Quand le salarié oppose au nouveau titulaire d’un marché le transfert conventionnel de son contrat de travail

Les personnes publiques procèdent souvent au changement de prestataires de services relevant du secteur privé. À la question de savoir si les salariés en place voient leur contrat de travail maintenu en application de l’article L. 1224-1 du Code du travail qui est relatif à une modification dans la situation juridique de l’employeur, la Cour de cassation a répondu il y a longtemps de façon défavorable1 en posant en principe « qu’à elle seule, l’exécution d’un marché de prestation de services par un nouveau titulaire ne réalise pas le transfert d’une entité économique ayant conservé son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise »2. Cette limite apportée par le juge au champ d’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail a suscité la réaction des partenaires sociaux. Ces derniers ont en effet pris l’initiative de conclure des accords collectifs prévoyant la poursuite des contrats de travail par le nouvel employeur.

L’arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 12 juin 20193 ci-dessus reproduit nous met en présence de l’un d’entre eux, l’avenant n° 42 du 5 avril 2012 de la convention collective nationale des activités du déchet du 11 mai 20004. En son article 3.4.1., cet ajout prévoit les conditions de reprise du personnel non-cadre de l’entreprise sortante : « En application du présent accord, le contrat de travail des personnels qui satisfont aux conditions fixées par l’article 2 est transféré, de plein droit, au nouveau titulaire du marché public. Ce transfert s’impose aux personnels concernés qui deviennent salariés du nouveau titulaire du marché. Le contrat de travail ainsi transféré conserve sa nature (CDI, CDD, contrat de professionnalisation…) ; l’ancienneté est reprise ; l’emploi occupé et le coefficient de la classification des emplois ne sont pas modifiés. Le nouveau titulaire informe par courrier les salariés concernés de leur changement d’employeur et de leur nouveau lieu d’affectation ». La décision sélectionnée présente l’intérêt de confronter la demande d’un salarié visant à faire reconnaître que son contrat de travail a été transféré de plein droit en vertu de ces dispositions conventionnelles, à la défense de l’entreprise entrante reposant sur le refus du salarié de signer une proposition de contrat de travail prévoyant un changement d’affectation.

La cour d’appel de Caen et la Cour de cassation ont admis que le nouveau titulaire du marché s’était vu transférer le contrat de travail du salarié. Dans son attendu, la haute juridiction rappelle que « lorsque les conditions d’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail ne sont pas réunies, le transfert du contrat de travail du salarié ne peut s’opérer qu’avec son accord exprès… » et elle ajoute à propos de ce principe qu’« ayant été édicté dans le seul intérêt du salarié, sa méconnaissance ne peut être invoquée que par celui-ci »5. Le salarié avait demandé au juge de reconnaître que le contrat de travail s’était poursuivi jusqu’au jour du prononcé de la décision de résiliation du contrat de travail. La date de celle-ci a cependant été fixée au lendemain du transfert de plein droit de son contrat de travail, et le nouvel employeur a été condamné à payer au salarié les sommes dues au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, en tenant compte de l’ancienneté acquise au sein de l’entreprise sortante.

Ainsi, le refus par le salarié de la proposition de contrat faite par le nouveau titulaire du marché n’a pas été considéré comme un obstacle à sa demande de reconnaissance du transfert conventionnel de plein droit de son contrat de travail. L’entreprise entrante se voit opposer les dispositions conventionnelles : après avoir relevé le non-respect de l’exigence conventionnelle de notification au salarié de son nouveau lieu de travail, la Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir considéré que seule devait être prise en compte la volonté du salarié de se prévaloir du transfert de son contrat de travail. La solution peut paraître sévère pour l’entreprise entrante qui doit payer au salarié transféré des dommages et intérêts et des indemnités de rupture conséquents, alors qu’elle s’estimait irréprochable. Mais elle est le résultat de la volonté du juge d’opposer au nouveau titulaire du marché les dispositions conventionnelles prévoyant le transfert de plein droit des contrats de travail et de ne pas opérer de confusion entre le refus d’une proposition contractuelle et le refus du transfert du contrat.

L’accord collectif qui prétend imposer le transfert de contrat de travail aux salariés concernés fait fi du droit que leur reconnaît la jurisprudence de refuser celui-ci6. Malgré les fortes critiques dont ce droit d’opposition a fait l’objet7, la Cour de cassation maintient sa position en se plaçant tantôt sur le terrain de la modification du contrat de travail, tantôt sur celui de la novation de ce contrat8, cependant que certains auteurs9 considèrent qu’il serait plus approprié de reconnaître l’existence d’une cession de contrat10, parce que cette qualification exprime davantage que les autres l’idée de continuation de l’exécution du contrat de travail. De ces différentes justifications, il se déduit que l’expression par le salarié de son droit à refus n’est pas en elle-même une cause de licenciement11, ni ne traduit la volonté de sa part de démissionner12. La décision permet de constater qu’un texte conventionnel peut ne pas refléter l’état de la jurisprudence. L’autorité associée à cette source du droit du travail peut avoir pour inconvénient de dissuader les salariés de contester l’automaticité du transfert ou faire croire au nouveau titulaire d’un marché qu’une contestation de leur part à cet égard est vouée à l’échec. L’idée qui sous-tend les solutions jurisprudentielles est la défense de la liberté du travail qu’une garantie conventionnelle d’emploi ne saurait sacrifier13.

La Cour de cassation montre aussi dans l’arrêt commenté que le salarié est libre de disposer de sa protection contre le transfert de plein droit de son contrat lorsque son accord exprès n’a pas été recherché. Il peut demander l’application du texte conventionnel prévoyant ce transfert sans craindre que le refus d’une proposition contractuelle de l’entreprise entrante soit assimilé à la mise en œuvre de son droit d’opposition. La dissociation qui est opérée entre le non-respect de l’exigence d’un accord exprès au transfert du contrat de travail et le refus de la proposition faite au salarié par l’entreprise entrante est facilitée par la considération que le transfert de plein droit implique de ne pas proposer au salarié un nouveau contrat de travail. La continuité de l’emploi s’accompagne de la survie du contrat. C’est le même contrat qui se poursuit et la reprise d’un marché ne saurait être l’occasion d’en revoir les termes14. En l’espèce, les moyens annexés à l’arrêt montrent que le contrat de travail conclu avec le premier prestataire comportait une clause de mobilité. Il est permis de douter que le nouvel attributaire aurait pu s’en prévaloir dès lors qu’il lui est reproché de ne pas avoir notifié au salarié son nouveau lieu d’affectation, ainsi que le demandait le texte conventionnel15.

Pour la jurisprudence, le caractère d’ordre public attaché à l’effet translatif de l’article L. 1224-1 du Code du travail ne s’étend pas à l’accord collectif qui prévoit un transfert de plein droit des contrats de travail16. En rappelant les droits des salariés transférables, la Cour de cassation réaffirme son autorité17 et, implicitement, incite les partenaires sociaux à reconsidérer les textes conventionnels sur la reprise de personnel en cas de perte de marché pour les mettre en cohérence avec le droit positif18. À la référence, comme c’était le cas du texte conventionnel applicable en l’espèce, au transfert de plein droit des contrats de travail et à l’information par l’entreprise entrante des salariés concernés, est préconisé le respect par l’entreprise sortante d’une procédure élaborée de consultation individuelle des salariés transférables19 et l’octroi à ces derniers d’un délai raisonnable de réflexion20. Ce dispositif leur permettrait de se prononcer en connaissance de cause sur le changement d’employeur et de comprendre que le refus du transfert ne met pas fin au contrat de travail, parce qu’il implique pour l’ancien titulaire du marché de formuler une proposition de nouvelle affectation21.