A – Le principe de la séparation entre la sphère professionnelle et privée

Le principe. Un salarié ne peut pas être sanctionné, en principe, en raison d’un comportement, même répréhensible, commis en dehors de la sphère professionnelle. Cet acte relève de sa vie privée1. Sur ce fondement, la jurisprudence a pu considérer que l’ensemble des faits qui relevaient de la vie privée du salarié ne pouvait faire l’objet d’une sanction disciplinaire. Seuls les faits commis lors de l’exécution de son travail dans le cadre de son activité professionnelle peuvent justifier une sanction de l’employeur2.

La référence au temps et lieu de travail. Pour considérer que l’acte relève de la sphère professionnelle ou privée, il sera pris en compte si celui-ci a été fait pendant le temps de travail et sur le lieu de travail. Cette double référence spatio-temporelle historique est essentielle dans la construction du mécanisme en droit du travail quant au champ d’application du pouvoir disciplinaire de l’employeur. Très classiquement, nous sommes face à une opposition binaire entre le temps de travail, assimilé au temps de la subordination, et le temps libre, relevant de la vie privée, assimilé à un temps d’inactivité3.

Il découle de cette distinction, que « ne pouvait constituer une faute du salarié un fait relevant de sa vie personnelle »4. Le salarié peut ainsi tout à fait se prévaloir du respect de sa vie privée et familiale, et du secret de ses correspondances, conformément aux dispositions de l’article 9 du Code civil et de l’article 8 de la Convention EDH. En outre, l’article L. 1121-1 du Code du travail prévoit expressément que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». La jurisprudence a largement consacré le concept d’atteinte à la vie privée du salarié, qui s’applique également en dehors de la relation de travail5. La vie personnelle devait alors constituer une immunité contre le pouvoir disciplinaire de l’employeur6.

La technologie comme perturbateur dans l’application du principe. Cependant avec l’utilisation des technologies numériques, ce principe est voué à se voir opposer de plus en plus d’exceptions. Désormais les moyens de communication sont dématérialisés (boîte mail professionnelle), les réseaux sociaux peuvent être utilisés pour communiquer entre collègues en dehors des heures de travail7, etc. Autant de situations possibles qui floutent les limites qu’avait fixées le Code du travail au temps du taylorisme. Cette tendance mène à une certaine porosité de la frontière entre la vie privée et la vie professionnelle des salariés à laquelle les juges ont dû faire face.

B – Des exceptions supplantant le principe

Plusieurs moyens sont possibles pour contourner le fait que l’acte fautif du salarié n’ait pas été commis pendant le temps et le lieu de travail. Tout d’abord si ce fait se rattache à la vie professionnelle alors l’employeur peut intervenir (1). Également, si le salarié commet un manquement à une obligation qui découle de son contrat de travail, alors là aussi, comme dans l’arrêt commenté, cela peut fonder un licenciement disciplinaire (2).

A – La loyauté du salarié, une obligation en tout temps et tout lieu

La notion d’obligation de loyauté. Il est expressément prévu, en droit des obligations, que les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi17. Cette obligation est directement applicable à la relation entre l’employeur et le salarié. En outre, l’exécution du contrat de travail doit également être faite de bonne foi18. Or l’obligation de loyauté est rattachée à celle de bonne foi dans l’exécution de la prestation de travail du salarié. Ces notions dépassent la seule exécution du contrat de travail. En effet, elles ont une portée générale, qui couvre de nombreuses situations. Leur largesse a permis de considérer, par exemple, qu’un salarié manquait à son obligation de loyauté en procédant à l’enregistrement de diverses conversations de ses supérieurs se rapportant à l’exercice de ses fonctions19.

À l’aune des nombreuses décisions, l’obligation de loyauté pourrait se définir comme étant l’obligation de ne pas nuire à l’image ou au bon fonctionnement de l’entreprise, de ne pas lui porter préjudice que ce soit par un abus de la liberté d’expression ou en lui faisant concurrence20. En l’espèce, la loyauté va encore plus loin dans sa définition et vient couvrir l’abus dans l’utilisation des outils informatiques en dehors du temps et du lieu de travail. Comme l’évoquent les conclusions du rapporteur public du Conseil d’État, il a été considéré que « le fait pour un salarié protégé d’enquêter de cette façon sur l’existence d’une supposée relation intime entre leur supérieur hiérarchique commun et une autre salariée protégée, ce en vue de régler des comptes avec la seconde voire avec le premier, porte atteinte aux intérêts de son employeur »21, ce qui traduisait une méconnaissance de l’obligation de loyauté.

La loyauté au-delà du temps et lieu de travail. Comme l’écrit le professeur Jean Savatier, « en dehors de l’exécution de sa prestation de travail, le salarié échappe à l’autorité de l’employeur et jouit donc des libertés de tout citoyen. Mais il demeure tenu d’obligations contractuelles qui viennent en fait restreindre sa liberté »22. La particularité de la notion de loyauté est que celle-ci va au-delà du temps et du lieu de travail. Cette obligation subsiste en dehors, et ce, même pendant les périodes de suspension du contrat de travail23. En effet, « la suspension du contrat de travail provoquée par la maladie ou l’accident ne supprime pas l’obligation de loyauté du salarié à l’égard de l’employeur »24.

L’obligation de loyauté, qui incombe tant à l’employeur qu’au salarié, permet en revanche un retour du pouvoir patronal dans la vie personnelle du salarié. La jurisprudence a étendu l’obligation de loyauté en lui attribuant des devoirs dérivés, dans le but de garantir l’intégrité de l’entreprise au travers de comportements attendus du salarié, même dans sa vie privée. L’obligation de loyauté bénéficie alors d’un champ d’application quasiment permanent25 et particulièrement large.

Les cadres soumis à une obligation de loyauté renforcée. Bien que cette position ait été assouplie depuis26, il demeure que les salariés ayant des fonctions d’encadrement ont une obligation de loyauté vis-à-vis de l’employeur qui se trouve renforcée. A par exemple été considéré comme manquant à son obligation de loyauté, le salarié, directeur d’agence et expert-comptable, qui dénigre la politique tarifaire de la société devant la clientèle27. En l’espèce, les fonctions d’encadrement du salarié protégé, relevées par le Conseil d’État, ont sans nul doute contribué à renforcer la caractérisation du manquement à son obligation de loyauté28, car ses fonctions « devraient normalement le conduire à se montrer particulièrement exemplaire et soucieux des intérêts de son employeur »29.

Un double risque. Comme l’écrit justement un auteur30, le recours à l’obligation de loyauté comme fondement du licenciement pour faute présente un double risque. Tout d’abord, ce fondement doit être utilisé de manière « raisonnée » car il permet l’immixtion de l’employeur en dehors de la seule sphère professionnelle du salarié. Secondement, l’obligation de loyauté recouvre un champ très large de comportements, « qui vont de la concurrence déloyale à la simple perte de confiance ». Nous irons même plus loin, il ne faudrait pas que cette obligation en vienne à devenir un lit de Procuste, recouvrant bien trop de situations.

B – Le licenciement pour faute du salarié protégé

Le régime des salariés protégés. « Le licenciement des salariés légalement investis de fonctions représentatives ou de fonctions de conseiller prud’homme, qui bénéficient d’une protection exceptionnelle dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs qu’ils représentent, ne peut intervenir que sur autorisation de l’inspecteur du travail ». Par ailleurs, le Conseil d’État nous rappelle justement que, bien entendu, le licenciement ne peut avoir comme fondement « les fonctions représentatives normalement exercées ».

La limite de la protection. Le licenciement d’un salarié protégé peut être autorisé en cas de faute grave ou lourde lorsque ces agissements traduisent la méconnaissance par le salarié d’une obligation découlant de son contrat31. L’employeur n’a pas à considérer le salarié protégé autrement que dans l’exécution de son travail. En effet, « la circonstance qu’un salarié soit investi d’un mandat représentatif de l’entreprise ne saurait, en effet, par elle-même modifier ses obligations à l’égard de l’employeur, que ce soit pour les restreindre ou les accroître »32.

Notons que ce principe avait déjà été énoncé par le Conseil d’État, permettant à l’employeur de sanctionner également, sur le terrain disciplinaire, des faits commis par un salarié protégé durant l’exercice de son mandat33. Il a été jugé34 qu’un salarié protégé qui utilise ses heures de délégation pour exercer une autre activité professionnelle manquait alors à son obligation de loyauté, qui découle de son contrat de travail. Ainsi ces agissements, commis durant les heures de délégation, autrement dit en dehors de l’exécution du contrat de travail, peuvent faire l’objet d’un licenciement disciplinaire.

L’extension de l’obligation de loyauté depuis la jurisprudence du 29 septembre 2014 a permis d’étendre la possibilité d’un licenciement disciplinaire et de s’affranchir de la distinction qui avait été faite entre licenciement disciplinaire pour manquement aux obligations découlant du contrat de travail et non disciplinaire pour trouble caractérisé au sein de l’entreprise35. Bien qu’ici le fondement soit celui du manquement à une obligation contractuelle, nous ne pouvons manquer de relever, à l’occasion de cette décision, qu’éventuellement un salarié protégé, du fait de cette extension disciplinaire36 pourrait être licencié pour faute grave pour des faits qui se rattachent à la vie de l’entreprise.

Le délai de prescription de la procédure disciplinaire. Enfin, en l’espèce, le salarié protégé soutenait que le ministre ne pouvait écarter la prescription en se fondant sur des poursuites pénales qui n’avaient pas été engagées par son employeur. Conformément aux dispositions de l’article L. 1332-4 du Code du travail, « aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de 2 mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales ». Il ressort des conclusions du rapporteur public au Conseil d’État37, que lorsqu’un fait fautif a donné lieu à des poursuites pénales avant l’expiration du délai de 2 mois, l’engagement par l’employeur de poursuites disciplinaires à l’encontre du salarié fautif n’est pas soumis à cette condition de délai38. Le délai de 2 mois est alors interrompu et recommence à courir dès que la décision définitive est intervenue39. Ici, la salariée dont on avait consulté les messages avait bien introduit une poursuite pénale à l’encontre du salarié protégé, et le fait que ces poursuites n’aient pas été engagées par l’employeur n’avait aucune incidence sur l’interruption du délai de prescription.

C’est ainsi que le licenciement du salarié protégé a pu être validé par le Conseil d’État.