A – Une obligation de neutralité

La laïcité est un principe consubstantiel à l’État. Il est l’un des principes constitutionnels d’organisation de l’État depuis sa consécration par la constitution du 27 octobre 19468 réaffirmée par la constitution du 4 octobre 1958 dans son article 1er9. Toutefois, pour l’essentiel, le régime juridique de la laïcité résulte de la loi du 9 décembre 1905 de séparation des Églises et de l’État qui clôture la période fondatrice de la laïcité républicaine. Cette loi d’inspiration profondément libérale, telle qu’elle a été conçue dans son écriture par les républicains Aristide Briand, Jean Jaurès et Georges Clemenceau est voulue à l’opposé d’une législation antireligieuse. Elle est le fruit d’un équilibre entre la protection de la liberté de conscience, notamment de la liberté religieuse que consacrait, avant elle, l’article 10 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 178910 et la neutralité de l’État (qui est également celle des collectivités territoriales et des services publics). Cet équilibre est celui qu’Aristide Briand nommera « pacification ».

Sans dire le mot laïcité11, la loi pose dans ses articles 1er12 et 213 les principes qui la composent lesquels peuvent être rangés au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République14 en ce qu’ils précisent le principe constitutionnel de la laïcité de la République française. Ces principes, rappelés par le Conseil constitutionnel dans la décision n° 2012-297 QPC du 21 février 2013, Association pour la promotion et l’extension de la laïcité15, traduisent un subtil équilibre entre d’une part, l’exigence du pluralisme religieux portée par le principe du respect de toutes les croyances et du principe de la garantie du libre exercice des cultes et, d’autre part, le principe de neutralité de l’État qui appelle le principe de l’égalité de tous les citoyens devant la loi sans distinction de religion et les principes de non-reconnaissance des cultes et de non-subventionnement des cultes par la République, sous réserve des régimes dérogatoires autorisés16.

Dans la recherche de cet équilibre, toute la difficulté est de parvenir à concilier neutralité de l’État et liberté de conscience là où, par définition, celle-ci ne demande qu’à s’étendre. Rappelons que la liberté de conscience que prône la laïcité n’est pas seulement la liberté religieuse mais elle est la liberté de croire et de ne pas croire17. Dans cette liberté de conscience, le droit de croire n’est assorti d’aucune restriction autre que l’ordre public. Une règle de régulation a été posée en ce sens par le Conseil constitutionnel qui précise, dans la décision n° 2004-505 DC du 19 novembre 2004 sur le traité établissant une constitution pour l’Europe que « les dispositions de l’article 1er de la constitution aux termes desquelles “la France est une République laïque”(…) interdisent à quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre collectivités publiques et particuliers »18. À l’inverse, pèse sur la collectivité publique une exigence de neutralité qui s’apparente à une obligation laïque à laquelle elle seule est assujettie dans l’État, entendu comme espace territorial. Elle impose, à ce titre, une stricte neutralité dans les services publics.

B – … afférente à toute activité de service public

Cette neutralité s’applique aux agents du service public comme le rappelle la loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires19, qui sont interdits de toute manifestation de conviction religieuse dans le cadre du service20 ainsi que de port de signes religieux même lorsque les agents ne sont pas en contact avec le public. Cette neutralité frappe l’agent à titre individuel en raison de son appartenance au service public mais elle frappe également l’agent dans ses relations avec les usagers du service public. Il ne doit, à leur égard, témoigner d’aucun comportement préférentiel ou discriminatoire. Il en va ainsi de l’exigence de l’égalité de traitement des usagers du service public quelles que soient leurs convictions, directement issue de l’article 2 de la constitution de 1958 qui consacre « l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion ».

En revanche, cette neutralité ne s’applique pas aux usagers des services publics qui peuvent porter un signe religieux (ou politique) au sein de tout service public. Seule la dissimulation du visage (par exemple, par un voile intégral, un casque ou une cagoule) est interdite pour des raisons de sécurité et d’ordre public, en application de la loi du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public21.

Par exception à la règle de la non-application de la neutralité aux usagers des services publics, la loi du 15 mars 200422 encadre le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse pour les élèves des écoles, collèges et lycées publics qui sont usagers du service public de l’éducation. La loi interdit le port de signes religieux ostensibles (tel que le foulard islamique, une grande croix chrétienne, la kippa et le turban sikh) au nom de la neutralité de l’école23 mais ne remet pas en cause le droit des élèves de porter des signes religieux discrets24.

Cependant, cette interdiction ne frappe pas les établissements d’enseignement supérieur25 tant en raison du public qu’ils accueillent (des étudiants majeurs) que de la tradition d’ouverture, de dialogue et d’échanges de l’université26 qui pourrait en pâtir notamment sur le plan international si une telle interdiction était appliquée aux étudiants. En l’excluant, il n’est fait, en définitive, qu’application du principe de non-application de la neutralité aux usagers du service public qui ne connaît de limites que celles tenant au respect des libertés d’autrui et à la discipline liée aux missions mêmes du service public. À ce double titre, le prosélytisme religieux y est proscrit27 au même titre que dans l’ensemble des services publics afin notamment de ne pas contraindre, sous une pression communautaire, des individus à des pratiques religieuses sans leur consentement (élèves à la cantine28, patients dans les hôpitaux publics29).

La considération selon laquelle les activités de service public sont confiées à des personnes privées n’altère en rien l’application du principe de neutralité du service public30. En revanche, l’obligation de neutralité ne s’impose que si l’activité prise en charge par la personne privée est une activité de service public et non une activité d’intérêt général31. Le seul critère à retenir étant celui du service public, la difficulté est celle de l’identification d’une activité de service public en l’absence d’une qualification expresse par la loi. C’est alors à la jurisprudence que revient le soin d’une telle qualification32.

L’exclusivité du critère de service public ainsi retenue pour l’application du principe de neutralité conduit à des situations complexes, telles que la soumission à cette exigence de salariés relevant du droit privé qui accomplissent une activité de service public33 et l’exclusion du respect de cette exigence des salariés d’organismes privés (telles que les associations loi 1901) qui ont en charge des missions d’intérêt général dénuées de prérogatives de puissance publique et non assujetties au contrôle d’une personne publique.

Plus largement, cette exclusion des salariés de droit privé de l’application du principe de neutralité rappelle que la conception de la laïcité de l’État n’est pas celle de la laïcité dans l’État.

A – La laïcité dans l’entreprise privée

Le préambule de la constitution du 27 octobre 1946 qui a valeur constitutionnelle énonce : « Chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances ».

Le droit du travail repose sur le double principe de non-discrimination34 – qui inclut les convictions religieuses – et de protection des libertés fondamentales au travail35.

Le principe de non-discrimination s’applique à tout stade de la vie professionnelle (recrutement, évolutions de carrière, licenciement).

La protection des libertés fondamentales au travail induit que des restrictions puissent être apportées aux droits et libertés à condition, d’une part, que ces restrictions soient justifiées par la nature de la tâche à accomplir et, d’autre part, qu’elles soient proportionnées à l’objectif de bon fonctionnement de l’entreprise.

Au regard de ces conditions, la laïcité ne saurait être, en principe, invoquée pour limiter la liberté religieuse des salariés sauf lorsque la nature de la tâche à accomplir le justifie.

Le prosélytisme actif36, le non-respect des règles d’hygiène et de sécurité37 ainsi qu’un comportement ou une conviction susceptible de porter atteinte à l’intérêt de l’entreprise38 ou à son activité39 sont des motifs de restrictions non-discriminatoires à la liberté de croyance et de pratique religieuse dès lors qu’elles sont justifiées au regard des tâches du salarié et proportionnées au regard de la garantie du bon fonctionnement de l’entreprise40.

Depuis la loi du 8 août 2016, dite loi Travail, le principe de neutralité religieuse dans l’entreprise est introduit dans le Code du travail. Le nouvel article L. 1321-2-1 du Code du travail indique désormais : « Le règlement intérieur peut contenir des dispositions inscrivant le principe de neutralité et restreignant la manifestation des convictions des salariés si ces restrictions sont justifiées par l’exercice d’autres libertés et droits fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l’entreprise et si elles sont proportionnées au but recherché ».

Le terme « religion » a été omis du texte de la loi ce qui laisse ouverte la possibilité de contrer d’autres types de dérives, notamment sectaires, qui ne seraient pas reconnues comme religieuses. La difficulté pour l’entreprise qui introduit cette disposition dans son règlement intérieur sera de composer avec les deux conditions strictes de restrictions énoncées par l’article L. 1321-2-1 du Code du travail.

B – La laïcité dans l’espace collectif public

Une lecture combinée de l’article 10 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 – qui consacre la liberté d’opinion, même religieuse – et des articles 1er et 2 de la loi de 1905 aboutit à une conception positive de la laïcité qui n’apparaît pas comme la négation du fait religieux mais, au contraire, comme la promotion de la liberté de conscience qui induit la liberté religieuse, c’est-à-dire, la liberté personnelle de croire et celle de ne pas croire.

Dans cette configuration positive de la laïcité, l’État a donc l’obligation de rendre possible l’exercice des cultes41 sans distinction et sans discrimination entre eux. C’est aussi cela la neutralité religieuse de l’État : reconnaître et permettre l’expression du pluralisme religieux, dès lors, qu’en contrepartie, elle épouse les prescriptions étatiques de l’ordre public.

C’est ainsi que le Conseil d’État a reconnu, de façon générale, au ministre du culte le pouvoir d’assurer « la police de l’église »42 permettant l’exercice du culte.

Il a également défini les principes permettant d’assurer la conciliation de l’exercice des pouvoirs de police administrative et du respect de la liberté religieuse. Le pouvoir de police de l’Église reconnu au ministre du culte ne fait pas obstacle à l’exercice par le maire de ses pouvoirs de police administrative qui se traduisent, aux termes du 3° de l’article L. 2212-2 du Code général des collectivités territoriales43, par « le maintien du bon ordre dans les endroits où il se fait de grands rassemblements d’hommes tels que (…) les églises (…) ». En outre, l’article 25 de la loi de 1905 dispose que « les réunions pour la célébration d’un culte tenues dans des locaux appartenant à une association culturelle ou mis à sa disposition (…) restent placées sous la surveillance des autorités dans l’intérêt de l’ordre public ». Toutefois, la liberté d’exercice des cultes et l’affectation légale au culte de la police de l’église limitent ce pouvoir à la prescription ou à l’exécution de mesures absolument nécessaires pour assurer la sécurité publique44. Une mesure aussi radicale que celle de la fermeture d’une église ne peut être justifiée que par des circonstances exceptionnelles rendant une telle décision nécessaire45.

En ce qui concerne les manifestations et les cérémonies religieuses qui se déroulent hors des édifices culturels (en particulier, les processions), elles sont soumises à déclaration préalable au maire46, à l’exception, notable, de celles qui sont conformes aux usages locaux47. Tel est le cas, selon la jurisprudence du Conseil d’État, des processions qui ont un caractère traditionnel48, même si la procession n’a pas eu lieu depuis plusieurs années en raison d’une mesure d’interdiction illégale49.

Il est toutefois délicat de considérer que la seule existence de règles qui encadrent l’exercice des cultes satisfasse pleinement à l’exigence de la liberté religieuse dès lors que l’adhésion à une religion ou à une spiritualité ne se traduit pas seulement par l’exercice d’un culte. La difficulté est celle de distinguer entre les revendications qui relèvent effectivement de la liberté religieuse au sens large (jeûne du Ramadan, célébration de l’Aïd-el-Kébir) et les comportements religieux qui posent des problèmes d’ordre public. Plus précisément, il s’agit de différencier, non sans mal, ce qui appartient aux prescriptions et aux rites religieux – au titre desquels s’inscrivent l’abattage rituel, les interdits alimentaires, les prescriptions rituelles en matière d’inhumation – dont le respect s’impose dans la limite des possibilités liées aux contraintes inhérentes à l’application de tels rituels, de ce qui ne s’apparente qu’à une simple pratique traditionnelle présentée, cependant, par certains, comme une prescription religieuse. Tel est le cas de l’excision, tradition invoquée au titre de la liberté religieuse par certaines « communautés » africaines mais qui est considérée par la chambre criminelle de la Cour de cassation comme une mutilation relevant des articles 222-9 et 222-10 du nouveau Code de procédure pénale50. Tel est aussi le cas de la question du port du foulard ou du voile par les femmes de confession musulmane qui entendent ainsi manifester leurs convictions religieuses. La sauvegarde de l’ordre public autorise que des restrictions y soient apportées. Ainsi, ponctuellement, le Conseil d’État a reconnu la légalité des dispositions du décret n° 99-973 du 25 novembre 1999 qui exige, à l’appui de la demande de carte nationale d’identité, des photographies d’identité de face, tête nue, récentes et parfaitement ressemblantes51. Une telle exigence qui limite les risques de falsification et d’usurpation d’identité est conforme à l’intérêt de l’ordre public et ne méconnaît ni la liberté religieuse, ni la liberté de conscience.

Plus généralement, et dans le même registre, la loi du 11 octobre 2010 qui interdit la dissimulation du visage dans l’espace public52 est, avant tout, une loi d’ordre public53 dont la méconnaissance est sanctionnée pénalement54 dès lors que la dissimulation du visage dans l’espace public comporte un danger pour la sécurité publique.

L’interdiction circonscrite à l’espace public, « constitué des voies publiques ainsi que des lieux ouverts au public ou affectés à un service public »55 doit, toutefois, exclure de son champ d’application les lieux de culte là où, en tant que lieux ouverts au public, ils auraient dû, en principe, être assujettis à cette interdiction. Cette exclusion est le fruit d’une réserve d’interprétation de la décision du Conseil constitutionnel n° 2010-613 DC du 7 octobre 201056 qui s’inscrit dans le prolongement des difficultés constitutionnelles relevées par le Conseil d’État dans son étude du 25 mars 201057 si l’interdiction était étendue à l’intérieur des lieux de culte dans lesquels seuls les responsables religieux ont autorité. Appliquer une telle interdiction dans de tels lieux troublerait plus gravement encore l’ordre public. Il n’en reste pas moins que cette exception ne vaut pas pour les abords des lieux de culte soumis à la règle de l’interdiction. Ainsi le veut la cohésion sociale dans l’espace public, au nom de l’objectif constitutionnel de sauvegarde de l’ordre public. Or la restriction due à ce titre ne s’applique, toutefois, que par défaut, le principe demeurant celui de la liberté, y compris la liberté de se vêtir à sa guise58, même si elle peut éveiller des réactions d’hostilité notamment à l’égard de tenues vestimentaires qui se réclament de prescriptions religieuses, avérées ou non.

Le trouble objectif à l’ordre public qui est une limite légale aux pratiques religieuses doit être soigneusement distingué de la gêne occasionnée par la perception subjective de la tenue vestimentaire considérée par certains comme un asservissement de la femme en rupture totale avec le principe d’égalité entre les hommes et les femmes, mais qui n’en constitue pas, pour autant, un motif suffisant d’interdiction dans l’espace collectif public. Tel est le sens de la suspension par les juges des référés du Conseil d’État des mesures d’interdiction des tenues regardées comme manifestant de manière ostensible une appartenance religieuse lors de la baignade et sur les plages (affaire du Burkini). Toute restriction apportée aux libertés dans le cadre de l’exercice du pouvoir de police municipale doit être nécessairement justifiée par des risques avérés d’atteinte à l’ordre public et par aucune autre considération notamment « l’émotion et les inquiétudes »59. Y succomber ferait craindre un glissement de la laïcité vers une volonté de neutralisation de la société et des individus.

Ce précepte vaut, sans exception, en situation ordinaire. En situation exceptionnelle – ce que traduit l’État d’urgence proclamé en France – il appelle nécessairement des aménagements60 auxquels la liberté laïque ne peut échapper. Là où l’État français est en guerre, il ne s’agit plus seulement d’un enjeu « d’ordre public » mais d’une exigence de « paix publique » dont la préservation passe aussi par l’accomplissement par chacun de son devoir citoyen. Là où, en ces périodes troublées, le principe de laïcité est devenu un principe d’exacerbation des tensions, loin de son acception pacificatrice originelle, les cultes n’ont pas d’autre choix – certes inédit mais indispensable – que celui de combattre leur propre intégrisme. Appeler au retrait du voile, appeler à faire preuve de discrétion dans le port de signes dits religieux en fait partie pour ne pas faire le jeu de cet intégrisme.

Après tout, la négation dans la formule de l’article 2 de la loi de 1905 par laquelle « la République ne reconnaît (…) aucun culte » (et non pas la République reconnaît tous les cultes) n’est-elle pas une invitation à se dépouiller de ses particularités (culturelles) dans l’espace collectif public qui est celui de notre République ? Y répondre contribuerait aussi au recul de l’ignorance laïque.