Servitude de passage du fait de l’homme et servitude de passage légale ne heurtent pas l’autorité de la chose jugée et le principe de concentration des moyens

A – La servitude conventionnelle de passage ou servitude du fait de l’homme

Servitude continue et discontinue apparente et non apparente : rappel. On définit traditionnellement les servitudes continues comme celles dont l’usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l’homme2. C’est ainsi qu’une servitude d’écoulement de vues est continue. Par ailleurs, les servitudes apparentes s’annoncent par des signes extérieurs tels qu’une fenêtre ou une porte par exemple3.

Distinction entre les servitudes apparentes dans la clause « charges » et les conditions de l’acte de vente : rappel. Aux termes de l’article 1638 du Code civil, si l’héritage vendu se trouve grevé, sans qu’il en ait été fait de déclaration, de servitudes non apparentes, et qu’elles soient de telle importance qu’il y ait lieu de présumer que l’acquéreur n’aurait pas acheté s’il en avait été instruit, il peut demander la résiliation du contrat, s’il ne veut se contenter d’une indemnité. Par un raisonnement a contrario, on en déduit « qu’il n’était pas nécessaire de mentionner les servitudes apparentes dans l’acte de vente de l’immeuble auquel elles se rapportaient »4. C’est ainsi qu’il a été jugé que constitue une servitude apparente « une servitude de passage rendue apparente par une porte aménagée près du puits dans la barrière séparant la propriété vendue du fonds voisin »5.

Servitudes non apparentes ou occultes dans la clause « charges » et conditions de l’acte de vente : rappel. On enseigne traditionnellement que « si la servitude est non apparente ou « occulte » (…) une distinction est à opérer entre les servitudes conventionnelles et légales »6. Il est de pratique notariale constante, en effet, que les servitudes conventionnelles non apparentes doivent être impérativement déclarées dans l’acte de vente7. Sous réserve qu’il ne soit pas porté atteinte à l’ordre public et au droit de propriété privé, la constitution de servitudes du fait de l’homme dite « servitude conventionnelle » est valable. A bien y regarder, en effet, les servitudes du fait de l’homme peuvent être constituées soit par titre, soit par prescription ou par destination du père de famille8.

Domaine propre de la servitude par destination du père de famille (C. civ., art. 692, 693 et 694). Il n’y a destination du père de famille que lorsqu’il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire, et que c’est par lui que les choses ont été mises dans l’état duquel résulte la servitude9. L’article 692 du Code civil dispose que la destination du père de famille vaut titre à l’égard des servitudes continues et apparentes. Le Code civil énonce à l’article 694 que si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude dispose de l’un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d’exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné. Ainsi il a été jugé que la servitude par destination du père de famille est constituée lorsque l’un des deux immeubles appartenant à un propriétaire est aliéné. Elle vaut titre à l’égard des servitudes discontinues s’il existe des signes apparents de servitude et si l’acte de division ne contient aucune stipulation contraire à son maintien10. En somme, pour la jurisprudence, la destination du père de famille vaut titre à l’égard des servitudes discontinues lorsqu’existent, lors de la division du fonds, des signes apparents de servitude et que l’acte de division ne contient aucune stipulation contraire à son maintien, la cour d’appel a violé l’article susvisé11.

Cass. 3e civ., 16 juin 2011, n° 10-18925. En l’espèce, la Cour de cassation rappelle « qu’en application de l’article 1355 du Code civil, il a été jugé que se heurtait à l’autorité de la chose jugée une demande fondée sur une servitude par destination du père de famille, qui, opposant les mêmes parties, tendait, comme la demande originaire pour cause d’enclave, à la reconnaissance d’un droit de passage grevant et profitant aux mêmes parcelles sur un fondement juridique différent, alors que les demandeurs se bornaient à développer des moyens nouveaux qu’il leur appartenait d’invoquer lors de la précédente instance »12. En effet, les parties au litige ont déjà agi en justice sur un autre fondement juridique. Dans l’arrêt du 16 juin 2011 les époux X, prétendant que leur fonds était enclavé, ont assigné M. Y en reconnaissance d’un droit de passage sur son terrain. Ils ont été déboutés de leur demande par un arrêt du 25 mai 2004, devenu irrévocable. Par la suite, ils ont de nouveau assigné M. Y aux fins de voir juger que leur parcelle bénéficiait d’une servitude par destination du père de famille sur le fonds de M. Y et de voir condamner ce dernier au paiement de dommages et intérêts en se prévalant d’un acte notarié du 16 décembre 1895 découvert postérieurement à la première instance établissant, au profit de leurs auteurs, une servitude de passage sur le fonds de leur voisin. La Cour de cassation rejette le pourvoi en estimant que les juges du fond : « (…) ayant constaté que, comme la demande originaire, la demande dont elle était saisie, opposant les mêmes parties, tendait à la reconnaissance d’un droit de passage grevant et profitant aux mêmes parcelles sur un fondement juridique différent, la cour d’appel, qui a relevé que les époux X se bornaient à développer des moyens nouveaux qu’il leur appartenait d’invoquer lors de la précédente instance et développaient une argumentation ne découlant pas de la révélation d’un fait nouveau mais de la lecture d’un acte datant du 16 décembre 1895, en a exactement déduit que leurs demandes se heurtaient à l’autorité de la chose jugée attachée à l’arrêt du 25 mai 2004 ».

B – La servitude de passage pour cause d’enclave : servitude légale

Désenclavement sur le fondement des articles 682 et suivants du Code civil. En l’espèce, « les consorts K. ne demandaient plus une servitude conventionnelle comme dans les instances antérieures, mais un désenclavement sur le fondement des articles 682 et suivants du Code civil, soit une servitude légale, de sorte que, l’avantage recherché étant différent, il n’y avait pas identité d’objet, la cour d’appel en a exactement déduit que leur action était recevable ». En effet, l’article 682 du Code civil permet au propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n’a sur la voie publique aucune issue, ou qu’une issue insuffisante, soit pour l’exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d’opérations de construction ou de lotissement, de réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d’une indemnité proportionnée au dommage qu’il peut occasionner. On soulignera que cette servitude légale peut s’éteindre en cas de cessation de l’état d’enclave car l’article 685-1 du Code civil précise qu’en cas de cessation de l’enclave et quelle que soit la manière dont l’assiette et le mode de la servitude ont été déterminés, le propriétaire du fonds servant peut, à tout moment, invoquer l’extinction de la servitude si la desserte du fonds dominant est assurée dans les conditions de l’article 682. À défaut d’accord amiable, cette disparition est constatée par une décision de justice. Cette règle de la cessation de l’état d’enclave ne s’applique qu’aux servitudes légales13. Cette règle de bon sens se justifie pleinement dès lors que la servitude légale pour cause d’enclave est reconnue par la loi. Il est naturel que la cessation de la servitude ne s’applique parallèlement qu’aux servitudes d’origine légales. En l’espèce, la demande de désenclavement formulée par les consorts K. avait fait l’objet d’une décision définitive leur reconnaissant le bénéfice d’une servitude conventionnelle depuis l’arrêt de rejet rendu par la Cour de cassation le 3 mars 2009. Or la nouvelle demande des consorts K. était dorénavant fondée dans le cadre d’une servitude légale pour cause d’enclave.

Mode d’exercice de la servitude légale de passage pour cause d’enclave : accès piétonnier. Au cas d’espèce, en effet, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a considéré que « le droit de passage conventionnel bénéficiant au fonds […] des consorts K. s’entendait d’un droit de passage piétonnier s’exerçant sur un chemin de 1 mètre de large sur la parcelle […] des consorts B. », et que, par « un arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence en date du 24 septembre 2015, la cour a rejeté les demandes des consorts K., au vu des actes de propriété des 17 mars 1964 et 20 avril 1964, qui ne prévoient qu’un droit de passage à pied ». Au vrai, pour la Cour de cassation, « l’accès par un véhicule correspond à l’usage normal d’un fonds destiné à l’habitation »14. Force est d’en déduire qu’un simple accès piétonnier n’est plus un mode d’exercice normal d’une servitude légale de passage pour cause d’enclave.