1 – Éviction administrative : l’activité partielle

Champ d’application étendu. – Pour protéger l’emploi et sauvegarder les compétences15, le gouvernement a décidé un recours massif à l’activité partielle jusqu’au 1er juin 2020 avant de réduire la voilure à proportion de la reprise économique16. L’activité partielle permet aux entreprises faisant face à des difficultés économiques, liées par exemple à l’épidémie de Covid-19, de réduire leur durée de travail habituelle ou de fermer temporairement un établissement, partiellement ou totalement. Durant cette période, tous les salariés, quelle que soit la nature de leur contrat, sans condition d’ancienneté, bénéficient d’une allocation spécifique versée par l’entreprise. Elle est prise en charge par l’État et cofinancée à 33 % par l’Unédic. Pendant la période d’activité partielle, le contrat de travail est suspendu. Actuellement, l’industrie, l’hébergement, la restauration, la construction et le commerce non alimentaire font partie des secteurs les plus concernés. Pour éviter un chaos social, le gouvernement a adopté plusieurs textes pour faire bénéficier de la mesure des travailleurs qui, traditionnellement, en sont exclus, tels que les saisonniers des sports d’hiver17, les VRP18, les pigistes19 ou les salariés des particuliers employeurs, sans oublier les assistants maternels20. Doivent être également citées les 2 millions de personnes tenues de garder à domicile leurs enfants mineurs de moins de 16 ans, ainsi que celles tenues de prendre soin de leur conjoint vulnérable. Au total, ce sont plus de 12 millions de travailleurs qui ont bénéficié de la prise en charge de leurs salaires, par la collectivité, pour un coût de plus de 26 milliards d’euros sur moins de 3 mois. Sans cette intervention spectaculaire, nombre de ces travailleurs auraient été immédiatement licenciés.

Mise en œuvre facilitée. – L’extension du champ d’application de l’activité partielle est d’autant plus spectaculaire qu’elle s’est accompagnée21, par un aménagement temporaire de l’articles R. 51221-1 du Code du travail, d’un régime très favorable : demande possible dans les 30 jours du début de l’activité partielle, information et consultation du comité social économique non pas préalable au dépôt de la demande mais dans les 2 mois de celui-ci, réponse favorable réputée acquise dans les 48 heures dudit dépôt, individualisation possible du mécanisme, indemnisation à hauteur de 84 % net du salaire dans la limite de 4,5 fois le smic brut, soit 6 927 €, pour une durée maximale de principe qui passe de 6 à 12 mois… Sous réserve de fraude consistant à bénéficier du système tout en faisant travailler ses salariés, les employeurs ont été fortement incités à y recourir pour soutenir la consommation et limiter les ruptures de contrats. Mais, eu égard à son coût, il n’est efficace que sur le court terme. Rapidement, l’activité partielle ne suffira pas à protéger les emplois. Déjà, 2 mois après le début de la crise, les entreprises élaborent des plans de licenciements qui toucheront aussi les titulaires d’un contrat de travail à durée indéterminée.

2 – Éviction négociée : APC et PSE

Ultimes espoirs. – Entre l’activité partielle, qui suspend le contrat de travail, et le licenciement économique, qui le rompt, il est des mécanismes intermédiaires permettant d’éviter la rupture mais qui impliquent un effort des travailleurs par un assouplissement de leurs conditions de travail. Quant à l’employeur, la difficulté tient à ce que ces alternatives doivent être négociées avec les représentants du personnel. Il s’agit de l’accord de performance collective (APC) et du plan de sauvegarde de l’emploi (PSE).

Accord de performance collective. – Pour encaisser le choc économique consécutif à la pandémie, les appels à ce que le législateur intervienne pour faire davantage travailler les Français se multiplient. Toutefois, le Code du travail prévoit déjà un mécanisme permettant aux partenaires sociaux d’assouplir les conditions de travail pour protéger l’emploi grâce à une meilleure productivité. Aux termes de l’article L. 2254-2 du Code du travail, issu de l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017, un accord de performance collective22 peut être conclu en vue, notamment, de « préserver (…) l’emploi ». Dans les mois à venir, ce type d’accord d’anticipation pourrait bien connaître son heure de gloire auprès d’employeurs soucieux du sort de leurs personnels, d’autant qu’il peut être négocié au niveau de l’entreprise, du groupe23 (sans être obligé d’en transposer le contenu par une somme d’accords d’entreprise), ou d’une unité économique et sociale (UES)24. Les règles classiques du principe majoritaire s’imposent. En cas de graves difficultés économiques, l’employeur peut souhaiter « préserver l’emploi » mais à condition d’obtenir, d’une majorité syndicale, des assouplissements sur quatre thèmes que mentionne l’article L. 2254-2 précité : la durée du travail, les congés, la rémunération et la mobilité. Concrètement, les partenaires sociaux pourront s’accorder sur une baisse du taux horaire, des suppressions ou réductions de primes, une extension du télétravail, des aides à la mobilité géographique, des stipulations relatives au travail de nuit ou au travail dominical… Conclu pour une durée déterminée ou indéterminée, cet accord peut être négocié quel que soit l’effectif de la structure. Ses stipulations remplacent automatiquement les clauses contraires et incompatibles du contrat de travail, ce qui explique que le salarié dispose d’un délai de 1 mois de réflexion pour accepter ou refuser la modification de son contrat. En cas d’accord, il y a novation du contrat. En cas de refus, l’employeur peut licencier le salarié « sur un motif spécifique qui constitue une cause réelle et sérieuse ». Si la réduction des effectifs n’est pas l’objectif premier de cet accord, rien ne s’oppose à ce que les salariés licenciés ne soient pas remplacés. Le pouvoir de gestion n’est jamais loin…

Plan de sauvegarde de l’emploi. – L’éviction de la rupture peut aussi passer par l’élaboration d’un PSE. L’article L. 1233-61, alinéa 1er, est clair : « Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins 10 salariés dans une même période de 30 jours, l’employeur établit et met en œuvre un PSE pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre ». Négocié par les partenaires sociaux dans le cadre d’une majorité d’adhésion, ce PSE doit aborder un certain nombre de points, tels que des actions favorisant la reprise d’activités pour éviter les fermetures d’établissements, des créations d’activités nouvelles, des actions de formation, des mesures de réduction ou d’aménagement du temps de travail ou encore des primes d’incitation au départ volontaire25. La pertinence de ce plan, qui doit comporter des mesures précises et concrètes26, est appréciée en fonction des moyens dont disposent l’entreprise et le groupe auquel elle appartient éventuellement27. Fin 2019, le nombre de PSE reculait de 8,7 % sur l’ensemble de l’année28. Dans les prochaines semaines, ce chiffre risque de remonter en flèche. Une vague de plans est en préparation. Dès le mois de juin, avec une couverture d’activité partielle moins généreuse, les entreprises les plus fragiles seront en sureffectif par rapport à la faiblesse de leurs carnets de commandes. Déjà, les praticiens du droit social sont fortement sollicités. Trois hypothèses se dessinent. Il y a en premier lieu les plans mis en sommeil à cause du confinement et qui sont réactivés. Il y a ensuite ceux qui visaient à sauvegarder la compétitivité de la structure plus que sa survie et qui resurgissent avec l’épidémie. Il y a enfin tous les autres, les plus urgents, qui sont de véritables plans de sauvetage destinés à éviter la liquidation judiciaire. De quelques salariés à plusieurs milliers, les chiffres dépendent du secteur économique. Quand une grande entreprise a des difficultés (Air France, PSA, Airbus, Renault…), l’effet domino sur les sous-traitants est quasi immédiat. Un éventuel accord de performance collective peut limiter la casse. Quant aux entreprises qui ont encore un peu de trésorerie, elles pourront résister durant l’été. Mais à la rentrée, quand les aides d’État disparaîtront, elles risquent à leur tour de devoir réduire leur masse salariale. Les plans de départs volontaires risquent de ne pas suffire. Les employeurs procéderont à des départs contraints via des licenciements secs. Coûteux et traumatisants, les PSE pourraient être d’une efficacité limitée surtout dans les territoires où le tissu économique est fragile. En pratique, les reclassements externes aboutiront rarement et les reconversions seront longues. Le chômage de longue durée explosera.

1 – Rupture conventionnelle collective

Contexte. – Créée par l’ordonnance n° 2017-1387 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail, la rupture conventionnelle collective (RCC) est le fruit d’un accord collectif permettant « d’atteindre les objectifs qui lui sont assignés en termes de suppression d’emplois »29. Exclusive de tout licenciement, cette convention « entraîne rupture du contrat de travail d’un commun accord des parties »30. Légalement, la RCC est autonome. Elle n’a pas à être justifiée par un motif quelconque, ce qui la distingue d’un plan de départs volontaires, qui doit obligatoirement reposer sur un motif économique. Sa cause n’a pas d’importance. En pratique, toutefois, sa mise en place ne reposera pas sur un motif personnel. Elle s’inscrira toujours dans un contexte économique tendu dont le motif ne rentre pas dans l’une des quatre justifications du licenciement économique. À ce titre, dans les prochains mois, les employeurs pourraient être amenés à y recourir pour réduire la masse salariale brute de leur entreprise.

Conditions. – Pour ne pas évincer le droit du licenciement économique, le législateur exige que la RCC soit, sur la base du principe majoritaire de droit commun, négociée « à froid », à l’exclusion d’un contexte de difficultés économiques31. C’est la raison pour laquelle, si les partenaires sociaux doivent déterminer le nombre maximal de départs envisagés et de suppressions d’emplois associées, ils doivent aussi stipuler « la durée pendant laquelle des ruptures de contrat de travail peuvent être engagées sur le fondement de l’accord »32. Pendant cette durée, nul licenciement économique ne doit être prononcé33. À défaut, si les conditions étaient réunies, une fraude au PSE pourrait être caractérisée. L’accord détermine également les modalités de calcul des indemnités de rupture, dont le montant ne peut être inférieur aux indemnités légales dues en cas de licenciement, ainsi que, par exemple, des mesures facilitant l’accompagnement et le reclassement externe des salariés vers des emplois équivalents, telles que des actions de formation ou de création ou reprise d’activité. Basé sur le volontariat des salariés, ce dispositif implique un triple accord : des organisations syndicales, des salariés et de l’administration du travail, qui valide, ou non, l’accord. La RCC est un outil dont les conditions de recours sont clairement définies et auquel les partenaires sociaux, pour assurer la pérennité de l’entreprise, devraient prochainement recourir, d’autant que le législateur ne fixe aucune condition d’effectif pour sa mise en œuvre. Précieux pour les entreprises, le dispositif peut aussi l’être pour des travailleurs qui, dans un contexte économique atone, souhaiteraient faire parler leur esprit d’entreprendre ou accepteraient, en échange de contreparties, de partir un peu plus tôt à la retraite.

2 – Licenciement

Licenciements autorisés. – L’État ne paiera pas indéfiniment les salaires de 12 millions de travailleurs. Depuis le 1er juin, le « déconfinement salarial » se fait progressivement. À mesure que les entreprises devront à nouveau assumer la prise en charge des salaires et des cotisations sociales afférentes, les risques économiques s’aggraveront. Le gouvernement ayant exclu de reprendre à son compte le choix italien d’interdire temporairement les licenciements économiques, l’article L. 1233-3 du Code du travail sera vite mobilisé. À travers une liste non exhaustive, celui-ci énumère quatre motifs, dont trois semblent être en première ligne : les difficultés économiques, la cessation d’activité et la réorganisation de l’entreprise.

Difficultés économiques. – S’il est un point sur lequel les économistes semblent s’accorder, c’est celui du temps : avant de retrouver un niveau de richesse comparable à celui de février 2020, il faudra plusieurs années. En revanche, tous les scenarii, selon les secteurs économiques, sont sur la table, de reprises en U, en V ou en L. La baisse de la demande mondiale, le ralentissement des moyens de transport, la perte de confiance des investisseurs et des épargnants, comme la baisse de la consommation auront un impact lourd sur les résultats des entreprises. Emblématique de ce marasme est la compagnie Air France KLM, qui a annoncé, début mai, 2 milliards de pertes et le licenciement envisagé de près de 10 000 personnes sur un effectif de 80 000 salariés. Nulle clause de protection sociale n’a été stipulée dans le contrat de prêt accordé par l’État. Aux termes de l’article L. 1233-3 précité, les difficultés économiques devront s’apprécier, au jour de la notification du licenciement34, sur la base de différents critères possibles, tels qu’une perte d’exploitation, une dégradation de la trésorerie ou tout autre élément de nature à justifier ces difficultés. Le législateur mentionne également une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, en exigeant, pour l’appréciation de celles-ci et par rapport à la même période de l’année précédente, une baisse au moins égale à 1 trimestre pour une entreprise de moins de 11 salariés, 2 trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins 11 salariés et de moins de 50, 3 trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins 50 salariés et de moins de 300, et 4 trimestre consécutifs pour les entreprises de 300 salariés et plus. En attendant les premiers licenciements, des employeurs chercheront à négocier des ruptures conventionnelles collectives applicables sur quelques semaines ou quelques mois selon l’effectif de la structure. Puis, au fil des mois, les licenciements économiques s’imposeront en lieu et place des départs volontaires, dont il n’est pas sûr qu’ils soient nombreux eu égard à la difficulté de retrouver un emploi. Des centaines de milliers de licenciements qui seront prochainement notifiés naîtront inévitablement des contentieux. Par application du droit commun, les juges du fond auront un pouvoir souverain d’appréciation des difficultés économiques invoquées. Au-delà des effets d’aubaine, la plupart seront validés.

Cessation d’activité. – La cessation d’activité de l’entreprise, quand elle n’est pas due à une faute de l’employeur ou à sa légèreté blâmable, constitue un motif économique de licenciement35. Autonome, cette cessation doit être « complète »36 et définitive. À nouveau, la chute de la consommation, des pertes importantes de marchés, un chef d’entreprise découragé, proche de la retraite et qui ne trouverait pas de repreneurs faute d’investisseurs sont autant d’explications à une fermeture de l’entreprise37 et aux suppressions de postes correspondantes, sans oublier les difficultés économiques mentionnées.

Réorganisation de l’entreprise. – D’origine jurisprudentielle38, la réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité pourra être justifiée par « des difficultés économiques prévisibles à venir »39, par la nécessité de regrouper des entités ou d’adapter un réseau commercial40. En revanche, sauf revirement jurisprudentiel, difficilement justifiable eu égard au contexte économique, le désir d’augmenter les profits41 ou le souhait d’améliorer la rentabilité de l’entreprise42 devraient continuer à ne pas être admis. En revanche devrait retrouver toute sa vitalité l’arrêt Pages jaunes du 11 janvier 2006, aux termes duquel la « réorganisation mise en œuvre pour prévenir des difficultés économiques à venir liées à des évolutions technologiques et leurs conséquences sur l’emploi »43 justifie le recours au licenciement sans qu’il y ait lieu de justifier dans l’immédiat de difficultés économiques. Dans le communiqué accompagnant les arrêts Pages jaunes, la Cour de cassation a toutefois précisé que « la source des difficultés futures doit être démontrée ». En d’autres termes, la menace doit être réelle et susceptible d’être prouvée par l’employeur. Dans le contexte actuel, aucun de ces deux points ne devrait poser de grosses difficultés. Pour celles qui ne l’auraient pas déjà fait, les entreprises peuvent anticiper.

Conséquences. – Aux termes de l’article L. 1233-3 du Code du travail, et après que l’employeur aura satisfait à son obligation d’adaptation ou de reclassement, les difficultés économiques, la cessation d’activité ou la réorganisation de l’entreprise se traduiront par une « suppression d’emplois » ou « la modification d’un élément essentiel du contrat de travail » au niveau de l’entreprise. Réelle et effective, cette suppression d’emplois sera, par exemple, caractérisée lorsque les tâches effectuées par le salarié licencié seront réparties entre d’autres postes de travail44. Quant au refus, par le salarié, d’une modification de son contrat de travail, tenant par exemple à une baisse de salaire, l’employeur devra respecter la procédure de l’article L. 1222-6 du Code du travail45. Dans le cadre de leur pouvoir de gestion et de direction, les entreprises auront souvent différentes alternatives envisageables pour assurer la pérennité de leur structure. À ce titre, il est exclu, dès lors que la définition du motif économique est respectée, que le juge contrôle « le choix effectué par l’employeur entre les solutions possibles »46. Le Conseil constitutionnel veille au respect du concept de « l’employeur seul juge »47.

1 – Faute lors de la formation du contrat de travail

Travail dissimulé. – Le travail dissimulé par dissimulation d’emploi peut être caractérisé par une absence de déclaration préalable à l’embauche, l’absence de bulletin de salaire ou d’un bulletin qui ne mentionne pas l’intégralité des heures effectuées ou l’absence de paiement des cotisations sociales dues48. Environ 2,5 millions de personnes seraient concernées. Outre le fait que ne pas être déclaré prive les intéressés du bénéfice de l’activité partielle pendant le confinement, le ralentissement, voire l’arrêt, de l’activité économique entraîne une cessation immédiate de nombreuses relations de travail. Faute d’avoir cotisé, faute d’être pris en charge par Pôle emploi et la Sécurité sociale, certains seront tentés de faire reconnaître leur situation pour bénéficier de l’indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire sans préjudice des indemnités de toute nature auxquelles le salarié peut prétendre en cas de rupture de la relation de travail49.

Promesse d’embauche non respectée. – L’expression du pouvoir de gestion peut s’exprimer dans le cadre d’une obligation de faire ou de ne pas faire. Ainsi de la volonté de recruter ou d’y renoncer. Des promesses d’embauche ont été signées dans les semaines ou les mois qui ont précédé le confinement. Décidé précipitamment, ce dernier a entraîné un gel des recrutements, et nombre de promesses n’ont pas été satisfaites. Y a-t-il pour autant violation automatique d’un avant-contrat de travail permettant au bénéficiaire d’être indemnisé et, dans l’affirmative, comment ? Les arrêts du 21 septembre 2017 risquent de décevoir nombre de personnes qui espéraient obtenir une indemnisation équivalente à celle traditionnellement accordée50 au titre d’un licenciement injustifié. Par une application stricte des règles du droit des contrats, le juge social distingue désormais « l’offre » de la « promesse ». Dans le cadre de « l’offre », qui précise la nature de l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction, l’employeur n’est pas immédiatement engagé. Il peut donc, avant que l’offre n’expire ou dans un délai raisonnable, se rétracter. Les personnes à qui une telle « offre » a été faite ne pourront obtenir qu’une indemnisation basée sur la responsabilité délictuelle à l’exclusion de toute prise en charge par Pôle emploi. En revanche, dans le cadre d’une « promesse » qui stipule également l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction, l’employeur promettant se lie dès la signature de cette promesse. Dès lors, la décision de ne plus embaucher, prise au moment du confinement, permet au bénéficiaire qui espérait concrétiser son recrutement d’engager la responsabilité contractuelle de l’entreprise. Le juge l’affirme : « La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat de travail promis »51. Dès lors, et à cette condition seulement, la violation de la promesse constitue un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et permettra au bénéficiaire non seulement d’être indemnisé à ce titre mais aussi d’être pris en charge par Pôle emploi. La distinction entre « offre » et « promesse » est devenue déterminante du régime applicable.

2 – Faute lors de la rupture du contrat de travail

Prise d’acte du salarié. – Dès lors que le salarié justifierait d’un manquement suffisamment grave de l’employeur quant à l’exécution de ses obligations au point d’empêcher la poursuite du contrat de travail52, l’intéressé pourrait prendre l’initiative d’y mettre un terme dans l’espoir d’obtenir la requalification de sa démarche en licenciement injustifié et de percevoir les indemnités correspondantes. Ainsi de l’employeur qui, malgré le régime d’activité partielle mis en place pendant le confinement, ferait travailler ses salariés, de celui qui refuserait de verser le complément conventionnel de salaire à la prise en charge légale de 84 % du salaire net par l’État ou bien encore de celui qui ne reverserait pas l’indemnité due au salarié tout en la percevant de l’Agence de services et de paiement. La fin du confinement et la reprise d’activité des 12,4 millions de bénéficiaires de l’activité partielle vont aussi immanquablement générer des contentieux et des prises d’acte immédiates de rupture du contrat de travail53. De la multitude de situations factuelles envisageables que la pratique mettra au jour, l’on peut d’ores et déjà songer à quelques hypothèses. Ainsi de l’employeur qui, faute de commandes ou de clients, ne sera pas en mesure de fournir le travail convenu54 ou ne paiera pas les salaires dus55. Ainsi également de celui qui ne respectera pas les nouvelles règles spécifiques de distanciation physique dans les locaux de l’entreprise et portera atteinte à l’intégrité des travailleurs par la violation des normes de santé et sécurité au travail.

Licenciement nul. – À défaut d’avoir un comportement fautif à l’égard de ses salariés au point que ceux-ci prennent l’initiative de rompre le contrat de travail, un employeur pourrait avoir une mauvaise appréciation d’un comportement qu’il jugerait, à tort, répréhensible. Le thème de la santé et la sécurité au travail pourrait à nouveau illustrer les contentieux à venir. La règle est connue : aucune sanction ne peut être prise à l’encontre d’un travailleur qui s’est retiré d’une situation de travail dont il avait un motif légitime de penser qu’elle présenterait un danger grave et imminent pour son intégrité physique. Tenu d’une obligation de sécurité de résultat, l’employeur doit en assurer l’effectivité. Il s’ensuit qu’est nul le licenciement prononcé par l’employeur pour un motif lié à l’exercice légitime, par le salarié, du droit de retrait56. Illustre également le risque de comportements fautifs de la part de l’employeur, l’attitude que celui-ci pourrait avoir à l’égard des représentants du personnel. Dans le cadre d’une reprise d’activité délicate, avec ou sans licenciements, les relations sociales seront parfois tendues. De ces tensions il ne faudra pas que les employeurs tiennent compte en prenant, à l’égard des intéressés, des mesures disciplinaires pouvant aller jusqu’au licenciement, susceptibles de caractériser un comportement discriminatoire et le risque d’un licenciement nul.

Force majeure proscrite. – Aux termes de l’article 1218, alinéa 1er, du Code civil, « il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ». De l’affirmation par le ministre de l’Économie, le 28 février 2020 à l’occasion d’une conférence de presse, selon laquelle l’épidémie de Covid-19 sera « considérée comme un cas de force majeure pour les entreprises », des employeurs n’auraient-ils pas hâtivement tiré la conclusion qu’ils pouvaient rompre le contrat de travail de leurs salariés par ce mécanisme de droit civil en s’affranchissant des règles protectrices du licenciement issu de la loi du 13 juillet 1973 ?

Des critères cumulatifs de l’imprévisibilité, de l’irrésistibilité et de l’extériorité aux parties, propres à la notion de force majeure57, c’est le deuxième, à la lecture de ce qu’en juge la Cour de cassation, qui semble le plus délicat à caractériser. Celle-ci considère en effet que la seule survenance de difficultés économiques58 ou financières59 ne suffit pas à justifier un événement constitutif de force majeure. Dès lors, il ne suffit pas à l’employeur de prouver que l’exécution du contrat de travail est devenue plus coûteuse ou plus compliquée, d’autant que les pouvoirs publics ont prévu une batterie de mesures destinées à soutenir les entreprises : extension de l’activité partielle, facilités accordées aux PME pour le paiement de leurs loyers et factures courantes (électricité, gaz, eau…), mise en place d’un fonds de solidarité pour les TPE et les indépendants, aide de 1 500 € pour soutenir les mandataires sociaux salariés… Pour satisfaire aux critères de la force majeure, il faudrait que l’épidémie rende absolument impossible la poursuite de la relation contractuelle. L’adage est connu : à l’impossible, nul (y compris l’employeur) n’est tenu. Tel pourrait être le cas si une entreprise ne remplissait pas les conditions permettant d’obtenir quelques aides publiques pour éviter un étiolement progressif mais irrémédiable de son activité. Et encore le conditionnel s’impose-t-il. Plusieurs cours d’appel ont récemment jugé que ni le virus du chikungunya60 ni la dengue61 ne remplissaient les conditions mentionnées pour constituer un événement de force majeure. Tolérée dans des situations très exceptionnelles, cette dernière ne semble pas pouvoir être utilement invoquée y compris pour justifier la rupture de contrats de travail conclus avant la connaissance du Covid-19. Le motif économique sera la justification principale des ruptures de contrat de travail. Quant aux contrats conclus de début janvier à mi-mars 2020 et qui ne seraient pas régis par la période d’essai, le caractère imprévisible de la pandémie risque d’être délicat à établir dans la mesure où le virus commençait à être connu notamment via la situation italienne. En d’autres termes, le licenciement pour motif économique paraît être l’outil le plus solide pour justifier la rupture des contrats de travail d’autant qu’en la matière les contestations ont peu de chances d’aboutir.

1 – Rupture de la période d’essai

Alternative. – Un employeur peut-il rompre la période d’essai d’un salarié placé en activité partielle ? Par principe, cette rupture est discrétionnaire. Les limites, tels la discrimination ou l’abus, sont toutefois réelles. Notamment, est abusive la résiliation du contrat « sans rapport avec l’appréciation des qualités personnelles du salarié »62. Dans ces conditions, en cas d’activité partielle, le contrat de travail étant suspendu, la prestation n’est pas accomplie. Sauf à invoquer une insuffisance professionnelle ou une inadaptation antérieure à cette suspension ou une faute disciplinaire commise pendant cette suspension, l’employeur aura du mal à justifier du bien-fondé de sa décision. La période d’essai étant de l’intérêt des deux parties aux contrats, celles-ci peuvent avoir intérêt à la suspendre pour que chacune ait le temps d’apprécier si les conditions d’exercice des fonctions sont satisfaisantes. Qu’elle soit applicable pendant la période d’activité partielle ou à l’occasion de la reprise, la période d’essai ne peut jamais être rompue pour un motif économique. Son objet étant d’évaluer les compétences professionnelles du salarié63, la rupture du contrat de travail ne peut intervenir pendant son exécution pour un motif non inhérent à la personne du salarié64. En revanche, une faute disciplinaire telle qu’un non-respect des règles de santé et sécurité au travail ou un refus de travailler motivé par la peur d’attraper le Covid alors que l’employeur respecte scrupuleusement les règles sanitaires pourrait justifier sa rupture. Les employeurs devront être particulièrement vigilants.

2 – Licenciement pour faute

Contrat suspendu. – Les périodes d’activité partielle n’autorisent pas les salariés à avoir n’importe quel comportement. Le principe de loyauté s’impose. Ainsi le salarié ne peut-il pas, comme pendant toute période de suspension du contrat, divulguer à un concurrent des informations confidentielles, dénigrer son entreprise sur les réseaux sociaux ou utiliser, à des fins personnelles, l’outil de travail de l’employeur sans autorisation préalable. Le salarié en activité partielle peut faire l’objet d’un licenciement pour motif disciplinaire, l’employeur devant apprécier si celui-ci doit reposer sur une cause réelle et sérieuse, une faute grave ou une faute lourde.

Contrat non suspendu. – Depuis le 11 mai, les salariés qui étaient en activité partielle sont invités à reprendre progressivement le chemin du bureau. La circulation toujours active du virus peut-elle justifier un refus de se rendre sur le lieu de travail ? L’employeur peut-il contraindre un salarié à retourner sur site ? Par accord collectif ou accord individuel, l’employeur et le salarié peuvent convenir, comme l’autorité politique les y encourage, de poursuivre l’exécution de la prestation de travail par le mécanisme du télétravail65. Pour les employeurs qui voudraient limiter les risques de contamination, comme ils sont tenus de le faire au titre de leur obligation de sécurité posée à l’article L. 4121-1 du Code du travail, cette possibilité s’avère opportune. Pour beaucoup d’autres en revanche – livreurs, caissiers, salariés du BTP ou du secteur sanitaire et social… –, le télétravail n’est pratiquement pas possible et l’employeur peut exiger leur présence sauf à l’égard des personnes à risques. La peur n’est pas un motif légitime d’absence y compris si elle ne porte « que » sur l’usage des transports en commun. Dans le même esprit, sauf attestation scolaire justifiant de la fermeture de l’établissement, à compter du 1er juin 2020, les difficultés à faire garder ses enfants ne peuvent caractériser une absence autorisée. En d’autres termes, les employés ont peu de marge de manœuvre. L’employeur peut exiger de ses salariés qu’ils reviennent travailler in situ dès lors que les mesures de sécurité sont respectées. À défaut, l’absence pourra révéler un abandon de poste autorisant l’employeur à rompre le contrat de travail sur la base d’une faute grave. Si l’emploi est un droit, le refus de travailler est une faute.

Exercice fautif du droit de retrait. – Dès lors qu’il aura un motif raisonnable de penser qu’il est exposé à un danger grave et imminent, un salarié pourra exercer son droit de retrait. En période d’épidémie, l’utilisation de celui-ci peut toutefois s’avérer complexe. Le droit de retrait ne peut s’appliquer que si les mesures de protection et précaution imposées ne sont pas respectées. Par ailleurs, le fait de devoir emprunter les transports en commun ne justifie pas le droit de retrait. Si l’employeur estime respecter les mesures de sécurité nécessaires, le salarié risque une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement pour faute grave.

Violation de l’APC. – Indépendamment du thème de la santé et de la sécurité au travail, peut illustrer un éventuel comportement fautif du salarié le fait, pour celui-ci, de ne pas respecter le contenu d’un accord de performance collective. L’article L. 2254-2 du Code du travail autorise la conclusion d’un tel accord, que le salarié peut accepter ou refuser dans un délai de 1 mois à compter de sa présentation. Qu’il l’accepte ou qu’il ne réponde pas66, et les nouvelles conditions de travail négociées collectivement s’imposent aux contrats de travail. Dans ces conditions, refuser de se conformer aux nouvelles modalités, en matière d’organisation du temps de travail par exemple, pourrait exposer l’intéressé à un licenciement pour faute grave si son attitude perturbait le fonctionnement de l’entreprise.

Tenue de l’entretien préalable. – Pour conclure, doit être abordée la procédure de licenciement. Aux États-Unis, arguant de la pandémie, la société Uber a licencié 3 500 salariés par visioconférence. En France, le virus n’est pas un obstacle à la notification du licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception. Eu égard au délai de prescription, l’employeur a pu être tenu d’organiser ledit entretien pendant le confinement. Cet entretien n’étant pas une « convocation judiciaire », comment justifier le déplacement dans une entreprise par ailleurs fermée ? Semblable difficulté peut se poser depuis le début du déconfinement si l’entretien se tient à plus de 100 km. Comment l’organiser, également, si le salarié est resté bloqué à l’étranger ? À défaut de pouvoir invoquer la force majeure, le recours à la visioconférence ne semble pas être une hérésie, à condition que le travailleur ait eu le temps de solliciter et d’inviter un conseiller à se joindre au rendez-vous. Le principe du contradictoire paraît respecté.