-23484.
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8.
CA Caen, 2e ch. soc., 30 juin 2017, n° 14/00653 ; v. également : CA Poitiers, ch. soc., 13 nov. 2013, n° 13/00287 ; CA Paris, 6-12, 5 févr. 2015, n° 14/04490 ; CA Paris, 6-12, 10 sept. 2015, n° 14/05032 ; CA Bourges, ch. soc., 23 mars 2017, n° 15/00131 ; CA Paris, 6-12, 14 sept. 2017, n° 15/06867.
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9.
Cass. 2e civ., 9 oct. 2014, n° 13-19493.
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10.
Cass. 2e civ., 9 oct. 2014, n° 12-28958.
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11.
Et il est donc primordial que l’organisme indique dans quel cadre il agit, les garanties procédurales étant différentes dans chacune des hypothèses. Faute de précision, le contrôle serait empreint de nullité (CA Paris, 6-12, 14 sept. 2017, n° 15/06867).
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12.
Faute que le consentement ne soit clairement indiqué dans le procès-verbal, celui-ci est nul : CA Rouen, ch. soc., 15 mars 2017, n° 15/05232 ; CA Paris, 6-12, 1er juin 2017, n° 14/04653 ; CA Rouen, ch. soc., 11 oct. 2017, n° 15/04256 ; CA Versailles, 21e ch., 17 mai 2018, n° 16/00907.
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13.
En l’absence d’énonciation de ces droits, le procès-verbal serait logiquement nul.
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14.
On relèvera avec intérêt que par décision n° 2014-387 QPC du 4 avril 2014, le Conseil constitutionnel a déclaré l’article L. 8271-13 du Code du travail contraire à la constitution (v. pour une décision similaire en matière douanière : Cons. const., 29 nov. 2013, n° 2013-357 QPC). Il n’est donc pas possible pour un officier de police judiciaire d’effectuer des visites dans les lieux de travail sans l’accord de l’employeur (v. dans le même sens : Cass. crim., 14 nov. 2017, n° 17-81688 ; CA Grenoble, 6e ch. corr., 28 août 2018, n° 17/01631).
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15.
C. trav., art. L. 8271-6-1, al. 2, 3 et 4 ; C. trav., art. L. 8271-9.
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16.
Tel n’est pas le cas d’une « interprète », âgée de quinze ans, qui plus est fille de la personne entendue (CA Bourges, ch. soc., 25 janv. 2013, n° 12/00011 : Juris-Data n° 2013-001056) ou une traduction faite par une personne qui n’était pas « interprète professionnelle » (CA Caen, 2e ch. soc., 28 juin 2018, n° 14/03477).
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17.
C. trav., art. L. 8271-6-4. Notons que ces dispositions sont compatibles avec les principes garantissant la présomption d’innocence et les droits de la défense (Cons. const., 26 nov. 2010, n° 2010-69 QPC). En revanche, aucune disposition n’impose pas aux inspecteurs et agents de contrôle assermentés de l’Urssaf d’exiger une pièce d’identité des personnes consentantes qu’ils entendent, ni de procéder à l’audition de la totalité des personnes présentes lors du contrôle, ni de remettre un procès-verbal d’audition aux personnes entendues (CA Limoges, ch. soc., 17 sept. 2012, n° 12/00133 ; CA Aix-en-Provence, ch. 14, 27 sept. 2012, n° 11/13415 ; CA Grenoble, ch. soc., 2 oct. 2012, n° 11/04931).
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18.
Dans ce cas, et en l’absence de signature du directeur de l’organisme, le redressement serait nul : CA Paris, 6-12, 1er mars 2018, n° 14/07853 ; CA Caen, 2e ch. soc., 28 juin 2018, n° 14/03477.
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19.
CSS, art. L. 131-1. La signature de l’inspecteur constitue donc une formalité substantielle. A contrario donc, ce document n’a pas à être signé par le directeur de l’organisme, ainsi que le prévoit l’article R. 133-8 (CA Paris, 6-12, 5 févr. 2015, n° 14/04490 ; CA Bourges, ch. soc., 23 mars 2017, n° 15/00131). En revanche, les observations devront comporter la signature de l’ensemble des inspecteurs ayant participé au contrôle (Cass. 2e civ., 6 nov. 2014, n° 13-23990), et ce, même en cas de travail dissimulé (CA Nîmes, 7 mars 2017, n° 15/04305 ; CA Montpellier, 4e ch. B., 20 sept. 2017, n° 16/03460).
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20.
CSS, art. L. 133-1 et CSS, art. R. 133-1. Notons qu’à la suite de ce document, le cotisant doit justifier de l’existence de garanties suffisant à couvrir les montants évalués. À défaut, le directeur de l’organisme de recouvrement peut procéder, sans solliciter l’autorisation du juge à une mesure conservatoire dans la limite du montant redressé. À tout moment de la procédure, le cotisant peut solliciter la mainlevée des mesures conservatoires prises à son encontre en apportant auprès du directeur de l’organisme des garanties suffisantes de paiement. La décision du directeur de l’organisme peut être contestée selon les dispositions applicables à la saisine en urgence du juge de l’exécution prévues au Code des procédures civiles d’exécution. Le juge statue au plus tard dans un délai de quinze jours. Le juge peut donner mainlevée de la mesure conservatoire, notamment s’il apparaît que les conditions de mise en œuvre des mesures ne sont pas respectées ou s’il estime que les garanties produites par la personne contrôlée sont suffisantes. Le recours n’a pas d’effet suspensif (CSS, art. L. 133-1, II et III ;CSS, art. L. 133-1-1). Ce document « est établi et signé par l’agent chargé du contrôle qui a constaté les infractions » (CSS, art. R. 133-1). Le montant des redressements indiqué dans la lettre d’observations peut être différent du montant évalué le cas échéant dans le document mentionné à l’article R. 133-1. S’il est inférieur, il est procédé sans délai à la mainlevée des éventuelles mesures conservatoires à hauteur de la différence entre ces deux montants. S’il est supérieur, l’organisme peut engager des mesures conservatoires complémentaires dans les conditions prévues au même article à hauteur de la différence entre ces deux montants (CSS, art. R. 243-59, III).
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21.
CSS, art. R. 243-59, III.
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22.
V. CA Paris, 6-12, 13 juin 2013, n° 12/05731 ; CA Paris, 16 janv. 2014, n° 12/07494 ; CA Toulouse, 4e ch. soc., sect. II, 5 déc. 2014, n° 12/06889 ; CA Pau, ch. soc., 12 juill. 2018, n° 16/00057. Cette situation est valable et ce, même si le cotisant n’a pas connaissance de la « Charte du cotisant contrôlé » (Cass. 2e civ., 21 déc. 2017, n° 16-26567). Relevons toutefois que si les investigations de l’Urssaf n’ont pas permis de déceler l’existence de travail dissimulé, toute poursuite du contrôle sur d’autres points requiert l’envoi d’un avis de contrôle (CSS, art. R. 243-59, I, al. 2).
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23.
CSS, art. R. 243-59, II, al. 4 et 5 ;C. trav., art. L. 8271-6-1 : l’Urssaf est en droit d’envoyer une convocation à l’employeur au visa des articles L. 8271-7 à L. 8271-11 du Code du travail relatifs au travail dissimulé, en lui demandant de se présenter à ses bureaux avec le livre d’entrée et de sortie du personnel et l’ensemble des contrats de travail. Cette audition peut être effectuée en quelque lieu que ce soit. La formalité du consentement préalablement à cette audition n’est requise que pour l’audition des salariés et non celle de l’employeur qui est tenu d’apporter son concours aux opérations de contrôle (CA Paris, 6-12, 2 juin 2016, n° 13/05024).
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24.
CSS, art. R. 243-59, II, al. 5. On notera cependant que l’article 61-1 du Code de procédure pénale (information des droits de la personne) est applicable lorsqu’il est procédé à l’audition d’une personne à l’égard de laquelle il existe des raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction (C. trav., art. L. 8271-6-1). Cette information des droits doit être « mentionnée au procès-verbal ».
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25.
CSS, art. R. 243-59, III, dernier al.
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26.
CSS, art. L. 244-2 et CSS, art. R. 244-1.
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27.
V. notre article : « Quelques réflexions et propositions en matière de travail dissimulé », LPA 20 déc. 2016, n° 123d9, p. 8et s.