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Une enquête sur des faits de harcèlement moral, menée à l’insu du salarié mis en cause, mais avec l’accord des représentants du personnel, n’est pas un mode de preuve déloyal

Publié le 07/10/2021 - mis à jour le 07/10/2021 à 10H24
Harcèlement
Mary Long/AdobeStock

Jusqu’à une date relativement récente, la preuve du harcèlement était soumise (à quelques exceptions près) au principe de la loyauté prévu à l’article L. 1222-4 du Code du travail. Dans sa décision du 17 mars 2021, la chambre sociale de la Cour de cassation a eu l’occasion d’« affiner » davantage sa jurisprudence en décidant « qu’une enquête effectuée au sein d’une entreprise à la suite de la dénonciation de faits de harcèlement moral n’est pas soumise aux dispositions de l’article L. 1222-4 du Code du travail et ne constitue pas une preuve déloyale comme issue d’un procédé clandestin de surveillance de l’activité du salarié ». Cette décision qui tient compte de la spécificité de l’enquête conduite en cas de harcèlement moral présente certes des avantages pour les partenaires sociaux, mais également des inconvénients et des zones d’ombre qu’il va falloir clarifier.

Cass. soc., 17 mars 2021, no 18-25597, FS–PI

Dans le cadre de la politique européenne de dialogue social, les partenaires sociaux européens ont adopté en 2006 un accord-cadre sur le harcèlement et la violence au travail1. Prenant acte de la prise de conscience face à cette problématique au niveau européen, les partenaires sociaux français ont transposé cet accord-cadre en droit interne2 où le harcèlement est à la fois interdit par le Code du travail3 et réprimé par le Code pénal4. Il est caractérisé dès lors que des faits répétés sont commis avec pour objet ou pour effet de dégrader les conditions de travail du salarié, peu importe la durée pendant laquelle se déroulent ces agissements5.

Jusqu’à une date relativement récente, la preuve du harcèlement était soumise (à quelques exceptions près) au principe de transparence et de loyauté prévu à l’article L. 1222-4 du Code du travail. Dans sa décision du 17 mars 2021, la chambre sociale de la Cour de Cassation a eu l’occasion d’« affiner »6 davantage sa jurisprudence en décidant « qu’une enquête effectuée au sein d’une entreprise à la suite de la dénonciation de faits de harcèlement moral n’est pas soumise aux dispositions de l’article L. 1222-4 du Code du travail et ne constitue pas une preuve déloyale comme issue d’un procédé clandestin de surveillance de l’activité du salarié ».

Les faits d’espèce sont les suivants : une responsable ayant le statut cadre au sein d’une société opérant dans le secteur de la publicité avait été dénoncée auprès de son employeur pour propos discriminatoires et agissements de harcèlement moral. Après une première plainte en mars 2013 qui avait donné lieu à un entretien informel visant à recueillir les explications de la salariée, une alerte a été formellement lancée par les représentants du personnel. Après les avoir consultés, l’employeur a diligenté un audit réalisé par une entreprise extérieure spécialisée dans les risques psychosociaux. Tenant compte des conclusions de l’enquête, l’employeur a mis à pied, puis licencié la salariée pour faute grave.

La salariée mise en cause a alors saisi le conseil de prud’hommes pour contester son licenciement. Se plaçant sur le terrain de la preuve, elle faisait valoir que cette preuve était déloyale. Selon elle, le rapport d’enquête constituait une preuve non recevable parce que l’employeur avait méconnu l’article L. 1222-4 du Code du travail qui dispose qu’« aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance ». En effet, cette disposition prohibe l’utilisation des données personnelles collectées sans que le salarié concerné n’en ait été averti. Selon la salariée mise en cause, les informations recueillies par les enquêteurs ne pouvaient servir de preuve à l’appui de son licenciement car elle n’avait pas été prévenue des investigations menées par un cabinet d’audit extérieur à l’entreprise.

Dans son arrêt du 26 septembre 2018, la cour d’appel de Paris a suivi la salariée dans son argumentation en déclarant le compte-rendu illicite (la salariée n’ayant été ni informée ni entendue) et lui a accordé plus de 30 000 € d’indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Contre toute attente, la chambre sociale de la Cour de cassation dans son arrêt du le 17 mars 2021 a censuré la décision des juges d’appel et a prononcé le licenciement de la salariée pour faute grave.

Le problème de droit qui était soumis aux juges était celui de savoir si le fait pour l’employeur d’utiliser les résultats d’une enquête clandestine pour établir des faits de harcèlement moral constitue une preuve déloyale ? Autrement dit, le salarié à qui il est reproché des faits de harcèlement moral doit-il être informé et entendu dans le cadre d’une enquête diligentée, pour que le contenu de celle-ci puisse être utilisé afin de fonder son licenciement ? En d’autres termes, une enquête effectuée au sein d’une entreprise, à l’insu du salarié mis en cause à la suite de la dénonciation des faits de harcèlement moral, constitue-t-elle une preuve déloyale comme issue d’un procédé clandestin de surveillance de l’activité du salarié et soumis aux dispositions de l’article L. 1222-4 du Code du travail ?

En effet, cette interrogation amène à conjuguer la répression du harcèlement moral avec le principe de la loyauté de la preuve. Face à cette interrogation, la Cour de cassation estime que l’enquête réalisée à la suite de la dénonciation des faits de harcèlement moral n’est pas soumise à l’article L. 1222-4 du Code du travail et ne constitue donc pas une preuve déloyale comme issue d’un procédé clandestin de surveillance de l’activité du salarié. Autrement dit, l’enquête en matière de harcèlement moral peut donc se faire à l’insu du salarié et cela, même lorsque le salarié n’a pas été préalablement informé.

Compte tenu du fait que c’était la première fois que la haute cour apportait cette précision utile, l’affirmation de la licéité de la preuve du harcèlement moral, obtenue à l’insu du salarié (I) vient une fois de plus bouleverser le principe de la loyauté de la preuve tel que prévu à l’article L. 1222-4 du Code du travail (II).

I – La licéité de la preuve du harcèlement moral obtenue à l’insu du salarié

Le principe de loyauté dans l’administration de la preuve du licenciement est posé par l’article L. 1222-4 du Code du travail qui dispose qu’aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance. La même disposition précise que si l’employeur a le pouvoir de contrôler et de surveiller l’activité de son personnel pendant le temps de travail, il ne peut mettre en œuvre un dispositif de contrôle clandestin et à ce titre déloyal.

Malgré la clarté de cette disposition, la Cour de cassation dans sa décision du 17 mars 2021 estime que l’enquête effectuée au sein d’une entreprise à la suite de la dénonciation des faits de harcèlement moral n’est pas soumise aux dispositions de l’article L. 1222-4 du Code du travail. Par ailleurs, elle précise que le fait pour la salariée de n’avoir été ni informée de la mise en œuvre de cette enquête, ni entendue dans le cadre de celle-ci, ne constitue pas une preuve déloyale comme issue d’un procédé clandestin de surveillance de l’activité du salarié.

Cela revient à dire que désormais, le licenciement pour harcèlement moral est caractérisé (A), même si la preuve est obtenue de manière déloyale (secrète), à l’insu du salarié mis en cause (B).

A – La caractérisation du harcèlement moral, cause du licenciement

Selon l’article L. 1152-1 du Code du travail, le harcèlement moral est caractérisé par des agissements répétés envers un salarié « qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ». Dans le cas d’espèce, la faute grave était constituée par la profération d’« insultes à caractère racial et discriminatoire » (1) ayant « causé des perturbations graves de l’organisation et l’efficacité collective » (2).

1 – Un licenciement fondé sur la profération d’injures à caractère racial et discriminatoire

Les agissements de harcèlement étant des faits juridiques, leur preuve est libre. Les situations de fautes étant aussi variées que l’imagination humaine, la victime doit être libre d’en rapporter la preuve en fonction des « moyens du bord ». Dans la plupart des cas, il s’agit des propos tenus oralement.

Dans l’affaire qui a donné lieu à l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 17 mars 2021, la salariée de la société avait proféré des insultes graves à l’encontre de nombreux collègues. Le rapport rédigé à l’issue de l’enquête confirme sans ambages la réalité des faits reprochés à la salariée. Dans le cas d’espèce, le harcèlement moral était caractérisé par la profération des grossièretés et des injures à caractère racial. Les témoignages recueillis avaient révélé que la salariée mise en cause avait traité un collaborateur de couleur de « négro » et une femme enceinte de « grosse vache ». Les stagiaires ont également fait l’objet d’insultes grossières et sexistes telles que « v’là de la chair fraîche, on va la violer ». Les propos litigieux disposaient d’une base factuelle suffisante pour être qualifiés de harcèlement moral.

Au terme de sa mission, l’entreprise avait annexé à son rapport les attestations de deux salariées, contribuant à établir les faits. Il n’y avait donc plus de place au doute quant à la véracité des faits qui ont créé de graves perturbations dans l’organisation collective et l’efficacité du service.

2 – La perturbation de l’organisation et de l’efficacité collective

Comme l’indique l’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 17 mars 2021, les insultes à caractère racial et discriminatoire proférées par la salariée mise en cause ont eu comme conséquences « des perturbations graves de l’organisation et l’efficacité collective ». Appartenant au personnel d’encadrement, la salariée mise en cause avait profité de ses prérogatives pour « instaurer la terreur au sein de l’équipe » par le fait de surveiller en permanence ses collaborateurs et de créer une ambiance de stress et de conflit. En tant que responsable de trafic dans une entreprise du secteur de la publicité, la salariée avait finalement été licenciée en 2014 pour faute grave, au terme d’une relation de travail de neuf années avec son employeur.

B – Le caractère obligatoire de l’enquête et l’onction des délégués du personnel

En cas de suspicion de harcèlement moral ou sexuel7, l’employeur est tenu de diligenter une enquête. Cela illustre le caractère obligatoire de l’enquête en cas de harcèlement (1). Dans le cas d’espèce, les faits avaient été établis par la voie d’une enquête confiée, avec l’accord des délégués du personnel, à une entreprise extérieure « spécialisée en risques psycho-sociaux » qui avait entre autres missions d’entendre et d’accompagner psychologiquement les salariés ayant subi ces avanies. Ceci illustre le caractère quasi-secret de l’enquête à laquelle les délégués du personnel ont donné leur onction (2).

1 – Le caractère obligatoire de l’enquête en cas de harcèlement moral

L’employeur a l’obligation de protéger la santé et la sécurité de son personnel. Selon l’article L. 2312-59 du Code du travail, dès que l’employeur est informé des faits de harcèlement, il « procède sans délai à une enquête […] et prend les dispositions nécessaires pour remédier à cette situation ». Selon cette disposition, il revient à l’employeur de mettre ses employés à l’abri des harceleurs. La répression du harcèlement donne ainsi des garanties de sécurité aux salariés. Tout manquement à cette obligation ouvre droit à des dommages et intérêts et autorise le salarié à prendre acte de la rupture de son contrat aux torts de l’employeur pour manquement à son obligation de sécurité.

La jurisprudence a toujours martelé que l’enquête interne est obligatoire après la dénonciation d’un harcèlement8. Celle-ci s’achève en principe par la rédaction d’un rapport qui sera au cœur de l’éventuel contentieux ultérieur. La jurisprudence sanctionne systématiquement l’inertie de l’employeur face à une situation de harcèlement, allant même jusqu’à évoquer « une faute »9 ou une « exécution déloyale du contrat de travail »10. La responsabilité de l’employeur peut donc être engagée s’il n’a pas pris des mesures nécessaires pour faire cesser de tels agissements.

Jusqu’à une date relativement récente, la jurisprudence considérait qu’il s’agissait d’une obligation de résultat, le simple constat de la survenance d’un dommage suffisant à engager la responsabilité de l’employeur, peu importe qu’il n’ait commis aucune faute11. Mais par un arrêt rendu le 1er juin 2016, la Cour de cassation est revenue sur cette jurisprudence et estime désormais que l’employeur peut s’exonérer de sa responsabilité s’il justifie, après avoir été informé de l’existence des faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, avoir pris toutes les mesures immédiates propres à le faire cesser12. Il apparaît donc que cette obligation de sécurité n’est plus une obligation de résultat, mais une obligation de moyens renforcée13.

Dans son arrêt du 27 novembre 2019, la Cour de cassation a mis à la charge de l’employeur l’obligation de réagir dès lors que les faits de harcèlement moral sont allégués par un salarié, y compris si ceux-ci ne sont pas établis in fine. Parmi les réactions que l’employeur peut avoir, figure celle de diligenter une enquête, dont il sait désormais qu’il n’a pas à informer le salarié harceleur.

2 – L’onction des délégués du personnel à l’enquête diligentée à l’insu du salarié

La chambre sociale de la Cour de cassation s’est prononcée au visa de l’article L. 1222-4 du Code du travail qui dispose qu’« aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance ». Cependant, elle précise que l’enquête diligentée à la suite de la dénonciation des faits de harcèlement moral n’est pas soumise au régime de cet article. En d’autres termes, une telle enquête n’est pas assimilable à un dispositif permettant de collecter des informations concernant personnellement un salarié à son insu. En conséquence, les juges de la haute cour ont considéré le contenu de l’enquête comme un moyen de preuve licite justifiant le licenciement pour faute grave.

Doit-on en déduire que cette solution se justifie par le fait que les délégués du personnel avaient marqué leur accord pour la poursuite de l’enquête ? Vraisemblablement, il y a lieu de croire que l’accord des délégués du personnel est venu suppléer l’absence d’information de la salariée sur le déroulement de l’enquête en cours.

En effet, aux termes de l’article L. 2312-38 du Code du travail, le comité social et économique (CSE), lorsque l’entreprise en est dotée, doit être informé et consulté préalablement à la décision de mise en œuvre dans l’entreprise des moyens ou des techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés. L’article L. 2312-59 du même texte ajoute que les membres de la délégation du personnel au CSE disposent d’une procédure d’alerte en cas d’atteinte aux droits des personnes qui peut résulter de faits de harcèlement sexuel ou moral.

Dans le cas d’espèce, les délégués du personnel avaient non seulement déclenché la procédure d’alerte, mais en plus, ils avaient donné leur aval à la poursuite de l’enquête à l’insu de la salariée mise en cause qui n’avait été ni prévenue de l’existence de celle-ci, ni auditionnée au cours de celle-ci. Cette enquête confiée à une entreprise extérieure avait donc été validée par les représentants du personnel. Ceux-ci avaient en quelque sorte conféré une certaine légitimité – et a fortiori – un caractère loyal à la poursuite de cet audit.

Selon la décision rendue par la Cour de cassation dans cette affaire, l’employeur peut désormais diligenter une enquête contre un salarié en cas de dénonciation des faits de harcèlement moral, sans l’en informer, ni même entendre ses explications. Dès lors, on peut se demander si la solution aurait été différente si les délégués du personnel n’avaient pas donné leur accord pour la poursuite de cette enquête ?

En tout cas, cette interrogation fait partie des zones d’ombre de cette décision qui entraîne un rétrécissement du champ d’application de l’article L. 1222-4 du Code du travail et une tribulation supplémentaire pour le principe de la loyauté de la preuve.

II – Le rétrécissement du champ d’application de l’article L. 1222-4 du Code du travail et les tribulations du principe de la loyauté des preuves

Dans sa décision du 17 mars 2021, la chambre sociale de la Cour de cassation estime que la cour d’appel de Paris avait fait une fausse application de l’article L. 1222-4 du Code du travail et du principe de loyauté de la preuve. Dans cette décision, la haute cour se contente d’affirmer qu’« une enquête effectuée au sein d’une entreprise à la suite de la dénonciation de faits de harcèlement moral n’est pas soumise aux dispositions de l’article L. 1222-4 du Code du travail et ne constitue pas une preuve déloyale comme issue d’un procédé clandestin de surveillance de l’activité du salarié ». Ce qu’elle n’explique pas en revanche dans sa motivation, c’est pourquoi l’article L. 1222-4 ne serait pas applicable.

Ce qui amène à penser que cette exclusion de l’application de l’article L. 1222-4 du Code du travail en cas de harcèlement moral tient à la spécificité de l’enquête conduite en pareille circonstance pour une meilleure riposte face à ce fléau social (A). Cependant, ce rétrécissement du domaine d’application de l’article L. 1222-4 du Code du travail n’a pas que des avantages. Comme inconvénients, cet arrêt pose la question de la nécessité du caractère contradictoire de l’enquête. Ce qui conduit à accentuer les tribulations du principe de la loyauté des preuves (B).

A – Un rétrécissement du champ d’application de l’article L. 1222-4 tenant à la spécificité de l’enquête conduite pour harcèlement moral

Une tentative d’explication de la solution retenue par l’arrêt commenté réside davantage du côté de la spécificité de l’enquête conduite en cas de harcèlement moral. Les spécificités du droit du harcèlement moral justifient que des règles spécifiques soient adoptées en matière d’administration de la preuve. De ce point de vue, la décision rendue par l’arrêt du 17 mars 2021 présente plusieurs avantages. D’une part, le caractère secret de l’enquête menée en cas de harcèlement moral permet une protection accrue du salarié qui dénonce et une sanction efficace du salarié harceleur (1). D’autre part, il facilite la tâche de l’employeur dans l’administration de la preuve du harcèlement moral (2).

1 – Un rétrécissement tendant à une protection accrue du salarié dénonciateur et une sanction efficace du salarié harceleur

Le sens de l’arrêt du 17 mars 2021 paraît compréhensible si on prend en compte l’impératif de protection du salarié qui dénonce les faits de harcèlement moral. Selon la doctrine, la décision mérite d’être saluée « en ce qu’elle témoigne d’un certain pragmatisme du juge »14. Compte tenu des enjeux, les mesures prises pour prévenir ou réprimer le harcèlement moral échappent désormais à l’article L. 1222-4.

En effet, informer le salarié présumé harceleur qu’il est visé directement ou indirectement par une enquête interne pourrait entraîner chez lui de vives réactions, voire des représailles pouvant se caractériser par des mesures de rétorsion ou bien une recrudescence des agissements fautifs.

Il est indéniable qu’une audition du salarié présumé harceleur impliquerait nécessairement qu’il ait connaissance de l’enquête en cours. Cette connaissance entre naturellement en contradiction avec l’impératif de protection du salarié qui est victime et/ou qui dénonce les faits de harcèlement.

Il apparaît donc clairement que la spécificité du harcèlement qui entraîne un rétrécissement du champ d’application de l’article L. 1222-4 du Code du travail, conduit in fine à une protection du salarié dénonciateur et à une sanction efficace du salarié harceleur. La solution de la chambre sociale de la Cour de cassation comporte également d’autres avantages pour l’employeur au rang desquels une souplesse accrue dans la réalisation des enquêtes internes et dans l’administration de la preuve du harcèlement.

2 – Un rétrécissement tendant à la simplification de la tâche de l’employeur dans l’administration de la preuve du harcèlement moral

Par l’arrêt du 17 mars 2021, la Cour de cassation a simplifié la tâche de l’employeur sur qui pèse une obligation de sécurité et qui a envers les salariés une obligation de prévention des risques psychosociaux. Un auteur affirme à ce sujet que « la Cour de cassation semble reconnaître que l’employeur est aussi bien placé qu’un juge pour décider s’il y a, ou non, harcèlement. On ne peut lui demander d’être efficace tout en lui imposant d’abattre ses cartes avant toute investigation. C’est la conclusion pragmatique à laquelle sont arrivés les hauts magistrats dans le présent arrêt »15. Parmi les réactions que l’employeur peut avoir à la suite de la dénonciation des faits de harcèlement, figure celle de diligenter une enquête, dont il sait désormais qu’il n’a pas à informer le salarié harceleur.

Bien que louable, cette décision accentue les tribulations du principe de la loyauté de la preuve.

B – Les tribulations du principe de la loyauté dans l’administration de la preuve

Le principe de la loyauté de la preuve posé par l’article L. 1222-4 du Code du travail semble clair, mais la jurisprudence qui l’interprète fourmille d’exceptions permettant parfois de passer outre. Comme l’affirme la doctrine, « s’il ne s’agissait que d’exceptions, il serait encore aisé d’en faire la liste et d’essayer d’en tirer des principes, mais hélas, les décisions de la haute juridiction ne sont pas exemptes de contradiction »16.

En effet, l’on assiste de nos jours à une application à géométrie variable du principe de la loyauté de la preuve (1), avec tous les risques de dérive liés au caractère non-contradictoire de la preuve du harcèlement moral (2).

1 – Une application à géométrie variable du principe de la loyauté de la preuve

Depuis plusieurs années, la jurisprudence relativise énormément le principe de la loyauté des preuves, notamment lorsque les parties se sont procuré les éléments de preuve de manière illicite. Par l’arrêt du 17 mars 2021, la chambre sociale « affine » davantage sa jurisprudence sur la preuve des faits de harcèlement dans l’entreprise17. Désormais, le principe de la loyauté des preuves s’applique au cas par cas.

En matière pénale, la chambre criminelle admet depuis longtemps l’administration de la preuve au moyen des systèmes de surveillance mis en place à l’insu du salarié, lorsqu’ils ont pour but de prouver une infraction paraissant probable. Ainsi, à propos d’enregistrements pris par une caméra dissimulée dans une pharmacie et qui avaient permis de prouver des détournements de sommes, elle déclare qu’« aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d’écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale ; (…) il leur appartient seulement en application de l’article 427 du Code de procédure pénale, d’en apprécier la valeur probante »18.

Dans le même sens, la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) dans sa décision du 17 octobre 201919 avait jugé qu’un employeur ayant eu des soupçons raisonnables quant à des irrégularités graves (vol) commises par des employés dans l’entreprise, au vu de l’ampleur des manques constatés et en présence de justifications sérieuses, avait pu valablement mettre en place une vidéosurveillance secrète (donc sans en informer les intéressés), sans commettre de violation des articles 6 (admission comme preuve des enregistrements) et 8 (droit au respect de la vie privée) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.

En matière civile, la jurisprudence s’efforce de concilier le principe de la loyauté de la preuve avec le principe du respect de la vie privée. Dans les procédures de divorce par exemple, l’administration de la preuve est réglée par les articles 259 et 259-1 du Code civil. Le premier texte rappelle le principe de liberté de la preuve, tandis que le second a trait à la limite (la loyauté), l’obtention d’une preuve par violence ou par fraude ne pouvant être versée aux débats. Selon ces textes, « en matière de divorce, la preuve se fait par tous moyens ; […] le juge ne peut écarter des débats un élément de preuve que s’il a été obtenu par violence ou fraude ». Ainsi, dans une espèce tranchée par la première chambre civile de la Cour de cassation le 17 juin 2009, le juge avait déclaré que les minimessages, dits SMS, captés par l’épouse sur le téléphone portable professionnel de son époux étaient recevables par le tribunal, car il n’était pas démontré qu’elle les avait constatés par violence ou par fraude20.

En matière sociale enfin, après la jurisprudence Neocel du 20 novembre 199121, le législateur avait adopté la loi du 31 décembre 199222 qui a consacré le principe selon lequel, « aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à la connaissance du salarié ou du candidat à un emploi »23. Ce principe est aujourd’hui consacré à l’article L. 1222-4 du Code du travail et la Cour de cassation a jusque-là estimé que toute enquête concernant un salarié devait être soumise à cette disposition. Ainsi, le recueil de toute donnée en méconnaissance de cette disposition était jusque-là illicite et ne pouvait être fourni comme élément de preuve en justice.

Néanmoins, la jurisprudence opérait quelques nuances dans l’application de cette disposition en distinguant selon que l’enquête était réalisée par les services RH et cadres de l’entreprise ou, au contraire, confiée à une entreprise externe.

Dans le premier cas, l’employeur n’était pas tenu d’informer le salarié, le pouvoir de contrôle relevant des prérogatives normales de l’employeur qui a le droit et même le pouvoir de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps et sur le lieu du travail ; seul l’emploi d’un procédé clandestin de surveillance est illicite24. Ainsi, la jurisprudence a affirmé à plusieurs reprises que « ne constitue pas un mode de preuve illicite, même en l’absence d’information préalable du salarié, la simple surveillance de ce dernier sur les lieux du travail par son supérieur hiérarchique »25. C’est dans le même sens que s’est prononcée la Cour de cassation dans son arrêt du 5 novembre 2014 en décidant que « le contrôle de l’activité d’un salarié, au temps et au lieu de travail, par un service interne à l’entreprise chargé de cette mission ne constitue pas, en soi, même en l’absence d’information préalable du salarié, un mode de preuve illicite »26.

La justification de ces décisions tient dans le fait que « le salarié ne peut ignorer qu’un service interne est chargé de contrôler son activité, peu importent ensuite les outils que ce service utilise pour accomplir sa mission, du moment que ses vérifications restent strictement cantonnées à la sphère professionnelle »27. Autrement dit, le salarié a nécessairement connaissance du fait que son travail fera l’objet d’un contrôle de la part de l’employeur.

Dans le second cas (lorsque l’enquête a été réalisée par une entreprise externe), l’information préalable du salarié était requise28. À défaut d’information préalable, il devait au moins être associé à l’enquête comme l’indique l’arrêt de la chambre sociale du 26 janvier 2016. Selon cette décision, « un audit des fonctions d’un salarié ne constitue pas un élément de preuve obtenu par un moyen illicite, même si le salarié concerné n’a pas été préalablement informé de la mission d’audit de ses fonctions, confiée par l’employeur à une société extérieure, dès lors qu’il n’a pas été tenu à l’écart des travaux réalisés par ce prestataire dans les locaux de l’entreprise »29.

À défaut d’être associé à l’enquête, il fallait à tout le moins que le rapport définitif ait répondu à toutes les contestations émises par celui-ci30. Ainsi, dans une affaire où « l’employeur avait fait suivre par un détective privé le salarié, donc à l’insu de celui-ci, la cour d’appel a décidé, à bon droit, que les comptes rendus de filature constituaient un moyen de preuve illicite »31.

Se fondant sur cette jurisprudence constante, on comprend pourquoi, « pour écarter le compte-rendu de l’enquête confiée par l’employeur à un organisme extérieur sur les faits reprochés à la salariée, la cour d’appel a retenu que celle-ci n’avait [été] ni informée de la mise en œuvre de cette enquête, ni entendue dans le cadre de celle-ci, de sorte que le moyen de preuve invoqué se heurtait à l’obligation de loyauté et était illicite »32. Malheureusement, cet arrêt de la cour d’appel de Paris du 26 septembre 2018 a été cassé par la chambre sociale de la Cour de cassation dans sa décision du 17 mars 2021 qui invite ainsi à une nouvelle grille de lecture de l’article L. 1222-4 du Code du travail. La solution abandonnerait ainsi la distinction opérée en 201633, car « l’enquête confiée par l’employeur à un organisme extérieur » n’en est pas moins une enquête effectuée « au sein d’une entreprise », c’est-à-dire une enquête interne. Qu’elle soit directement diligentée par l’employeur ou confiée par lui à un prestataire externe, elle obéit désormais à un régime identique34.

En effet, il convient désormais d’opérer une nouvelle distinction lorsque l’enquête menée contre le salarié concerne le harcèlement moral. Dans cette hypothèse, l’article L. 1222-4 du Code du travail doit tout simplement être écarté, l’enquête pouvant être menée à l’insu du salarié en cas de harcèlement moral.

2 – Les risques de dérives liées au caractère non contradictoire de la preuve du harcèlement moral

L’arrêt du 17 mars 2021 ne tarit pas les débats relatifs à sa valeur probatoire. Le rapport d’enquête, parce qu’il recueille des témoignages relatifs à la personne accusée de faits de harcèlement, pourrait s’apparenter à une collecte d’informations personnelles sur cette dernière. En effet, cette décision paraît critiquable, car « admettre qu’on lui oppose à cette occasion, sans l’en avertir, un audit externe, réalisé par des experts, reviendrait à consacrer en quelque sorte l’inégalité des armes »35.

La seule possibilité qui reste offerte au salarié qui désire contester les accusations de harcèlement moral, contenues dans un rapport d’audit mené à son insu, c’est d’attendre le moment de l’entretien préalable au licenciement pour exercer ses droits de la défense. En effet, l’application du droit disciplinaire offre la possibilité au salarié de s’expliquer à l’occasion de l’entretien préalable et le rapport litigieux sera, en tout état de cause, soumis à une discussion contradictoire devant le juge36.

Cependant, si on sait qu’à ce stade, son sort n’est théoriquement pas scellé, il prendra bien souvent une tournure peu favorable37, surtout lorsqu’on sait que la lettre convoquant le salarié à l’entretien préalable au licenciement n’a pas à l’avertir des éléments recueillis contre lui. Ce qui fait dire à Marie Peyronnet que « le droit du licenciement ignore le principe de l’égalité des armes. Ce que jusqu’à présent le juge n’admettait pas en exigeant, a minima, d’informer le salarié de l’enquête le concernant »38.

Si dans l’arrêt du 17 mars 2021 la Cour de cassation fait preuve de souplesse dans la recevabilité du rapport d’enquête en admettant que l’auteur présumé des faits de harcèlement ne soit ni entendu, ni informé, l’employeur ne doit pas pour autant en abuser. Il lui est en effet proscrit le stratagème39 et l’incursion dans la sphère dépassant l’activité purement professionnelle. Car si très souvent la mise en place par l’employeur des dispositifs de surveillance et d’enquête dans l’entreprise répond à des exigences de sécurité, le risque que cette finalité soit détournée afin de satisfaire des objectifs moins avouables n’est pas tout à fait à exclure40. C’est la raison pour laquelle, la protection du salarié mis en cause contre la diffamation a été rappelée par la Cour de cassation, qui a circonscrit l’étendue de la diffusion des accusations aux seules personnes en charge d’appliquer les dispositions du Code du travail au sein de l’entreprise, ou à son employeur41.

En un mot comme en mille, attention à la « barbouzerie » et aux risques de diffamation contre les salariés suspectés de harcèlement.

Notes de bas de pages

  • 1.
    V. l’accord-cadre européen du 15 décembre 2006 sur le harcèlement et la violence au travail.
  • 2.
    V. ANI, 26 mars 2010, transposant l’accord européen du 15 décembre 2006 sur le harcèlement et la violence au travail, BOCC n° 2010/21, 19 juin 2010, p. 59-67.
  • 3.
    V. C. trav., art. L. 1152-1.
  • 4.
    V. C. pén., art. 222-33-2.
  • 5.
    V. C. trav., art. L. 1152-1.
  • 6.
    V. lettre de la chambre sociale, n° 9, mars-avr. 2021, p. 22.
  • 7.
    Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-70902 : JCP S 2011, 1463, note C. Leborgne-Ingelaere ; RDT 2011, p. 576 et s., note P. Adam –Cass. soc., 27 nov. 2019, n° 18-10551 : JCP S 2020, 1011, note V. Armillei.
  • 8.
    Cass. soc., 27 nov. 2019, n° 18-10551 : JCP S 2020, 1011, note V. Armillei.
  • 9.
    Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-70902 ; CA Nancy, 14 sept. 2007, n° 06/02583.
  • 10.
    CA Toulouse, 23 août 2007, n° 06/00293.
  • 11.
    Cass. soc., 21 juin 2006, n° 05-43914.
  • 12.
    Cass. soc., 1er juin 2016, n° 14-19702 : SSL,n° 1726, p. 11 et s., entretien P.-Y. Verkindt.
  • 13.
    Cass. soc., 1er juin 2016, n° 14-19702 : JSL, n° 413-2.
  • 14.
    P. Lagesse et V. Armillei, « Enquête interne en cas de harcèlement : de nouvelles marges de manœuvre pour les entreprises ? », SSL, n° 1949, p. 9.
  • 15.
    M. Hautefort, « Comment conjuguer répression du harcèlement et loyauté de la preuve ? », JSL, n° 518, p. 4.
  • 16.
    M. Hautefort, « Comment conjuguer répression du harcèlement et loyauté de la preuve ? », JSL, n° 518, p. 4.
  • 17.
    V. Lettre de la chambre sociale, n° 9, mars-avr. 2021, p. 22.
  • 18.
    Cass. crim., 11 juin 2002, n° 01-85559 : D. 2002,p. 2657 ;D. 2003,p. 1309, chron. L. Collet-Askri ; RSC 2002, p. 879, obs. J.-F. Renucci ; RTD civ. 2002, p. 498, obs. J. Mestre et B. Fages.
  • 19.
    V. CEDH, gde ch., 17 oct. 2019, nos 1874/13 et 8567/13, López Ribalda et a. c/ Espagne.
  • 20.
    Cass. 1re civ., 17 juin 2009, n° 07-21796.
  • 21.
    Cass. soc., 20 nov. 1991, n° 88-43120, Neocel : Bull. civ. V, n° 519.
  • 22.
    V. L. n° 92-1446, 31 déc. 1992, relative à l’emploi, au développement du travail à temps partiel et à l’assurance chômage : JO n° 1, 1er janv. 1993.
  • 23.
    V. l’article 26 de la loi du 31 décembre 1992 ci-dessus citée, à l’époque sous le numéro L. 121-8 du Code du travail.
  • 24.
    Cass. soc., 14 mars 2000, n° 98-42090 ; Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 11-30266.
  • 25.
    Cass. soc., 26 avr. 2006, n° 04-43582 : D. 2006, p. 1330, obs. E. Chevrier.
  • 26.
    Cass. soc., 5 nov. 2014, n° 13-18427 : Dalloz actualité, 20 nov. 2014, obs. M. Peyronnet ; D. 2014,p. 2308 ;D. 2015,p. 829, obs. J. Porta et P. Lokiec ; Dr. soc. 2015, p. 81, obs. D. Boulmier ; JT 2014, p. 11, obs. D. Rieubon.
  • 27.
    Cass. soc., 26 janv. 2016, n° 14-19002, visant une responsable administrative licenciée à la suite d’un audit réalisé par un cabinet extérieur, audit dont elle ignorait la finalité mais auquel elle avait participé.
  • 28.
    Cass. soc., 15 mai 2001, n° 99-42219 : D. 2001,p. 3015, obs. T. Aubert-Monpeyssen.
  • 29.
    V. Cass. soc., 26 janv. 2016, n° 14-19002, P : Dalloz actualité, 8 févr. 2016, obs. M. Peyronnet ; D. 2016, p. 807, obs. P. Lokiec et J. Porta ; RJS 4/16, n° 226 ; Gaz. Pal. 29 mars 2016, n° 261p9, p. 81, note C. Frouin ; JCP S 2016, 1141, obs. L. Dauxerre.
  • 30.
    V. Cass. soc., 28 févr. 2018, n° 16-19934, NP.
  • 31.
    Cass. soc., 22 mai 1995, n° 93-44078 ; dans le même sens, Cass. soc., 26 nov. 2002, n° 00-42401 : JSL, n° 114-2.
  • 32.
    Cass. soc., 17 mars 2021, n° 18-25597.
  • 33.
    Cass. soc., 26 janv. 2016, n° 14-19002.
  • 34.
    P. Lagesse et V. Armillei, « Enquête interne en cas de harcèlement : de nouvelles marges de manœuvre pour les entreprises ? », SSL, n° 1949, p. 9.
  • 35.
    M. Peyronnet, « Une enquête secrète sur des faits de harcèlement n’est pas un mode de preuve déloyal », obs. sous Cass. soc., 17 mars 2021, n° 18-25597, FS-PI : Dalloz actualité, 30 mars 2021.
  • 36.
    Le juge n’étant pas lié par les conclusions des enquêteurs, il importe que les investigations soient diligentées de façon à emporter sa conviction. Rappr. CA Colmar, 14 janv. 2014, n° 12/03069 ; CA Paris, 29 août 2018, n° 16/13810.
  • 37.
    F. Chhum et C. Chardes, « Enquête externe secrète et harcèlement moral : mode de preuve non déloyal », https://lext.so/YCI0nG, consulté le 26 août 2021.
  • 38.
    Marie Peyronnet affirme que « le salarié peut être valablement convoqué à un entretien préalable à un licenciement en ignorant tout des griefs qui vont lui être opposés ». V. M. Peyronnet, « Une enquête secrète sur des faits de harcèlement n’est pas un mode de preuve déloyal », Dalloz actualité, 30 mars 2021.
  • 39.
    Cass. soc., 18 mars 2008, n° 06-45093 : JSL, n° 232-3.
  • 40.
    F. Muller, « Conditions de validité de la vidéosurveillance en entreprise. Le salarié doit être préalablement informé de l’existence de caméras de surveillance dans l’entreprise », 18 janv. 2020, https://lext.so/_bGJkF.
  • 41.
    Cass. crim., 26 nov. 2019, n° 19-80360.
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