I – La recherche d’un mode de régulation

Réguler l’expression de la foi religieuse sur le lieu de travail n’est pas chose simple pour au moins deux raisons.

1. Sans doute en est-il ainsi, en premier lieu, parce que la liberté religieuse est une liberté fondamentale consacrée par de nombreux textes fondamentaux, dont l’article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (Convention EDH) constitue incontestablement la figure de proue. Retenant une acception large de la notion de religion, qui s’est imposée comme la référence tant pour le juge européen que pour le juge national, cette disposition garantit non seulement le for interne, à savoir la liberté d’avoir des convictions religieuses, mais également le for externe, c’est-à-dire la liberté de manifester sa foi, en public ou en privé – donc y compris au lieu et au temps de travail –, notamment par les pratiques et l’accomplissement des rites.

En réalité, si fondamentale soit-elle, la liberté religieuse ne saurait échapper à toute régulation7, du moins en ce qui concerne le for externe, les convictions religieuses relevant, quant à elles, de la liberté de conscience et faisant l’objet d’une protection quasi absolue. De même, il n’est nul besoin d’une régulation particulière lorsque la religion du salarié le conduit à refuser d’exécuter tout ou partie de sa prestation de travail ou à demander l’aménagement de ses conditions de travail, puisque, en l’état actuel, le droit du travail fait prévaloir les obligations du contrat de travail sur les obligations religieuses. Il en résulte que non seulement l’employeur n’a aucune obligation à cet égard8, mais qu’en plus le salarié serait en faute s’il refusait d’exécuter la tâche pour laquelle il a été engagé. Telle est la position adoptée par la Cour de cassation9, ainsi que par le « Guide pratique du fait religieux dans les entreprises privées », édicté par la Direction générale du travail en janvier 201710.

En définitive, il n’est guère que le port de signes ou d’accessoires vestimentaires (kippa, foulard, turban, croix…) ou encore le choix d’une apparence physique particulière (barbe…) manifestant l’appartenance à une religion qui peuvent nécessiter une régulation, du moins dans l’entreprise privée ne gérant pas un service public et donc non soumise aux principes de laïcité et de neutralité qui interdisent toute manifestation des croyances religieuses par les travailleurs quelle que soit la nature de leurs fonctions11. Et encore la question ne se pose-t-elle pas pour le port du voile intégral (Niqab, Burqa) qui est prohibé par la loi du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public12, qui s’applique aux entreprises privées ouvertes au public ou intervenant sur les voies publiques comme, par exemple, les banques, les commerces ou encore les entreprises de transport.

Ne reste donc plus que la question du port de signes religieux visibles dans les entreprises privées, laquelle s’est, pour l’instant, cristallisée sur le port du voile islamique, du moins en France. La réglementation du port de ces signes constitue la seconde difficulté.

2. Cette difficulté tient à ce que le Code du travail organise deux régimes distincts de protection de la liberté religieuse dans l’entreprise dont l’articulation s’avère malaisée.

Le premier de ces régimes est le régime général de protection des droits et libertés de la personne au travail inscrit à l’article L. 1121-1 du Code du travail (et, s’agissant du règlement intérieur, à l’article L. 1321-3, 2°). Il résulte de ce texte que toute restriction ou réglementation de la liberté religieuse du salarié est subordonnée à la double condition d’être justifiée par la nature de la tâche à accomplir, c’est-à-dire par l’activité de l’employeur ou du salarié ; et d’être proportionnée au but recherché, c’est-à-dire de ne pas excéder ce qui est nécessaire pour la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.

Le second régime réside dans le principe de non-discrimination inscrit à l’article L. 1132-1 du Code du travail qui interdit les discriminations, en particulier fondées sur les convictions religieuses, et auquel on ne peut déroger qu’aux conditions extrêmement restrictives prévues par l’article L. 1133-1. Il faut, en effet, que la restriction soit légitime et proportionnée et surtout qu’elle réponde à une exigence professionnelle essentielle et déterminante imposée par la nature ou les conditions d’exercice de l’activité, et non seulement par l’activité de l’entreprise ou du salarié.

Or, selon que l’on se place sur le terrain des libertés ou sur celui des discriminations, les conséquences diffèrent pour l’entreprise. Ainsi, outre un régime dérogatoire plus contraignant, seules les discriminations donnent lieu à des sanctions pénales13.

La question se pose donc du domaine d’application de ces différentes règles, en particulier en ce qui concerne le port de signes religieux dans l’entreprise à l’origine d’un conflit inhabituel entre la chambre sociale de la Cour de cassation, qui a opté principalement pour l’application du régime des discriminations, et l’assemblée plénière qui a choisi le régime des libertés. Refusant de s’incliner, la chambre sociale a saisi l’occasion d’une autre affaire de licenciement d’une salariée ayant refusé d’ôter son voile14 pour faire trancher son conflit avec l’assemblée plénière par la CJUE, également saisie d’une question préjudicielle semblable posée par la Cour de cassation belge. Par deux arrêts du 14 mars 2017, la Cour a délivré le mode d’emploi, repris de manière plus ou moins fidèle par la chambre sociale dans son arrêt du 22 novembre 2017.

II – La régulation par la neutralité

L’arrêt rendu le 22 novembre 201715 est un véritable arrêt de principe. Bénéficiant de la large diffusion des arrêts PBRI, il est accompagné d’une note explicative et du visa impressionnant de 7 textes. On relèvera sur ce point que la chambre sociale de la Cour de cassation persiste et signe. Reprenant le visa contesté de son arrêt du 19 mars 201316, elle vise, en effet, simultanément les textes relatifs aux libertés17, et ceux relatifs aux discriminations18. Ce mélange de fondements ne manque pas d’étonner19. La chambre sociale a peut-être voulu signifier par là qu’elle n’entend « rien lâcher » et qu’elle compte exercer un contrôle renforcé sur les clauses de neutralité qui lui seront soumises.

Sur le fond, l’arrêt ne se contente pas de répondre au pourvoi à l’origine de la question préjudicielle posée à la CJUE, il intègre la réponse que celle-ci a donnée à la question posée par la Cour de cassation belge. Il en résulte un mode d’emploi de la régulation de la foi religieuse dans celle-ci structuré autour de l’existence ou non dans l’entreprise d’une règle interne de neutralité, dont il faudra mesurer la portée.

1. L’absence de règle interne de neutralité correspond à l’affaire dont était saisie la Cour de cassation et qui concernait une salariée engagée par une société de conseil en informatique en qualité d’ingénieur d’études, dont les fonctions consistaient notamment en des missions auprès des clients de l’entreprise. Ayant refusé de retirer son voile comme le lui demandait l’employeur pour satisfaire un client que cela gênait, la salariée a été licenciée. Sans surprise, la Cour de cassation décide que ce licenciement est discriminatoire et nul. En effet, l’interdiction de porter le voile islamique résultait seulement d’un « ordre oral donné à une salariée et visant un signe religieux déterminé », ce dont il résultait l’existence d’une discrimination directement fondée sur les convictions religieuses. Reprenant ensuite la réponse de la CJUE à sa question préjudicielle, la chambre sociale ajoute que la volonté d’un employeur de tenir compte des souhaits d’un client ne saurait être considérée comme une exigence professionnelle essentielle et déterminante.

La Cour de cassation aurait pu se limiter à cette situation, mais – et c’est là l’intérêt principal de l’arrêt – elle énonce également la solution en présence d’une règle interne de neutralité.

Elle valide, d’abord, ainsi implicitement, par anticipation, le nouvel article L. 1321-2-1 du Code du travail issu de la loi du 8 août 2016 qui prévoit la possibilité de restreindre la manifestation des convictions en inscrivant une clause de neutralité dans le règlement intérieur20, mais qui n’était alors pas applicable en l’espèce. C’est sans doute ainsi qu’il faut comprendre – et la note explicative le confirme – la référence à la nouvelle mission dont la Cour de cassation investit l’employeur de faire respecter au sein de la communauté de travail l’ensemble des libertés et droits fondamentaux de chaque salarié. Cette formule est néanmoins un peu mystérieuse et susceptible de plusieurs interprétations. On pressent qu’elle ne devrait pas rester à usage unique et qu’elle pourrait avoir un avenir dans d’autres domaines mettant en cause des droits et libertés fondamentaux (harcèlement moral ou sexuel par exemple). On ne peut néanmoins s’empêcher de penser qu’en investissant l’employeur de cette mission qui renvoie au pouvoir de direction et en ne faisant pas référence, contrairement à la CJUE, à la liberté d’entreprendre, la Cour entend faire prévaloir plus facilement les droits et libertés du salarié sur les intérêts économiques de l’entreprise dans la hiérarchie des valeurs.

La haute juridiction subordonne, ensuite, expressément la validité de la règle interne de neutralité à la réunion de plusieurs conditions.

• La règle doit être inscrite dans le règlement intérieur ou dans une note de service soumise au même régime21. L’exclusivité de ces supports vise à permettre la consultation préalable des représentants du personnel ainsi qu’un contrôle exercé par l’inspecteur du travail et, le cas échéant, par le juge administratif. La question d’un autre support peut être posée. Si la note explicative envisage la possibilité d’inscrire la règle de neutralité dans une charte éthique, elle en limite aussitôt l’intérêt en précisant qu’elle serait dépourvue de caractère obligatoire pour les salariés. Les avis sont, en revanche, partagés, sur l’accueil de la règle dans un accord collectif ou dans le contrat de travail22.

• La règle interne doit interdire le port visible de tout signe politique, philosophique ou religieux sur le lieu de travail de façon générale et indifférenciée. À défaut, la règle serait constitutive d’une discrimination directe à l’encontre d’une religion particulière ou à l’encontre de la religion par rapport aux autres convictions.

• La règle de neutralité ne doit, enfin, selon la Cour de cassation, s’appliquer qu’aux salariés en contact avec les clients. L’arrêt se démarque ainsi de la décision de la CJUE dans l’affaire belge qui n’envisageait son application à cette catégorie de salariés que parce que tel était l’argument de l’employeur pour justifier la règle en vigueur dans l’entreprise. L’hypothèse d’une extension à d’autres catégories de salariés sans contact avec la clientèle semble d’ailleurs avoir été envisagée par le conseiller Jean-Guy Huglo qui, prenant appui sur la nouvelle mission dont est investi l’employeur, ne l’exclut pas lorsque, par exemple, plusieurs droits fondamentaux entrent en conflit dans l’entreprise ou encore lorsqu’il est constaté un trouble lié au prosélytisme23. Ainsi, la clause pourrait également être justifiée par la préservation de la paix sociale de l’entreprise car, selon l’article 9 de la Convention EDH, la liberté religieuse s’entend aussi de la liberté de ne pas croire.

2. Si toutes ces conditions sont réunies, l’interdiction du port de tout vêtement ou de tout signe exprimant une conviction ne constitue pas une discrimination directe. Mais, la règle de neutralité pourrait néanmoins instaurer une discrimination indirecte entendue, selon l’article 2 de la directive n° 2000/78, comme une disposition, un critère ou une mesure apparemment neutre susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes. Ainsi, s’agissant du port du voile, la règle de neutralité engendrerait un désavantage particulier pour les personnes de confession musulmane. Or, sur ce point encore, la chambre sociale se démarque de l’arrêt de la CJUE. Alors que pour la Cour de Luxembourg, le désavantage doit être établi (§ 34), la Cour de cassation semble considérer que la clause de neutralité est nécessairement constitutive d’une discrimination indirecte24.

Si tel est le cas, cette discrimination peut toutefois être écartée dans des conditions moins restrictives que la discrimination directe. La mesure peut être justifiée par un objectif légitime, qui peut recouvrir, par exemple comme l’avait admis la CJUE dans l’affaire belge, la volonté de l’employeur d’afficher une image de neutralité dans ses relations avec ses clients. Il faut, en outre, que la mesure soit nécessaire et appropriée, ce qui exige que la politique de neutralité soit à la fois menée de manière cohérente et systématique, et limitée au strict nécessaire pour atteindre le but poursuivi, c’est-à-dire qu’elle ne vise que les salariés concernés. Ainsi, lorsque le but recherché est la promotion d’une image neutre à l’égard de la clientèle, seuls doivent être concernés les salariés en contact avec celle-ci. Ces justifications ne sont pas sans rappeler celles exigées par l’article L. 1121-1 du Code du travail, ce qui fait penser que la position de la CJUE est plus proche de celle de l’assemblée plénière que de celle adoptée antérieurement par la chambre sociale de la Cour de cassation.

Lorsque la clause de neutralité est valide, elle peut fonder le licenciement disciplinaire du salarié qui n’en respecte pas les prescriptions. Toutefois, l’arrêt du 22 novembre, reprenant la formule de la CJUE, impose à l’employeur plutôt que de procéder au licenciement de rechercher s’il lui est possible de proposer au salarié un autre poste de travail n’impliquant pas de contact visuel avec les clients, du moins dans la mesure où l’objectif de la politique de neutralité était de promouvoir une image neutre à l’égard des clients.

Cette obligation est inédite en matière disciplinaire et interroge sur sa nature et sur sa portée.

Il ne semble pas, d’abord, que, contrairement aux craintes qui ont pu être exprimées25, elle puisse se réclamer de l’obligation de reclassement, en tout cas de l’obligation de moyens renforcée que l’on connaît en matière de licenciement pour motif économique ou pour inaptitude26. En effet, la Cour de cassation indique qu’il doit être tenu compte, dans sa mise en œuvre, des contraintes inhérentes à l’entreprise et que celle-ci ne doit pas subir une charge supplémentaire. Cela semble signifier qu’aucune obligation d’aménagement d’un poste existant ou a fortiori aucune obligation de création de poste ne s’impose. La nouvelle obligation prétorienne s’apparente davantage à la notion d’accommodement raisonnable issu du droit anglo-saxon27, et tout particulièrement du droit canadien, ainsi que des dispositions de la directive 2000/78 relatives aux travailleurs handicapés (art. 5). Certainement plus souple, cette notion est cependant susceptible d’engendrer un nouveau contentieux portant notamment sur les contraintes ou les charges empêchant l’entreprise de mettre en œuvre une solution alternative au licenciement ou encore sur le périmètre d’application de cette obligation, non précisé par les juges. De cette interrogation découle une autre question relative à la sanction de l’inobservation de cette obligation. Doit-elle entraîner la nullité du licenciement comme certains le suggèrent28 ? Un argument en ce sens pourrait être tiré des dispositions de l’article L. 5213-6 du Code du travail relatives aux travailleurs handicapés aux termes desquelles le refus de prendre une mesure d’aménagement peut être constitutif d’une discrimination. Cette solution serait toutefois pour le moins curieuse dans le contexte d’un licenciement disciplinaire29.

Par ailleurs, la portée de cette obligation de « reclassement » pose question. Sera-t-elle cantonnée au cas du salarié qui refuse de se conformer au principe de neutralité et persiste à arborer des signes d’appartenance religieuse ? Ou bien sera-t-elle étendue au cas du salarié qui refuse d’exécuter une obligation de son contrat de travail pour raisons religieuses ? Si tel devait être l’avenir de l’obligation de reclassement, la jurisprudence qui fait prévaloir les obligations découlant du contrat de travail sur les obligations religieuses serait significativement atténuée.

On le voit de nombreuses questions restent en suspens.