A – La désorganisation de l’entreprise

Dans ce domaine les solutions sont maintenant acquises.

B – La nature du remplacement définitif

Pour sa validité, le licenciement d’un salarié en raison de son absence prolongée pour maladie exige aussi son remplacement définitif, ce qui ne peut s’entendre que de l’embauche d’un nouveau salarié en contrat de travail à durée indéterminée33, ce qui exclut le recours à un stagiaire34, un sous-traitant, un intérimaire ou un contrat à durée déterminée35 ou la possibilité pour l’employeur de recourir à une entreprise de prestation de services36.

Si l’employeur est en mesure de pallier l’absence du salarié par l’embauche temporaire d’un salarié ou par une nouvelle organisation et/ou répartition du travail, le remplacement du salarié ne peut pas être considéré comme nécessaire et son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse37.

Certaines conventions collectives prévoient à la charge de l’employeur une obligation de maintien des effectifs38 qui, si elle n’est pas respectée, ne permet pas de justifier le licenciement39. Passée l’éventuelle garantie conventionnelle de maintien dans l’emploi au cours de laquelle le contrat ne peut être rompu40, la réunion de ces conditions permet à l’employeur d’envisager la rupture du contrat du salarié dont le remplacement était nécessaire. Le remplacement définitif s’entend de l’embauche d’un autre salarié, c’est la raison pour laquelle les magistrats exigent que le remplacement du salarié soit effectif, définitif et total.

Ainsi, si l’employeur entend pourvoir le poste laissé vacant par le salarié malade en recourant à une promotion interne, il doit démontrer que le salarié promu a lui-même été remplacé41. Le contrat du salarié nouvellement embauché doit correspondre au même volume horaire de travail que son prédécesseur, faute de quoi cela dissimulerait un motif économique42. Il en résulte que les juges cantonnent la notion de remplacement définitif à l’embauche d’un salarié par un contrat à durée indéterminée43. La nature de ce remplacement est interprétée de manière stricte. L’entrepreneur doit démontrer que les absences pour maladie du salarié que l’on souhaite licencier perturbent l’entreprise au point que cette mesure devient indispensable à la continuité du fonctionnement de celle-ci. Il doit faire la démonstration de l’impossibilité de pallier l’absence du salarié par une solution provisoire, telle que le recours à un intérimaire44 ou à un salarié sous contrat à durée déterminée45. Le remplacement, pour être justifié, doit se faire dans un délai rapproché du licenciement46 et pour un temps de travail équivalent47, par autre salarié en contrat de travail à durée indéterminée48. Lorsque l’engagement provisoire d’un salarié, par exemple par la conclusion d’un contrat précaire, qui démontre l’absence de nécessité d’un remplacement définitif, s’avère suffisant, le licenciement est illicite et donc nul49. Mais la possibilité pour l’employeur de procéder à un remplacement en cascade est admise50, et peut être considérée comme légitime51, car il n’est pas exigé que le salarié recruté pour cause de remplacement définitif occupe exactement le poste du salarié licencié52 à la suite de ces absences pour maladie. Les juges n’admettent pas le remplacement par mutation interne53 lorsqu’il s’accompagne seulement d’un recrutement par contrat à durée déterminée54. Le remplacement « en cascade » n’est donc légitime que s’il est associé au recrutement d’un autre salarié par contrat à durée indéterminée pour combler le poste du remplaçant55, cela n’est donc admis que si cette modalité de remplacement s’effectue à effectif constant56, les juges du fond vérifient si la méthode contractuelle de remplacement retenue a bien un caractère définitif et pas seulement temporaire57. Le rôle du juge est de s’assurer que l’employeur n’invoque pas les difficultés d’organisation occasionnées par l’absence du salarié pour lui permettre de licencier un salarié en raison de son état de santé.

Les choses paraissaient simples. Le salarié dont la maladie se prolongeait était relativement protégé contre son licenciement qui pouvait néanmoins intervenir si son absence perturbait gravement le fonctionnement de l’entreprise. Il est aussi nécessaire, comme le précise la présente décision, de tenir compte de la cause de la maladie qui explique les absences du salarié qui peut, par exemple, être le harcèlement dont le salarié est victime, et dont l’auteur peut être l’employeur ce qui le prive de la possibilité de licencier le salarié. Ce qui est une conséquence très lourde pour lui mais légitimée par la nécessaire protection des victimes de harcèlement moral. Ce qui amène à se pencher sur les rapports existants entre harcèlement et licenciement (II).

A – Les conséquences d’un licenciement dont la cause est un harcèlement

Le licenciement d’un salarié victime de faits de harcèlement moral59 ou qui les a dénoncés60 est nul61.

La barémisation des indemnités de licenciement est de nature à singulièrement réduire les indemnités dont pourrait bénéficier le salarié licencié, sauf si celui-ci peut se prévaloir d’un licenciement causé par des faits de harcèlement62. Encore faut-il qu’il les ait expressément qualifiés de harcèlement moral63 et si ces faits lui ont causé une maladie, il doit l’établir pour permettre aux juges d’en tirer les conséquences. Pour la qualification de ces faits, les juges ont un moment semblé vouloir être très rigoureux, voire rigoristes64. La présente décision va cependant dans un sens plus réaliste en ce qui concerne l’obligation à la charge de la victime, qui demeure, de qualifier, pour caractériser la situation de harcèlement de la victime65, ce qui compte tenu de la situation dans certaines entreprises paraît bien nécessaire, y compris lorsqu’il s’agit pour la victime de donner aux juges les éléments permettant d’en déterminer l’auteur, de lui infliger la sanction adéquate et d’avoir les éléments pour vérifier le lien de causalité entre le harcèlement et la maladie prolongée du salarié.

La qualification de harcèlement repose sur la combinaison de différents critères, sous le contrôle de la Cour de cassation66, qui sont de nature à caractériser l’existence d’une situation de harcèlement moral67. Il faut pouvoir invoquer et justifier de la répétition des faits de conduite abusive : gestes, paroles, comportement, attitude, qui portent atteinte, par leur répétition, ou leur systématisation, à la dignité68, à la santé69 ou à l’intégrité physique ou psychique d’une personne, mettant en péril l’emploi de celle-ci, dégradant le climat de travail70 ou produisant une dégradation des conditions de travail71, ce qui peut même produire une maladie qui peut être prolongée au point d’entraîner des arrêts de travail plus ou moins nombreux et/ou plus ou moins longs, empêchant alors le salarié de fournir la prestation de travail objet du contrat et les juges à en tirer les conséquences logiques en refusant à l’employeur une possibilité de licencier le salarié concerné.

B – Refus de licencier

Pour justifier le licenciement du salarié, l’employeur peut vouloir mettre en avant l’existence des absences prolongées du salarié perturbant le bon fonctionnement de l’entreprise et nécessitant son remplacement définitif. Maintenant, si les juges constatent que les absences du salarié sont la conséquence du harcèlement moral dont il a été l’objet, l’employeur qui en était l’auteur, par application de la règle nemo auditur ne peut s’en prévaloir pour justifier un licenciement.

La sanction paraît lourde mais c’est un bon moyen de lutter contre le harcèlement dans l’entreprise.