I – Le choix de la procédure par l’Urssaf

Deux procédures de contrôle coexistent en matière de travail dissimulé :

• la procédure prévue par l’article L. 243-7 du Code de la sécurité sociale (contrôle d’assiette des cotisations) ;

• et la procédure prévue par l’article L. 8271-1 et suivants du Code du travail (dans le cadre de la lutte contre le travail dissimulé), visant les agents listés à l’article L. 8271-1-2 du Code du travail, dont les agents de l’Urssaf.

Ces deux procédures peuvent indistinctement conduire les organismes de recouvrement à procéder à des redressements de cotisations pour travail dissimulé.

Cependant, l’organisme de recouvrement a-t-il le choix de la procédure ?

Dans un arrêt du 7 juillet 2016, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a décidé que « si la recherche des infractions constitutives de travail illégal mentionnées à l’article L. 8211-1 du Code du travail est soumise aux articles L. 8271-1 et suivants du même code, ces dispositions ne font pas obstacle à ce qu’un organisme de recouvrement procède, dans le cadre du contrôle de l’application de la législation de sécurité sociale par les employeurs et les travailleurs indépendants prévu par l’article L. 243-7 du Code de la sécurité sociale, à la recherche des infractions susmentionnées aux seules fins de recouvrement des cotisations afférentes »7. Il est donc clair que l’Urssaf doit choisir sa voie et sa procédure, sachant que ce choix n’offre pas de possibilité de bifurcation (una via electa) ! Ainsi que l’avait synthétisé la cour d’appel de Caen, deux procédures de contrôle coexistent en matière de travail dissimulé, à savoir la procédure prévue par l’article L. 243-7 du Code de la sécurité sociale et celle de l’article L. 8271-1 et suivants du Code du travail, qui peuvent toutes deux conduire les organismes de recouvrement à procéder à des redressements de cotisations pour travail dissimulé. Les dispositions de l’article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale s’appliquent au contrôle engagé par les organismes de recouvrement sur le fondement de l’article L. 243-7 du Code de la sécurité sociale et des textes pris en application de celui-ci, et ce alors même que le contrôle a conduit à la constatation d’infractions prévues à l’article L. 8221-1 du Code du travail. À l’inverse, les dispositions de l’article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale ne sont pas applicables aux opérations ayant pour objet la recherche et la constatation d’infractions constitutives de travail illégal engagées sur le fondement des articles L. 8271-1 et suivants du Code du travail8.

La deuxième chambre civile de la Cour de cassation a ainsi décidé que « les dispositions de l’article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale ne sont pas applicables aux opérations ayant pour objet la recherche et la constatation d’infractions constitutives de travail illégal, engagées sur le fondement des articles L. 8271-1 et suivants du Code du travail »9. Et inversement, elle a statué que le cotisant ne pouvait invoquer le bénéfice des modalités et garanties propres à l’une des procédures de contrôle si les opérations avaient été menées en application de l’autre procédure10.

On ne saurait affirmer plus clairement que l’organisme du recouvrement est maître du choix de la procédure. Cependant, dès lors qu’une option a été prise, il convient que l’entité en respecte scrupuleusement les règles.

II – Des droits et garanties différents suivant l’option choisie

Là où tout se complique, c’est que les devoirs des organismes et les garanties des cotisants ne sont pas identiques selon le choix opéré11.

S’agissant des dispositions relatives à la lutte contre le travail dissimulé, l’article L. 8271-8 du Code du travail dispose que « les infractions aux interdictions du travail dissimulé sont constatées au moyen de procès-verbaux qui font foi jusqu’à preuve du contraire. Ces procès-verbaux sont transmis directement au procureur de la République ». Plusieurs éléments méritent une attention particulière :

• d’abord, on relèvera que suivant les articles L. 8271-6-2 et L. 8271-9 du Code du travail, les agents ont accès à tout document utile dans le cadre de leur mission. Selon, l’article L. 8271-6-1, al. 1, du Code du travail, ils sont également habilités à entendre, en quelque lieu que ce soit « et avec son consentement »12, tout employeur ou son représentant et toute personne rémunérée, ayant été rémunérée ou présumée être ou avoir été rémunérée par l’employeur ou par un travailleur indépendant, afin de connaître la nature de ses activités. On notera également que l’article 61-1 du Code de procédure pénale (information des droits de la personne) est applicable lorsqu’il est procédé à l’audition d’une personne à l’égard de laquelle il existe des raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction13.Ces auditions peuvent faire l’objet d’un procès-verbal signé des agents de contrôle et des personnes entendues14 ;

• en outre, ces agents sont habilités à demander aux employeurs ou aux personnes employées dans l’entreprise ou sur le lieu de travail ainsi qu’à toute personne dont ils recueillent les déclarations dans l’exercice de leur mission de justifier de leur identité et de leur adresse. Ils peuvent également se faire présenter tout document utile à leur mission15 ;

• qui plus est, lorsqu’ils ne relèvent pas des services de la police ou de la gendarmerie, les agents de contrôle peuvent solliciter des interprètes assermentés inscrits sur l’une des listes prévues à l’article 157 du Code de procédure pénale16 ;

• les agents communiquent ensuite leurs procès-verbaux relevant une des infractions constitutives de travail illégal aux organismes de recouvrement qui procèdent à la mise en recouvrement des cotisations et contributions qui leur sont dues sur la base des informations contenues dans ces procès-verbaux17.

On mentionnera que les dispositions de l’article R. 133-8 du Code de la sécurité sociale, suivant lesquelles le document transmis au cotisant par l’organisme doit préciser « la nature, le mode de calcul et le montant des redressements envisagés » et doit être « signé par le directeur de l’organisme de recouvrement »18, ne trouve application que s’il ne s’agit pas d’un contrôle mené par l’Urssaf : 

• lorsqu’un procès-verbal de travail dissimulé a été établi par les agents de l’Urssaf, l’inspecteur du recouvrement remet à la personne contrôlée un document signé par lui-même19 constatant cette situation, mentionnant la période concernée, les faits constatés, comportant l’évaluation du montant des cotisations et contributions éludées, des majorations prévues, ainsi que du montant des réductions ou exonérations de cotisations ou contributions sociales annulées. Ce document fait état des dispositions légales applicables à cette infraction ainsi que les voies et délais de recours utilisables20 ;

• la lettre d’observations envoyée par l’Urssaf devra mentionner (comme pour toute vérification) l’objet du contrôle, le ou les documents consultés, la période vérifiée, le cas échéant, la date de la fin du contrôle et les observations faites au cours de celui-ci21 ainsi que (s’agissant du travail dissimulé) les références au document prévu aux articles L. 133-1 et R. 133-1 du Code de la sécurité sociale.

S’agissant maintenant des dispositions relatives à l’assiette des cotisations, plusieurs points doivent être relevés :

• on rappellera que l’article R. 243-59-I, al. 2, du Code de la sécurité sociale exclut l’envoi d’un avis de contrôle en cas de travail illégal22 ;

• quant aux auditions des personnes, elles peuvent se faire « en quelque lieu que ce soit »23 et avec leur consentement ; il est alors fait mention au procès-verbal d’audition du consentement de la personne entendue. La signature du procès-verbal d’audition par la personne entendue vaut consentement de sa part à l’audition24. Là encore une fois, il semble logique que ces dispositions soient interprétées strictement et que le moindre manquement en la matière entraîne la nullité de l’audition ;

• lorsqu’un procès-verbal de travail dissimulé a été établi, l’inspecteur du recouvrement remet à la personne contrôlée un document signé par lui-même constatant cette situation, dans les conditions prévues aux articles L. 133-1 et R. 133-1 précités ;

• enfin, la lettre d’observations doit correspondre aux critères prévus par l’article R. 243-59, III, précité.

Comme on le constate, avant le respect de la procédure contradictoire25et l’envoi d’une mise en demeure26, un certain nombre de règles s’imposent aux organismes de sécurité sociale lors de leurs contrôles. Il va de soi que le cotisant (ou son conseil) se devra d’être particulièrement vigilant sur le strict respect de ces dispositions. En allant plus loin dans nos réflexions, on peut regretter que les règles relatives à la lutte contre le travail dissimulé ne soient pas unifiées et puissent paraître aussi compliquées27. Sans doute serait-il nécessaire que tant la définition du travail dissimulé que la procédure de constatation et le contentieux soient revus. Mais cela fait l’objet d’un autre débat !