Chronique AAI et libertés n° 17 (juillet-décembre 2021)

Publié le 16/08/2022 - mis à jour le 16/08/2022 à 10H48
Chronique
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Après avoir développé les actualités institutionnelles des autorités administratives indépendantes (AAI) faisant état du renforcement de leurs compétences et de leur travail en termes de transparence, communication et pédagogie, en France comme à l’international (I), la chronique abordera l’action des AAI au service de la protection des droits et libertés concernant les personnes vulnérables, les usagers du service public, la lutte contre les discriminations, la crise sanitaire et la santé, le numérique ainsi que les politiques sécuritaires (II).

I – Actualités institutionnelles des AAI

A – Les évolutions institutionnelles des AAI : fusions, réorganisation interne et renforcement des pouvoirs

1 – Agence française de lutte contre le dopage (AFLD) – Renforcement des pouvoirs d’enquête et harmonisation des mesures internationales

La publication, le 14 juin 2021, du rapport de la Cour des comptes sur le renforcement de la lutte contre le dopage, en vue des Jeux olympiques et paralympiques de 2024, a permis de constater que les cinq recommandations formulées avaient déjà majoritairement été mises en œuvre. En effet, l’AFLD a, en 2020, recentré ses contrôles sur les sportifs de haut niveau afin de respecter les exigences de l’agence mondiale antidopage (AMA). Tant le Premier ministre que l’AFLD rappellent en effet le cadre international dans lequel s’inscrivent les prérogatives de l’agence. De la même façon, l’extension des pouvoirs d’enquêtes autonomes de l’AFLD (recommandation n° 5) a pu être réalisée par l’ordonnance du 21 avril 2021, qui permet notamment à l’AFLD de mener des procédures prédisciplinaires et de visiter des domiciles ou locaux professionnels. En outre, la présidente de l’AFLD relève depuis cette ordonnance une « complémentarité (…) entre les différents services enquêteurs (AFLD, gendarmerie, police, douanes, etc.) ».

Le renforcement des pouvoirs d’enquête de l’agence a par ailleurs été étendu, au dernier trimestre 2021, au dopage animal, avec la loi du 30 novembre 2021, qui étend l’ordonnance du 21 avril 2021 aux sports équestres, notamment. De fait, les pouvoirs d’enquête de l’AFLD sont désormais renforcés dans le droit national, permettant une conformité avec le droit international de la lutte antidopage. Par exemple, les enquêteurs de l’agence pourront, après autorisation du procureur de la République, utiliser la technique dite du « coup d’achat » afin de constater une éventuelle infraction, cette technique étant déjà prévue en matière de trafic de stupéfiants à l’article 706-32 du Code de procédure pénale (CPP). Ainsi, les recommandations de la Cour des comptes ont été prises en compte grâce à un corpus législatif significatif, reconnaissant l’importance de la lutte contre le dopage, d’une part, en vue des Jeux olympiques de 2024 et, d’autre part, eu égard aux exigences internationales.

La mise en conformité du droit français avec les exigences de l’AMA et du Code mondial antidopage se poursuit d’un point de vue administratif également. La création du laboratoire antidopage français (LADF), au 1er janvier 2022, acte le transfert du département des analyses de l’AFLD de Châtenay-Malabry vers l’université Paris-Saclay. Ce nouveau laboratoire, intégré « au sein d’un pôle universitaire d’excellence », devient le seul laboratoire français accrédité par l’AMA. Cela permet à l’AFLD de se conformer au standard international des laboratoires de l’AMA visant à uniformiser les mesures en matière de lutte contre le dopage. Ce standard impose que le laboratoire soit une entité séparée de l’organisation antidopage et que cette exigence soit respectée au 1er janvier 2022. La création du LADF permet ainsi la mise en conformité de la lutte antidopage française avec les exigences et standards internationaux, constituant une nouvelle avancée dans l’harmonisation de la lutte internationale contre le dopage.

Zakia Mestari

2 – Fusion du conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) et de la haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI) au sein d’une nouvelle autorité : l’autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM)

Le mariage entre le gendarme de l’audiovisuel (CSA) et le gendarme d’internet (HADOPI), célébré le 1er janvier 2022, résulte de la volonté de rassembler la régulation des communications audiovisuelles et des communications numériques sous une même autorité : l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM).

Les compétences des deux anciennes autorités sont conservées. En effet, l’ARCOM continuera, entre autres, à œuvrer pour la protection des publics en ligne et sur les médias audiovisuels, la défense des créations et des auteurs ainsi que la garantie du pluralisme politique sur les antennes.

À ces missions classiques, l’ARCOM s’est vu confier de nouvelles fonctions, comme la promotion des offres légales culturelles en ligne, l’attention portée au financement de la création par les services de médias audiovisuels à la demande et d’une mission de lutte contre le piratage des manifestations sportives, la haine en ligne, les fake news ou encore l’accès des mineurs à la pornographie en ligne.

Plus surprenant, le législateur a confié à l’ARCOM une mission de promotion de l’environnement par la mise en œuvre de « contrats climats » afin de diminuer les communications commerciales de biens et de services ayant un impact négatif sur l’environnement.

Malgré un nombre croissant de nouvelles missions, le nombre de collaborateurs est resté identique entre l’avant et l’après fusion. On peut tout de même souhaiter à l’ARCOM de mener à bien ses desseins dans une position d’équilibriste entre protection et liberté.

Léo Garcia

3 – L’installation de la commission des sanctions au sein de l’autorité de sûreté nucléaire (ASN)

Afin que les responsables d’activités nucléaires assument leur responsabilité de protection de l’environnement et des personnes, l’arsenal coercitif de l’Autorité de sûreté nucléaire (ASN) s’est vu doté d’une commission des sanctions. Installée après la prise tardive de décrets d’application, cette nouvelle commission, dont l’indépendance a été sécurisée par le législateur, aura la faculté de prononcer des amendes administratives à l’encontre des exploitants d’installations nucléaires de base ou d’équipements sous pression nucléaires ainsi que des responsables d’activités nucléaires réglementées par le Code de la santé publique et de transport de substances radioactives.

Son installation s’inscrit dans un contexte jurisprudentiel qui impose une séparation entre les fonctions de poursuite et d’instruction et la fonction de jugement lorsque celles-ci sont exercées au sein d’une même entité comme l’ASN. La commission des sanctions assurera donc la seule fonction de jugement en prononçant des amendes pouvant aller de 15 000 €, en cas de manquement aux dispositions relatives aux activités du nucléaire de proximitéà 10 millions d’euros pour les installations nucléaires de base. L’ASN estime que la saisine de la commission des sanctions par son collège est pertinente lorsque d’importants enjeux de sûreté, de protection de la population ou de l’environnement sont combinés avec des comportements dilatoires ou imprudents d’un responsable d’activité.

Au cours de son installation, qui a eu lieu le 19 octobre 2021, la commission a élu son président, le conseiller d’État Maurice Méda, et a adopté son règlement intérieur qui a été publié au Journal officiel le 5 novembre dernier. Ce règlement consigne toutes les dispositions relatives au fonctionnement, aux modalités d’instruction des demandes de prononcé d’une amende, de convocation, de déroulement des séances, de délibération, d’incompatibilités et d’obligations de déontologie des membres de la commission.

Léo Garcia

4 – L’année 2020, une année charnière pour le Haut Conseil de l’évaluation de la recherche et de l’enseignement supérieur (Hcéres)

Le collège du Haut Conseil à l’évaluation de la recherche et de l’enseignement supérieur (Hcéres) a adopté, le 31 mai 2021, le rapport d’activité 2020, publié en juin 2021. L’année 2020, marquée par la crise sanitaire et qualifiée d’année charnière par le Hcéres, a imposé aux équipes du haut conseil d’adapter leur mode de fonctionnement aux nouvelles exigences. D’une part, les visites sur site ont dû être remplacées par des visites virtuelles en visioconférence ; d’autre part, la campagne d’évaluation 2020-2021 a dû être réaménagée tout en gardant l’objectif d’accréditer les formations et organismes pour la rentrée 2022 et en respectant le principe de la continuité pédagogique. Enfin, la promulgation de la loi de programmation de la recherche pour les années 2021 à 2030 (lLPR) a apporté des modifications majeures au fonctionnement du Hcéres.

D’abord, la LPR a ajouté aux missions du Hcéres, en ce qui concerne l’évaluation, la charge « d’évaluer les grandes infrastructures de recherche nationales, ainsi que les structures de droit privé recevant des fonds publics destinés à la recherche ou à l’enseignement supérieur ». Cela suppose pour le Hcéres de faire évoluer les mécanismes d’évaluation institutionnelle et, notamment, l’intégration de ses différents départements aux processus d’évaluation afin de mettre davantage en lien les évaluations des organismes de recherche avec celles des établissements ou formations.

En outre, la LPR a doté le Hcéres de la personnalité morale, en lui permettant de devenir une autorité publique indépendante au 1er janvier 2022. Le rapport d’activité 2020, dans le but de préparer le changement de statut, retrace trois trajectoires suivies par le haut conseil. D’abord, sur les systèmes d’information, il semble s’orienter vers un maintien de la relation contractuelle avec la direction du numérique pour l’éducation qui le lie au ministère de l’Éducation nationale et au ministère de l’Enseignement supérieur, de la Recherche et de l’Innovation. Ensuite, sur l’organisation financière, point le plus important du changement de statut, le collège du Hcéres devra voter un budget géré au sein même de l’institution et créer une agence comptable propre. Enfin, en ce qui concerne les ressources humaines, le Hcéres deviendra employeur de plein exercice et devra, ainsi, renforcer ses moyens dévolus à la gestion des ressources humaines.

Zakia Mestari

5 – Renforcement du caractère contraignant des avis de la commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR)

La loi du 30 juillet 2021, relative à la prévention d’actes de terrorisme et au renseignement, suivant ce qui apparaissait déjà dans le projet de loi soumis à avis de la commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR), prévoit, en son article 18, que l’article L. 821-1 du Code de la sécurité intérieure disposera que « lorsque l’autorisation est délivrée après un avis défavorable de la commission (…), le Conseil d’État est immédiatement saisi par le président de la commission (…). La décision d’autorisation du Premier ministre ne peut être exécutée avant que le Conseil d’État ait statué, sauf en cas d’urgence dûment justifiée (…) ». Cette disposition étend le pouvoir de la CNCTR en ce que ses avis deviennent – dans une certaine mesure – contraignants : si l’avis est défavorable, la décision d’autorisation du Premier ministre ne peut être exécutée avant l’intervention du Conseil d’État, permettant ainsi de combiner le contrôle de l’AAI et le contrôle de la juridiction administrative. En revanche, si la loi du 30 juillet 2021 étend les pouvoirs de la CNCTR en généralisant son intervention en amont des décisions du Premier ministre, les avis émis ne deviennent pas pour autant tous contraignants. Ce caractère devra, pour suivre les préconisations de la CNCTR elle-même et mieux encadrer l’atteinte aux libertés, être mis en œuvre dans un futur cadre législatif.

Zakia Mestari

6 – De nouvelles compétences pour le médiateur du livre

La crise sanitaire a permis de révéler le rapport aux livres entretenu par la société. Un sondage réalisé pour le syndicat national de l’édition illustre cette idée par un chiffre important : un tiers des Français se seraient mis à lire davantage pendant les deux confinements. Le placement des librairies sur la liste des commerces « essentiels » par le décret du 25 février 2021 illustre également la place du livre et des librairies dans la société. La loi n° 2021-1901 du 30 décembre 2021, visant à conforter l’économie du livre et à renforcer l’équité et la confiance entre ses acteurs, est ainsi promulguée dans un contexte très favorable à l’industrie et au commerce du livre mais qui explique aussi la nécessité d’un nouveau cadre législatif dans lequel le médiateur du livre trouve une place prépondérante.

D’abord, la loi du 30 décembre 2021 impose, en son article 1er, la distinction claire entre l’offre de livres neufs et celle de livres d’occasion afin de ne pas « laisser penser au public qu’un livre neuf peut être vendu à un prix différent de celui qui a été fixé par l’éditeur ou l’importateur ». Le médiateur du livre se félicite de cette disposition qui suit ce qu’il préconisait dès son rapport d’activité 2016-2017 et qui figurait dans la charte relative au prix du livre du 27 juin 2017.

Ensuite, si l’article 8 de la loi n° 81-766 du 10 août 1981, relative au prix du livre, prévoyait les actions en cessation ou en réparation, l’alinéa 4 de l’article 1er de la loi du 30 décembre 2021 vient y ajouter la conciliation obligatoire préalable du médiateur du livre, ce qui étend largement les pouvoirs de l’autorité.

La loi prend également en compte une éventuelle urgence en complétant l’article 144 de la loi du 17 mars 2014, relative à la consommation, qui prévoit une conciliation obligatoire par le médiateur du livre pour les litiges qui concernent l’application des lois sur le prix du livre papier et le prix du livre numérique. Désormais, cette conciliation peut ne pas être opérée « en cas d’indisponibilité du médiateur du livre entraînant l’organisation de la première réunion de conciliation dans un délai manifestement excessif ». Cette disposition ne remet pas en cause la compétence préjuridictionnelle du médiateur du livre puisqu’elle est strictement conditionnée au caractère d’urgence de la situation.

Enfin, l’article 4 de la loi du 30 décembre 2021 ouvre la saisine du médiateur du livre aux auteurs et aux organisations de défense des auteurs, permettant, pour l’autorité, « d’harmoniser la liste des personnes habilitées à cette saisine avec celle des personnes susceptibles d’engager une action en justice pour faire cesser ou réparer les conséquences d’une infraction à la loi du 10 août 1981 ». Les compétences du médiateur du livre s’en trouvent à la fois étendues et reconnues par un cadre législatif prenant en compte les nouvelles exigences du secteur du livre.

Zakia Mestari

B – Opérations de communication et mise en œuvre des pouvoirs

1 – Campagnes de communication

a – L’ASN a mis en ligne une nouvelle version de son site internet : pédagogie et transparence

À la fin du mois de septembre, l’ASN a mis en ligne une nouvelle version de son site web. L’autorité souhaite ainsi proposer une accessibilité numérique répondant aux différents usagers : professionnels du secteur, chercheurs, citoyens. Plusieurs cheminements sont proposés, avec l’intégration d’une nouvelle carte interactive permettant de visualiser les différents lieux contrôlés. L’accent est aussi mis sur la consultation du public, obligatoire pour certaines décisions réglementaires, proposant un cadre sommaire pour encadrer ces dispositifs participatifs. Enfin, plus discrètement, une fonction essentielle, l’algorithme de recherche, aurait été améliorée pour permettre une meilleure gestion des multiples données mises en ligne par l’ASN.

Cette mise à jour poursuit la politique de transparence et d’information multisupport engagée par l’ASN depuis le début des années 2010.

Paul Ardré

b – Le Défenseur des droits (DDD) fête ses 10 ans

Le DDD a été institué par la loi organique du 29 mars 2011. À l’occasion de son dixième anniversaire, un colloque a été organisé à la Cité des sciences, à Paris. La première partie de cette journée de célébration concernait les jeunes et, notamment, leur orientation, leur entrée dans la vie active et la lutte contre les discriminations. La seconde partie était consacrée à un « cycle de conférences prospectives sur l’état des droits et libertés ». Sans surprise, les prospections imaginées étaient relatives à l’intelligence artificielle et aux bouleversements climatiques. Une conférence intitulée « Lien social et subjectivité » a ainsi donné lieu à d’intéressants développements de Pierre Rosanvallon, décrivant « un nouvel âge du social » à travers des mécanismes de subjectivité. Le DDD est ainsi perçu comme une « plaque tournante » des attentes de la société, face à ceux qui plaident encore pour certaines formes d’universalisme. L’appréhension de ces nouvelles subjectivités ainsi que l’évolution de la technologie promettent ainsi une importante activité pour le DDD.

Jordan Puissant

c – Commission nationale du débat public (CNDP) et méthodes communicationnelles

Dans une tribune publiée dans le journal Le Monde le 24 septembre 2021, Chantal Jouanno, présidente de la CNDP, déclare : « Notre vie démocratique ne se résume pas au temps de l’élection. L’un des acquis majeurs de ces dernières décennies est le droit de toute personne de participer à l’élaboration des décisions ». Dans ce domaine, et depuis sa création1, la CNDP s’est affirmée comme l’institution maîtresse dans la promotion d’une véritable « culture du débat »2 dans le domaine environnemental. Si participer n’est pas décider mais associer à la décision, l’enjeu en termes de légitimité institutionnelle n’en est pas moins décisif3. Discriminations paradoxalement liées à la numérisation des procédures, recul du droit à l’information, augmentation des seuils liant l’obligation d’organisation d’un débat ou encore désintéressement du public sont d’autant de critiques auxquelles la CNDP doit aujourd’hui faire face. Pour y répondre, celle-ci s’est engagée, ces derniers mois, dans une campagne communicationnelle visant à rappeler son implication décisive dans le processus de participation démocratique. Cette politique peut se résumer sous trois versants. Tout d’abord, l’enjeu de proximité et de réflexivité passe nécessairement par une campagne de pédagogie. Un questionnaire interactif, à destination du public et des chefs de projets, a été à ce titre mis en ligne à compter de décembre 2021 afin de rendre plus accessibles les textes juridiques qui régissent le débat public et d’accompagner les intéressés dans leurs démarches de saisine de la CNDP. Ensuite, il s’agit de rappeler l’effectivité des procédures de participation car, selon les chiffres transmis, dans près de 60 % des cas, le débat public contribue à modifier substantiellement les projets. À l’occasion de la conférence du 7 décembre 20214, c’est sur le plan de la « perception du débat public » que l’accent a été mis, via une enquête menée auprès de plus de 1 000 personnes, et dont le résultat semble susciter l’enthousiasme : 68 % des personnes sondées estiment que le débat public est un moyen efficace de transformer la société, dont le taux grimpe à 85 % chez les personnes connaissant la CNDP et à 93 % pour celles qui ont déjà participé à un débat public. Enfin, par son avis rendu à la suite du débat de programmation relatif au nucléaire5, cette dernière a prouvé que le débat public n’était pas réservé aux initiés mais que, sur un sujet aussi sensible qui « interroge autant la transition écologique que la démocratie », celui-ci touche et se doit désormais d’impliquer la société civile dans son ensemble. Il est d’ailleurs fort à parier que, pour la CNDP, cet effort de dissipation des idées reçues ne s’arrêtera pas là ; c’est là une exigence pour la démocratie et l’œuvre à réaliser qui est la sienne.

Julien Marguin

2 – Les pouvoirs de contrôle, d’évaluation et de sanction

a – Le CSA, la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) et les règles applicables à la campagne présidentielle

Le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) s’est prononcé dès le 8 septembre 2021 sur les temps de parole des acteurs du débat politique national. Son collège a « décidé de demander aux médias audiovisuels de décompter les interventions d’Éric Zemmour portant sur le débat politique national » au regard de la loi du 30 septembre 1986, relative à la liberté de communication garantissant le pluralisme, et au motif qu’il s’agissait d’« un acteur du débat politique national ». Cette décision précède de plusieurs semaines la déclaration de candidature d’Éric Zemmour à l’élection présidentielle de 2022, le 30 novembre 2021, et fait entrer le CSA dans la période de campagne électorale.

C’est surtout par sa recommandation du 6 octobre 2021 aux services de communication audiovisuelle en vue de l’élection du président de la République que le CSA ouvre la campagne électorale. Cette recommandation vise à encadrer celle-ci et à en préciser les règles. Elle opère plusieurs distinctions afin de clarifier les acteurs de la campagne électorale et énonce les règles applicables au relevé des temps de parole.

D’abord, si la campagne électorale officielle ne débute que le 28 mars 2022, soit le deuxième lundi précédant le premier tour de scrutin, il est évident qu’une campagne officieuse commence plusieurs mois avant. Le CSA instaure alors deux périodes : une première du 1er janvier au 7 mars 2022 et une seconde du 8 mars au 27 mars 2022. La première période de campagne implique une distinction à établir entre le candidat déclaré et le candidat présumé. Néanmoins, la seconde période ne reconnaîtra comme candidat que ceux mentionnés sur la liste établie par le Conseil constitutionnel. Le CSA précise également la notion de soutien d’un candidat qui est « toute personne qui appelle explicitement à voter en faveur d’un candidat ».

Ces distinctions permettent de clarifier les règles applicables au relevé des temps de parole et des temps d’antenne des différents acteurs de la campagne. Ces temps doivent tous être comptabilisés, même en présence d’un candidat déclaré ou présumé investi de fonctions publiques. De même, concernant le président de la République, s’il est candidat déclaré ou présumé, seules les interventions « qui relèvent de l’exercice de sa charge » peuvent être exclues du décompte. En résumé, si les interventions « contribuent à dresser un bilan de l’action passée ou si elles exposent les éléments d’un programme », elles doivent être comptabilisées, quelles que soient les fonctions actuelles du candidat déclaré ou présumé. Le CSA vient d’ailleurs élargir l’application de la loi du 6 novembre 1962 en demandant que les candidats déclarés ou présumés dès la première période « bénéficient d’une présentation et d’un accès équitables à l’antenne », comme la loi l’impose pour la seconde période de la précampagne. La recommandation du CSA à ce propos peut ainsi être considérée comme une incitation pour le législateur à prendre acte de cette première période de précampagne et à venir l’encadrer. Le CSA établit également, dans sa recommandation, la liste des éditeurs devant lui transmettre le relevé des temps de parole des candidats et de leurs soutiens ainsi que les périodes concernées et les dates de transmission des relevés. Le CSA affirme ainsi la vigilance dont fera preuve l’ARCOM au sujet du pluralisme, dans la lignée de ce qu’il avait établi, notamment en mettant en garde, le 27 août 2021, la chaîne CNEWS contre l’absence de différents points de vue sur les plateaux.

La campagne électorale de 2022 va nécessairement impliquer une activité importante de l’ARCOM mais également de la HATVP à laquelle doivent être transmises les déclarations de situation patrimoniale et les déclarations d’intérêts des candidats. La HATVP a d’ailleurs publié, le 15 décembre 2021, son avis sur la variation de patrimoine du président de la République puisque ce dernier devait adresser, au Conseil constitutionnel, sa déclaration de situation patrimoniale de fin de mandat avant le 13 décembre 2021. Par une délibération du 14 décembre 2021, la HATVP a constaté que « l’évolution du patrimoine de Monsieur Macron ne présent[ait] pas de caractère anormal » et que cette variation « n’appel[ait] pas d’observation ». La campagne pour l’élection du président de la République est donc strictement encadrée par le Conseil constitutionnel et les AAI. Ces dernières permettent d’ailleurs également l’encadrement des périodes en dehors de la campagne officielle, dans un objectif de garantie du pluralisme et du débat démocratique.

Zakia Mestari

b – Autorité de la concurrence (AC) : une lourde sanction pour Google

À l’occasion d’une décision spectaculaire du 12 juillet 2021, l’Autorité de la concurrence a infligé à Google une lourde sanction pour non-respect des injonctions qui leur avaient été précédemment adressées, dans le cadre de sa décision de mesures conservatoires d’avril 2020, notamment de négocier de bonne foi, avec les agences et les éditeurs de presse, les conditions d’exploitation des droits voisins que ceux-ci détiennent sur leurs productions.

Non-respect des injonctions. Après avoir procédé à une étude précise du comportement des sociétés Google au regard des six précédentes injonctions, l’AC constate, tout d’abord, que les différentes pratiques de Google étaient constitutives d’un manquement à l’obligation de négociation de bonne foi. Plus encore, elle observe un déplacement de la négociation des droits voisins au titre des utilisations actuelles de contenus protégés vers un nouveau service. Par ailleurs, s’agissant de la méthode de valorisation des droits voisins afférents à l’utilisation actuelle des contenus de presse, l’institution fait état de « l’impossibilité, pour les éditeurs et agences de presse, de contrôler le montant, voire l’existence même de la rémunération au titre des utilisations actuelles de contenus protégés ». C’est pourquoi elle finit par dénoncer le refus de Google de négocier avec les éditeurs de presse ne disposant pas d’une certification d’information politique générale ainsi qu’avec les agences de presse. En outre, elle relève le manquement à « l’obligation, pour les services de communication au public en ligne, de communiquer aux éditeurs et agences de presse les informations, prévues à l’article L. 218-4 du CPI », concernant les « utilisations des publications (…) ainsi que tous les autres éléments d’information nécessaires à une évaluation transparente de la rémunération » due « et de sa répartition ». Enfin, l’AC souligne la violation du « principe de neutralité des négociations relatives aux droits voisins et de leur issue sur toute autre relation économique qu’entretiendrait Google avec les éditeurs et agences de presse ». Elle reproche, effectivement, à Google d’avoir lié les négociations relatives à la rémunération au titre des utilisations actuelles, par lesdites sociétés, des contenus protégés, à de nouveaux partenariats.

Sanction assez historique. Pour toutes ces raisons, l’AC décide de frapper un grand coup en prononçant, conformément aux dispositions du Code de commerce, une sanction historique. En effet, retenant le chiffre de 160 milliards d’euros pour l’année 2020, elle fixe le montant de la sanction à une somme importante : 500 millions d’euros. Sanction qui se trouve d’ailleurs être accompagnée d’une astreinte de 300 000 € par jour de retard à l’expiration du délai de deux mois, courant à compter de la demande formelle de réouverture des négociations formulée par l’un des représentants des éditeurs et agences de presse pour contraindre au respect des mesures prononcées.

Thomas Dubourg

c – Les recommandations du contrôleur général des lieux de privation de liberté (CGLPL) relatives au centre pénitentiaire de Toulouse-Seysses (Haute-Garonne)

Dans un rapport publié au Journal officiel, le 31 juillet 2021, à la suite d’une seconde visite, effectuée du 31 mai 2021 au 11 juin 2021 au centre pénitentiaire de Toulouse-Seysses (Haute-Garonne), le CGLPL dresse un état des lieux des conditions de détention qui méconnaissent nombreux principes internationaux6 et nationaux7 relatifs au respect de la dignité de la personne humaine et à la protection de l’intégrité physique et morale des détenus.

Fait majeur et sans aucun doute à l’origine des autres éléments dénoncés : une surpopulation excessive. Il est ainsi fait état d’un taux de 186 % d’occupation dans le quartier maison d’arrêt des hommes et d’un taux de 145 % pour celui des femmes. De fait, de très nombreux détenus dorment sur des matelas au sol. D’autres éléments viennent asseoir cette méconnaissance du respect de la dignité humaine, tels que la présence de nuisibles, une mauvaise hygiène des locaux, l’absence d’intimité pour les sanitaires, un temps dans les cellules très important (22 heures), un accès aux soins très limité ou encore un climat de violence généralisée.

Compte tenu de cette surpopulation et du manque de surveillants pénitentiaires, le CGLPL exhorte d’appliquer l’article 707 du CPP8. Il relève ainsi que le constat de surpopulation du centre, connu des magistrats et de l’administration pénitentiaire, est sans conséquence dans les décisions juridictionnelles (mesures d’assignation à résidence trop peu utilisées, sur-enfermement des étrangers et sur-représentation des courtes peines). Quant aux réponses jointes par les ministres de la Justice et de la Santé au rapport, elles n’apportent que peu de précisions sinon la confirmation de ces méconnaissances qui se voient hasardeusement justifiées par le contexte sanitaire.

Louise Ait el Hadj

3 – Les actions internationales

a – Commission nationale consultative des droits de l’Homme (CNCDH) et travail international

Depuis 2014, un groupe de travail intergouvernemental s’est vu confier la tâche, par le Conseil des droits de l’Homme des Nations unies, d’« élaborer un instrument international juridiquement contraignant pour réglementer, dans le cadre du droit international des droits de l’Homme, les activités des sociétés transnationales et autres entreprises ». La CNCDH suit les négociations de près depuis son premier avis en 2019. Dans une déclaration du 28 novembre 20219, la CNCDH dresse un bilan positif de la dernière version du traité négocié. Elle souligne notamment les efforts faits pour une meilleure articulation avec les instruments internationaux existants, l’élargissement à toutes les entreprises (y compris publiques), et plus uniquement aux activités des entreprises transnationales, et une meilleure définition de l’obligation de vigilance. S’agissant de cette dernière innovation du traité, la CNCDH regrette cependant les références à la seule « atténuation des violations ».

Cette déclaration est également l’occasion, pour la CNCDH, de faire une série de recommandations visant l’amélioration de la protection qu’offrirait ce nouvel instrument international : intégrer dans l’obligation de vigilance les mesures propres à identifier et atténuer les risques de violation, renforcer l’accès à l’information en prévoyant que l’État et les entreprises mettent à disposition des victimes et de leurs représentants les documents internes nécessaires, consolider la position des Défenseurs des droits pour prévenir les violations des droits humains, etc. Enfin, la CNCDH recommande au gouvernement français de mobiliser ses partenaires européens pour créer une véritable dynamique européenne, particulièrement au sein de l’Union européenne (UE), nécessaire pour bâtir une version forte du traité.

Également, consultée pour avis, la CNCDH se prononce sur la proposition de loi n° 4354, relative à la préservation de l’espace humanitaire, en qualité de commission nationale de mise en œuvre du droit international humanitaire10. En effet, depuis plusieurs années, les observateurs internationaux constatent un « rétrécissement de l’espace humanitaire » du fait de la multiplication des violences qui ciblent le personnel humanitaire et par les obstacles qui entravent leurs interventions. Cette proposition de loi s’inscrit dans la suite des engagements pris lors de la conférence nationale humanitaire du 17 décembre 2020 et vise à améliorer la conformité du droit français aux exigences tirées du droit international humanitaire et à trouver un équilibre entre la lutte contre le terrorisme et la préservation de l’impartialité de l’action humanitaire.

La CNCDH formule 12 recommandations, dont l’inscription de la proposition de loi relative à la préservation de l’espace humanitaire à l’ordre du jour du Parlement (recommandation 1), l’exclusion explicite dans le Code pénal de l’exercice d’une activité de caractère médical conforme à la déontologie de toute qualification pénale (recommandation 5) ou encore renonciation de la France à toute clause dite de « criblage » imposant aux organisations humanitaires destinataires d’un financement une sélection des bénéficiaires finaux de leurs actions (recommandation 8). La CNCDH estime que, sous réserve de ses recommandations, cette proposition de loi favoriserait un meilleur respect des obligations internationales de la France en la matière et contribuerait à concrétiser, au niveau national, les nombreux engagements qu’elle a pris en ce sens au niveau international.

Hugo Avvenire

b – Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) – Mise en demeure de la société Clearview quant à la suppression d’un logiciel de reconnaissance faciale

La multiplication des données sur internet est l’une des inquiétudes majeures de la CNIL, comme en témoigne l’affaire Clearview AI. Ladite société avait développé un logiciel de reconnaissance faciale dont la base de données se constituait à travers « l’aspiration de photographies et de vidéos publiquement accessibles sur internet ». Toutes les données librement accessibles étaient concernées, y compris celles qui se trouvaient sur des réseaux sociaux. La reconnaissance faciale était ainsi utilisée pour interroger le moteur de recherche et trouver une personne à partir de sa photographie. De nombreuses personnes ignoraient être concernées par le dispositif. Plus inquiétant encore, Clearview AI vendait et vend encore ses services à des États à des fins policières, spécifiquement aux États-Unis. L’entreprise fait d’ailleurs la promotion de son système à cette fin sur son site internet.

La CNIL a estimé qu’il s’agissait d’un traitement illicite des données personnelles au sens de l’article 6 du règlement général sur la protection des données (RGPD), d’autant que l’entreprise ne prenait pas en compte les demandes d’accès aux données des utilisateurs. Pour mémoire, l’article 6 du RGPD expose les conditions de licéité permettant le traitement des données personnelles. Dans sa mise en demeure du 26 novembre 2021, la présidente de la CNIL a imposé à Clearview AI de cesser ce traitement illicite et de supprimer les données récoltées dans un délai de deux mois. Cette demande de suppression fait d’ailleurs l’objet d’un contentieux au Québec. Une décision similaire, ordonnée par la commission d’accès à l’information du Québec, est toujours contestée devant les tribunaux. En ce qui concerne la France, malgré cette attention de la CNIL, il est fortement probable que d’autres sociétés développeront un tel logiciel, si ce n’est déjà le cas.

Il convient finalement de rappeler que la CNIL s’était emparée du sujet dès 2019 en appelant notamment à ce que des choix politiques soient effectués.

Jordan Puissant

c – La CNIL, bonne élève de la conférence de l’Assemblée mondiale pour la protection des données et de la vie privée

Lors de sa 43e conférence, qui s’est tenue au Mexique du 18 au 21 octobre 2021, l’Assemblée mondiale pour la protection de la vie privée (Global Privacy Assembly) – organisation internationale qui rassemble toutes les autorités de protection des données de plus de 80 États – a adopté 5 résolutions d’une importance symbolique : l’encadrement de l’accès par les gouvernements aux données détenues par le secteur privé, la nécessaire protection des droits numériques des enfants, le lancement de travaux sur le partage de données pour le bien commun, l’adoption d’un plan stratégique pour les années 2021 à 2023, qui portera notamment sur les technologies de surveillance, et la mise en place d’un secrétariat indépendant et financé par les contributions de ses membres. Parmi toutes ces résolutions, la CNIL a tenu à communiquer sur son implication dans les travaux de l’Assemblée puisqu’elle était cette année coauteur de deux résolutions qui ont été adoptées :

  • la première résolution, qui pose les principes pour le respect de la vie privée lorsqu’un gouvernement accède à des données personnelles pour des raisons de sécurité nationale ou de sécurité publique ;

  • la seconde, qui rappelle l’importance de développer des politiques dédiées à la protection des mineurs, population particulièrement vulnérable mais fortement présente sur internet11.

La conférence a également remis les « Global Privacy and Data Protection Awards 2021 », la CNIL ayant remporté cette année cette distinction dans la catégorie « Innovation », pour son logiciel Cookieviz 2.0.

Clothilde Combes

d – La CNIL s’engage pour la protection des droits numériques des mineurs

Le 21 octobre 2021, la Global Privacy Assembly a adopté à l’unanimité une résolution portant sur les droits numériques des enfants. Cette dernière est surtout le résultat des travaux de la CNIL ainsi que de l’autorité italienne (la garante). Cosignée par 21 autres autorités, elle a notamment pour ambition d’apporter des réponses à la présence toujours plus forte des mineurs en ligne12 – présence massive et non supervisée – tandis que ceux-ci sont moins conscients des risques auxquels ils s’exposent. En somme, il s’agit d’organiser un juste équilibre entre la protection des enfants et leur autonomisation progressive – objectif qui n’est pas sans rappeler les huit recommandations de la CNIL pour renforcer la protection des mineurs en ligne (juin 2021). Ainsi qu’elle le rappelle, la résolution adoptée complète également les initiatives abouties en 2021 aux plans national et international. Enfin, la CNIL n’omet pas de mentionner qu’elle supervise le groupe de travail international sur l’éducation au numérique qui poursuit ses travaux pour contribuer à la construction d’un environnement numérique sûr et adapté aux enfants, étant précisé que celui-ci s’engage à accompagner la mise en œuvre opérationnelle de la résolution du 21 octobre 2021.

Clothilde Combes

II – La continuité de la protection des droits et libertés fondamentaux par les AAI

A – La protection des personnes en situation de vulnérabilité

1 – La protection des mineurs

a – Le DDD, héraut de la protection des mineurs

S’il est une question qui intéresse particulièrement les AAI, c’est bien celle de la protection des mineurs. Parmi elles, le DDD fait néanmoins office de héraut. De longue date, le DDD prend effectivement position pour la protection des mineurs, assumant et investissant pleinement sa mission de défense des droits et de l’intérêt supérieur de l’enfant que lui confie la loi organique du 29 mars 2011.

En juillet, la DDD avait d’ailleurs réaffirmé le droit à une scolarité sans harcèlement (avis 21-10). La DDD avait également eu à intervenir sur un sujet particulièrement sensible : celui des mineurs retenus en Syrie. Après que le Comité des droits de l’enfant des Nations unies, chargé de veiller au respect de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant (CIDE), a été saisi de trois réclamations de familles portant sur la situation d’enfants français et de leurs mères retenues dans les camps au nord-est de la Syrie, la DDD avait adressé des observations audit comité et était également intervenue devant la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH). Saisie depuis 2017 de plusieurs réclamations, l’autorité avait constamment rappelé les conditions de détention dramatiques subies par les enfants – conditions qui « mettent en péril non seulement leur avenir mais leur existence même » – et qu’il convenait, dans l’intérêt supérieur des enfants, de faire cesser ces traitements contraires à la CIDE. C’était là l’occasion, pour la DDD, de préciser au comité que ses recommandations étaient restées sans suite mais aussi d’affirmer que les politiques de rapatriements « au cas par cas » n’étaient plus tenables, encourageant le retour en France de ces enfants et de leurs mères. D’ailleurs, l’avis de la CNCDH du 16 décembre 2021 sur le rapatriement des mineurs français retenus dans les camps du nord-est syrien (A-2021-12) ne disait pas autre chose. Il mettait ainsi en avant « les impasses de la position française de refus du rapatriement de ces enfants et de leurs mères dont la détention, illicite au regard de nombreux principes juridiques et humanitaires fondamentaux, se prolonge sans aucune perspective d’issue ». Plus récemment encore, la DDD s’était saisie d’office après avoir pris connaissance, par voie de presse, de la situation d’un enfant de sept ans exclu de la cantine scolaire, en raison de factures impayées par ses parents, et raccompagné à son domicile par la police municipale. Si la DDD rappelait que l’enfant devait être laissé à l’écart des conflits entre les parents et l’Administration, il s’agissait surtout de réitérer le droit à la cantine scolaire pour tous les enfants – droit qui participe de l’intérêt supérieur de l’enfant13.

Toutefois, cet intérêt porté par l’autorité à la protection des enfants a été particulièrement mis en lumière lors de la discussion du projet de loi relatif à la protection des enfants, d’une part, mais aussi lors de la remise du rapport annuel du DDD en novembre 2021 consacré, justement, aux droits de l’enfant, d’autre part.

Projet de loi relatif à la protection des enfants. S’il ne revient pas à la DDD de livrer le bilan des politiques publiques sur la protection de l’enfance ainsi qu’elle le rappelle elle-même, celle-ci, dans son avis sur le projet de loi relatif à la protection des enfants (avis 21-15), a livré une véritable critique de ces dernières dans le but affiché de les rendre efficientes sur le terrain car, de manière générale, les besoins y restent très importants, notamment quant à une meilleure concertation et coordination des acteurs de la protection de l’enfance (éducation, médical, social et médico-social) – un sentiment partagé du reste par la CNCDH qui a abondé en ce sens, adoptant une déclaration en urgence sur le projet de loi (D-2021-5) et faisant part de son inquiétude sur différents articles du texte ayant trait aux modalités de l’exercice de l’autorité parentale, à la protection des mineurs non accompagnés (MNA), à l’architecture de l’organe de gouvernance et sur le silence du texte sur des points importants relatifs à la protection de l’enfance.

Si la DDD salue en préambule le dialogue avec les acteurs de la protection de l’enfance, elle souligne – ainsi qu’elle l’avait déjà fait en juin 2021 (avis 21-08) – le manque d’« analyse approfondie des difficultés rencontrées, des obstacles à lever et des procédures à modifier dans le domaine de la protection de l’enfance ». Si la DDD comme la CNCDH regrettent le choix (injustifié) d’une procédure accélérée, c’est pour mettre en avant la nécessité d’un débat démocratique d’ampleur sur cette question, le projet de loi n’étant pas, à leur sens, à la hauteur des besoins ni des attentes du terrain et des ambitions affichées lors du lancement de la stratégie nationale de protection de l’enfance. Par ailleurs, la DDD pose la question de la cohérence de ce texte avec le projet de loi Différenciation, décentralisation, déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale (loi 3DS) sur lequel elle avait déjà rendu un avis le 12 juillet 2021 (avis 21-09)14. Si le premier semble renforcer le rôle que doit jouer l’État dans la gouvernance de la protection de l’enfance, le second prévoit de supprimer l’État comme tiers décisionnaire dans l’accompagnement des enfants pupilles de l’État, « ce qui ne favoriserait pas la prise d’une position neutre et distanciée par chaque professionnel intervenant auprès de l’enfant. D’ailleurs, dans le même temps, le gouvernement soutient la proposition de loi visant à réformer l’adoption de la députée Monique Limon qui maintient le préfet comme tuteur ». Enfin, la DDD a souhaité insister sur l’importance du travail avec les familles en amont du placement des enfants et, notamment, sur la nécessité de renforcer les structures de prise en charge parentale, tels les centres parentaux, afin, surtout, de prévenir la séparation des familles et le placement des enfants.

En s’appuyant sur l’exemple de la prise en charge des enfants en situation de handicap confiés à l’aide sociale à l’enfance, la DDD se félicite que la stratégie nationale ait affirmé l’ambition de créer des dispositifs d’intervention adaptés aux problématiques croisées de protection de l’enfance et de handicap. Néanmoins, elle insiste sur l’urgence à concrétiser ces objectifs et à proposer aux professionnels des outils opérationnels de coopération entre le sanitaire et le social. Également, la DDD réitère son inquiétude quant aux atteintes aux droits fondamentaux des enfants étrangers causées par leur enfermement. S’appuyant sur l’exemple de Mayotte, elle recommande l’inscription dans le projet de loi de l’interdiction, en toute circonstance, du placement des enfants étrangers en centre de rétention administrative ou en zone d’attente. L’autorité invitait déjà du reste, dans la continuité de la CEDH (affaire n° 57035/18, 22 juill. 2021, M. D. et A. D. c/ France), à proscrire la rétention administrative des mineurs (communiqué de presse du 22 juillet 2021).

Partant, la DDD « estime que le texte soumis à la commission des affaires sociales du Sénat est une occasion manquée d’améliorer la gouvernance de la protection de l’enfance ».

Rapport annuel 2021. C’est à l’occasion de la journée internationale des droits de l’enfant (20 novembre) que la DDD et son adjoint, le Défenseur des enfants, ont remis leur rapport annuel consacré aux droits de l’enfant, « Santé mentale des enfants : le droit au bien-être ». En rappelant que l’intérêt supérieur de l’enfant est consacré par la CIDE, le DDD et le Défenseur des enfants demandent au gouvernement de considérer la santé mentale des enfants comme une priorité des politiques publiques et formulent 29 recommandations afin que le bien-être de l’enfant bénéficie d’une prise en charge précoce et rapide. Il s’agissait effectivement pour eux de mettre en avant le défaut de prise en charge des troubles de santé mentale et les manquements aux droits qui en découlent – manquements que deux années de vagues épidémiques ont contribué à aggraver.

En outre, les nombreuses saisines que traite le DDD rendent compte de la récurrence des difficultés rencontrées dans ce domaine (déficit de professionnels, morcellement des prises en charge, défaut d’approche globale, etc.). C’est que l’entrave au bon développement de l’enfant et à son intérêt supérieur ne doit pas être appréhendée de manière fragmentaire ; elle doit, selon la DDD, être envisagée dans sa globalité, en conformité avec l’approche retenue par l’organisation mondiale de la santé. En ce sens, tant le lien avec la santé physique et avec l’environnement dans lequel évolue l’enfant que l’environnement familial et scolaire, que les relations affectives, les conditions de vie et les réseaux sociaux sont à prendre en compte. En somme, le bien-être de l’enfant n’est pas suffisamment pris en compte, et ce notamment dans le cadre de sa scolarité, ce qui, dans les situations de harcèlement, empêche les enfants d’accéder pleinement à leur droit à l’éducation.

Le DDD recommande alors d’investir le secteur de la santé mentale pour développer, par exemple, les offres d’accueil, de prise en charge et d’accompagnement, les propositions de suivi, les lieux d’écoute, l’accompagnement à la parentalité, les moyens accordés au réseau de la protection maternelle et infantile (PMI) sur le territoire et la formation aux droits contre le harcèlement scolaire.

Clothilde Combes

2 – La protection des personnes privées de liberté

a – Le DDD et les dysfonctionnements de la politique pénitentiaire française

Dans le cadre d’une convention de 2011, le DDD agit en complément du CGLPL en matière de protection des droits des personnes détenues grâce aux délégués territoriaux nommés auprès de chaque établissement pénitentiaire et à une ligne téléphonique dédiée. Auditionnée par la commission d’enquête de l’Assemblée nationale créée en juillet 2021 visant à identifier les dysfonctionnements de la politique pénitentiaire15, la DDD a rendu un avis dans lequel sont soulevées plusieurs problématiques carcérales16.

À commencer par le problème structurel de surpopulation qui constitue la « première cause des atteintes aux droits » des personnes détenues impactant le droit à la réinsertion, l’accès aux soins ou le droit au respect de l’intégrité physique et psychique.

La DDD dénonce ensuite l’insuffisance et la lenteur des procédures d’évaluation des personnes détenues entrantes permettant d’adapter leur régime de détention pour préparer leur réinsertion. L’avis souligne d’ailleurs les difficultés de mise en œuvre de cet objectif en raison de nombreux obstacles pour réaliser des « démarches administratives de droit commun ». Il en est ainsi de l’obtention de la carte nationale d’identité qui « conditionne le bon déroulement des relations sociales », qu’elles soient professionnelles, personnelles ou citoyennes, et qui ne fait toujours pas l’objet d’une procédure homogénéisée. L’accès aux sites internet en détention dans un contexte de dématérialisation des services publics, déjà souligné dans un précédent rapport17, fait l’objet d’une attention particulière, l’avis recommandant l’accès aux sites publics ainsi que la mise en place d’un « coffre-fort numérique » pour conserver les documents administratifs. En matière d’activité professionnelle, la DDD identifie plusieurs difficultés non levées par la réforme pour la confiance dans l’institution judiciaire18 : insuffisance d’offres d’emploi, manque de transparence de la procédure de classement à l’emploi et pratique de la rémunération à la pièce.

L’avis insiste aussi sur la problématique de l’incarcération des mineurs19, laquelle doit rester l’exception et se réaliser selon des modalités particulières pour assurer leur protection, leur réinsertion et leur santé. Le même constat est fait au sujet des personnes handicapées ou en perte d’autonomie dont les conditions de détention ne sont pas adaptées et ont fait l’objet de plusieurs condamnations européennes ainsi que de recommandations du DDD20. L’insuffisance de l’accès aux soins somatiques et psychiques est également dénoncée, tant en ce qui concerne les disparités territoriales, les difficultés liées aux extractions que la défaillance dans la prise en charge des troubles mentaux.

Enfin, l’avis met en évidence les dysfonctionnements du dispositif de plainte des personnes détenues victimes de violence et formule plusieurs recommandations telles que la gratuité et la confidentialité des appels au DDD, la conservation et la transmission des données de vidéoprotection, la traçabilité des situations d’usage de la force et, de manière générale, une meilleure coopération de l’autorité judiciaire et de l’administration pénitentiaire avec cette autorité.

Julia Schmitz

b – CGLPL – Les recommandations relatives aux conditions matérielles de garde à vue dans les services de police

Au cours du mois de septembre, marquant la clôture du Beauvau de la sécurité et l’annonce d’investissements supplémentaires pour les forces de police, la contrôleure générale, Dominique Simonnot, alerte sur les conditions matérielles de garde à vue dans les services de police. L’accroche est franche et se fonde sur la permanence d’un même constat depuis le premier rapport annuel de 2008 : « Les cellules de garde à vue (et aussi de dégrisement) sont les lieux les plus médiocres des locaux administratifs les plus médiocres ». Ces observations sont étayées par de récentes visites dans ces locaux et la constatation quasi-systématique de « la totale indignité des conditions d’accueil », faits aussi soulignés par le Comité de prévention de la torture du Conseil de l’Europe. Par une méthode généralisante, contestée d’ailleurs par le ministre de l’Intérieur, l’autorité administrative développe une série d’observations. Tout d’abord, sur l’inadaptation des locaux, engendrant une grande promiscuité (avec jusqu’à 6 personnes pour 5 m2 dans des gardes à vues pouvant désormais s’étendre jusqu’à 48 heures, voire 96 heures), et des conditions d’hygiène structurellement indignes. Cette situation interpelle d’autant plus en période de pandémie alors que l’hygiène et le respect des mesures sanitaires jouent un rôle essentiel, d’autant plus que l’organisation proposée ne permet pas de respecter les propres règles fixées par le gouvernement (distanciation, masque, nettoyage des mains…) qui doivent pourtant être contrôlées par les mêmes forces de l’ordre. Le document réprouve l’absence de prise en considération des recommandations du CGLPL qui sont aussi partagées par certains rapports des autorités judiciaires, notamment les procureurs dans le cadre de leurs visites sur le fondement de l’article 41 du CPP. Le propos est limpide, la contrôleure concluant qu’il s’agit d’« une absence manifeste de volonté d’évolution, que les seules considérations budgétaires ne sauraient justifier ».

Ces recommandations, reçues froidement et contestées en partie par le ministère de l’Intérieur, ont pu trouver leur utilité contentieuse. Un recours en référé de l’association des avocats pénalistes, reprenant lesdites recommandations, a conduit le Conseil d’État à prendre une ordonnance, le 22 novembre 2021 (n° 456924). « Les difficultés relevées (…) sont suffisamment établies sur l’ensemble du territoire » pour justifier la prescription de mesures d’ordre général. Le juge des référés reconnaît aussi des « dysfonctionnements de caractère structurel, qui perdurent » mais dont les solutions ne dépendent pas de son office.

Paul Ardré

c – CGLPL : un rapport thématique sur « l’arrivée dans les lieux de privation de liberté »

La contrôleure a publié, en janvier 2022, un nouveau rapport thématique portant sur « l’arrivée dans les lieux de privation de liberté ». Ce rapport développe l’impact du « choc de l’enfermement » qui concerne l’ensemble des lieux de privation de liberté. Le changement brutal de milieu et de conditions de vie induit de nombreuses conséquences susceptibles de contrevenir au maintien de la dignité et des droits fondamentaux des personnes concernées. Ce changement se situe à la suite d’événements singuliers (après des interrogatoires, un jugement, des transferts, une crise prise en charge par l’hôpital…) mais aussi au moment de l’accueil dans les lieux de privation de liberté. Ces personnes sont souvent passées par des lieux de courts séjours inadaptés au regard des conditions matérielles (v. les recommandations du CGLPL concernant les locaux de garde-à-vue) ou de l’objectif dévolu au service, tel celui thérapeutique des urgences hospitalières œuvrant dans un contexte criant de sous-dotation. La contrôleure appréhende notamment l’arrivée à partir des différents enjeux inhérents à ce moment, à savoir l’accueil, l’évaluation et l’orientation. L’accueil induit la communication d’informations essentielles pour l’arrivant, comme l’explication des règles de l’établissement et l’accès aux droits. Ici, le paradoxe réside dans l’importance de ce moment dans un contexte où la personne enfermée est souvent épuisée et stressée. Le rapport souligne le caractère inégal de cet instant de transmission. Un point d’attention sur les fouilles à nu est également développé, rappelant son strict encadrement juridique. L’arrivée signifie aussi l’ouverture d’une phase d’évaluation et d’orientation où se mêlent, selon l’établissement, des enjeux thérapeutiques, éducatifs ou juridiques.

En somme, la contrôleure met l’accent sur le nécessaire accès à des conditions d’hygiène satisfaisantes afin de ne pas contrevenir à la dignité de la personne enfermée. De plus, la prise en charge doit prêter une attention renforcée à l’écoute et à l’information des arrivantes et arrivants. Les problématiques de gestion des flux et la quotidienneté de cette mission pour le personnel ne doivent pas impacter, ni faire oublier, la situation de particulière vulnérabilité, parfois traumatisante, rencontrée par les personnes privées de liberté.

Paul Ardré

3 – La protection des demandeurs d’asile

a – CGLPL, DDD, CNCDH et CNIL : la protection des demandeurs d’asile à l’épreuve de la crise sanitaire

Le récent drame des noyades de Calais du 24 novembre 2021 traduit les insuffisances du régime juridique de traitement des demandes d’asile en France. Le CGLPL, dans un communiqué en date du 29 juillet, relatif aux centres de rétention administrative, s’alarme devant l’état de ces centres pendant la crise de la Covid-19. Le contrôleur relève notamment l’insuffisance des protocoles sanitaires qui ne permettent pas d’assurer la protection tant des étrangers que des agents ainsi que la gestion instable des admissions. Ces problèmes issus de l’épidémie s’ajoutent à ceux plus fréquents du respect des droits de la défense et d’accès à la justice. Le CGLPL dénonce une « pression grandissante » des autorités qui condamnent, sur le fondement de l’article L. 824-9 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, les étrangers refusant de se soumettre à un test PCR. La mauvaise gestion administrative couplée à une politique pénale stricte « sur-enferme » les demandeurs d’asile. L’Administration devrait prévoir des mesures alternatives aux tests PCR, comme l’isolement, pour les étrangers qui font l’objet d’une mesure d’éloignement, à plus forte raison parce que le droit de s’opposer à un acte médical constitue une liberté fondamentale (CE, 16 août 2002, n° 249552, Feuillatey). Le CGLPL critique l’effet punitif de certaines retentions administratives qui ne sont pas suivies de départs ainsi que de leurs conséquences désastreuses sur les dépenses publiques. Il recommande, comme il l’a déjà fait pendant le premier confinement de mars 2020, au moins une réduction temporaire de l’activité des centres de rétention administrative pendant la crise sanitaire. Ce problème est aggravé par la situation de demandeurs d’asile à Calais. La DDD, dans un communiqué de presse en date du 25 novembre 2021, présente ses condoléances aux proches des exilés décédés en mer. Elle commence par un rappel à la loi des autorités administratives pour ensuite procéder à une critique virulente de la politique migratoire française. Le respect des droits fondamentaux, tels que le droit à la vie, le droit de demander l’asile ou encore le droit à ne pas subir des traitements inhumains ou dégradants, est garanti par des normes tant constitutionnelles qu’internationales. Son statut d’autorité constitutionnelle indépendante, associé à sa compétence large de défense des droits et libertés dans le cadre des relations avec les administrations (LO n° 2011-333, 29 mars 2011, art. 4), permet au DDD d’aller jusqu’à dénoncer la politique migratoire. Elle est qualifiée de sécuritaire car elle est systématiquement au détriment de l’effectivité des droits des étrangers21. Les entraves portées à l’aide humanitaire à Calais semblent être en contradiction avec la fraternité qui a été qualifiée de principe à valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel (Cons. const., QPC, 6 juill. 2018, n° 2018-717/718). Claire Hédon rend responsable l’État des dangers auxquels s’exposent les migrants par le « durcissement continu de la politique migratoire ». Se faisant, elle dénonce l’accord du Touquet, signé le 4 février 2003, relatif à la mise en œuvre des contrôles frontaliers sur la Manche et la mer du Nord. Elle recommande un arrêt des expulsions systématiques, un démantèlement sous réserve de solutions alternatives d’hébergement et une coopération plus poussée avec les autorités britanniques. La CNCDH, dans un communiqué de presse du 25 novembre 2021, réagit aussi à « la tragédie prévisible à Calais » en cherchant des responsables. Ceux-ci sont les pouvoirs publics français et européens. Les recommandations à l’égard du gouvernement sont identiques à celle du DDD dans son communiqué du même jour. La protection des demandeurs d’asile, y compris en période de crise sanitaire, passe aussi par une intelligibilité des normes qui leur sont applicables. L’Agence des droits fondamentaux de l’UE, en collaboration avec la CNIL, a publié, le 28 décembre 2021, un guide pour les autorités lors de la prise d’empreintes digitales dans Eurodac. Son objet est de favoriser une meilleure application de la législation européenne en coopération avec les administrations nationales. Une attention particulière doit être portée aux enfants demandeurs d’asile qui se situent dans une situation de particulière vulnérabilité. Cette récente actualité montre que les répercussions de la crise sanitaire sur la situation des demandeurs d’asile nécessitent de trouver un juste équilibre entre efficacité du système administratif et humanisme juridique.

Maxime Tanay

B – La protection des usagers des services publics

1 – DDD – Des droits gravés dans le marbre ?

C’est à l’aune de nouveaux défis que le DDD a consacré son rapport relatif au service public funéraire dont le droit demeure d’inspiration napoléonienne22. En effet, l’autorité commence par le constat suivant : les évolutions sociologiques récentes, à l’instar des nouveaux types de structures familiales ou de l’éloignement géographique entre les proches et les défunts, questionnent la pertinence de la réglementation actuelle.

Le rapport s’organise en quatre parties, relatives au droit à la sépulture et à l’inhumation en terrain commun (I), à l’acquisition d’une concession (II), à la crémation (III) et, enfin, à la proposition d’un cadre juridique plus clair et plus lisible (IV).

Ce document, de façon assez classique, propose un constat sur chaque thématique et est accompagné de recommandations. Il convient de noter que ces dernières sont particulièrement opérationnelles puisque le DDD propose, par exemple, la rédaction de nouveaux articles dans le Code général des collectivités territoriales. En outre, le DDD a inséré, au fil du rapport, des résumés de saisines permettant d’illustrer les difficultés soulevées.

Le problème transversal souligné par l’autorité est relatif à la complexité, au manque de clarté, du droit applicable. Cette situation entraîne une certaine méconnaissance du cadre juridique par les usagers. De plus, elle alourdit la gestion de ce service public pour les communes et augmente ainsi le risque d’erreurs dans la gestion des registres.

C’est donc dans le sens de la clarification du cadre juridique que les recommandations s’orientent d’abord. Le DDD propose ainsi de codifier les jurisprudences qui précisent des dispositions législatives. Cela permettrait, par exemple, d’insérer une obligation d’information des familles par la commune sur la reprise des sépultures ou encore sur les conditions de crémation administrative.

Ce manque de clarté est aussi parfois purement formel mais emporte de graves conséquences, essentiellement au regard de la volonté du défunt. En ce sens, le DDD propose une harmonisation des actes de concession au sein des mairies afin de mieux identifier les individus concernés par l’acte ainsi que le régime de ce dernier (renouvellement, caractère individuel ou familial, etc.). La question de la protection de la volonté du défunt est également soulevée par la proposition de s’assurer du « non-refus » du défunt à la crémation administrative.

L’autorité souligne enfin un certain flou sur la signification de certains termes juridiques, notamment « proche parent » et « personne ayant qualité pour pourvoir aux funérailles » dont l’interprétation devrait davantage épouser les nouvelles dynamiques familiales. C’est dans cette démarche que le DDD s’inscrit plus globalement : avant une refonte conséquente du droit funéraire, il préconise une certaine adaptation aux enjeux actuels.

Valentine Vigné

2 – DDD : entre accessibilité des usagers aux services publics et promotion des logements sociaux

Plusieurs points du projet de loi 3DS interpellent la DDD concernant l’accessibilité des usagers aux services publics se concrétisant notamment par « l’accès à un guichet »23. En ce sens, la DDD considère que le transfert expérimental à l’État de l’ensemble des démarches relatives au revenu de solidarité active dans certains départements est de nature à complexifier les voies de recours pour les usagers. De plus, la possibilité de modifier l’affectation des gares par les régions questionne l’accès à un guichet. Elle avance qu’elle veillera, dans ses compétences relatives aux réclamations, à ce que ce transfert n’implique pas, pour les publics les plus précaires, une fracture territoriale et numérique. Cependant, la DDD considère que les espaces « France services » vont dans le sens de l’amélioration de l’accessibilité. Aussi, l’échange par défaut des données entre administrations va dans le bon sens pour la DDD. Elle reste cependant vigilante : ce partage ne doit pas avoir pour usage de traquer les fraudes mais d’informer les usagers de leurs droits aux prestations.

Selon la DDD, la loi 3DS ne promeut pas suffisamment l’accès aux logements sociaux, ce qu’elle confirmera dans son étude de septembre 202124. Bien que la tendance à un statu quo résidentiel semble se tarir, la DDD met en garde contre certaines pratiques de contournement – exclusivité de l’accès aux logements pour les résidents de la commune notamment – qui vont à l’encontre de l’objectif de mixité sociale. Le constat de l’augmentation de logements sociaux n’est malheureusement pas couplé avec une baisse des discriminations, particulièrement ethno-raciales, que subissent certaines populations pour l’accès à ces logements. La DDD relève dans son étude les difficultés à imposer aux communes déficitaires le respect des obligations légales. Le projet de loi ne semble pas suffisamment garantir l’importance du rôle des préfets et de la sanction étatique. Le préfet aura, par exemple, besoin de l’accord des communes pour accroître les objectifs en logements sociaux. En outre, elle reste soucieuse du report de l’obligation pour les établissements publics de coopération intercommunale de mettre en place un système de cotation concernant les attributions de ces logements, devant permettre plus de transparence et limiter les discriminations à l’accès aux logements.

Jean-Philippe Suraud

C – Égalité, accès aux droits et lutte contre les discriminations

1 – CNCDH – Le rapport 2020 sur la lutte contre le racisme, l’antisémitisme et la xénophobie

La CNCDH remet, chaque année, au gouvernement, un rapport qui dresse un état des lieux du racisme, de l’antisémitisme, de la xénophobie en France ainsi que des moyens de lutte mis en œuvre par les institutions de la République et la société civile. Ce long rapport compile études quantitatives et qualitatives, reposant sur les statistiques privées (IPSOS) et publiques (ministère de l’Intérieur) et le travail d’équipes de chercheurs en sciences humaines, et se conclut par 80 recommandations adressées aux pouvoirs publics et à la société civile. La première partie du rapport s’attache à donner une vue d’ensemble sur les préjugés et les actes racistes en proposant un focus sur la période de crise sanitaire. Une seconde partie du rapport dresse le bilan des dispositifs de prévention dans différents secteurs de la vie quotidienne (médias, internet, travail, logement, enseignement, etc.), de l’accompagnement des victimes et du traitement judiciaire de ces affaires.

Le rapport de la CNCDH fait tout d’abord ressortir une forte demande d’autorité (p. 23) du panel de français et une forte aversion à l’immigration (p. 26). En revanche, la conception biologique du racisme reste marginale, tandis que la tolérance est en hausse depuis 30 ans et que les discriminations à l’embauche et les injures racistes sont majoritairement condamnées par le panel. Enfin, la CNCDH alerte sur le fait que la dégradation du contexte de la crise sanitaire et son traitement médiatique auraient ainsi contribué à renforcer les manifestations de rejet à l’égard des personnes perçues comme asiatiques (p. 199 et s.).

Le rapport fait également des recommandations en matière de prévention et d’accompagnement des victimes : par exemple, par la mise en place effective de la plainte en ligne pour les victimes de discrimination (p. 326) ou encore expérimenter, pour chaque plainte, l’ajout d’une mention qui indiquerait s’il s’agit d’une infraction à caractère discriminatoire et qui préciserait le fondement sur lequel cette discrimination a été faite (p. 337). Pour finir, la CNCDH invite le législateur et le juge à prendre en compte le cumul de discriminations, notamment en intégrant la notion d’intersectionnalité des discriminations, afin d’en assurer la reconnaissance (p. 342 et s.).

Hugo Avvenire

2 – DDD – Les jeunes : une population largement exposée aux discriminations

Dans son enquête annuelle25, la DDD fait état d’un phénomène massif de discriminations – sur le sexe, la couleur de peau, l’âge, etc. – envers les jeunes, concluant que c’est une population fortement exposée. Ces discriminations entraînent des conséquences individuelles – dépressions, décrochages, autocensures, etc. – et structurelles – non-renouvellements des contrats, démissions, licenciements. La DDD ajoute et alerte sur la difficulté des jeunes à mobiliser les moyens juridiques à leur disposition, un jeune sur quatre n’ayant pas fait suite à une situation de discrimination.

La DDD plaide alors pour la mise en œuvre d’une politique publique globale de lutte contre les discriminations. D’une part, dans le cadre des responsabilités sociétales des entreprises, elle demande que soient mis en place des plans d’action structurés et évalués périodiquement. Les entreprises doivent s’engager dans une phase de diagnostic interne en mettant en œuvre des enquêtes et des testings. De plus, la DDD insiste sur la question des discriminations à l’embauche et invite à ce que les organisations concernées interrogent les critères de sélection et se dirigent vers plus d’objectivité, de transparence et de traçabilité. Dans ce contexte, la DDD évoque l’importance de former et sensibiliser, à l’ensemble des échelons, le personnel. Afin de faire cesser toute situation de discrimination et de harcèlement, la DDD rappelle que les employeurs disposent d’un pouvoir de sanction disciplinaire et les incite à en user, le cas échéant, sans attendre une décision de justice.

Jean-Philippe Suraud

3 – DDD – Droits des Roms et des gens du voyage

Pour la DDD, la fin de l’année 2021 a été marquée par la publication de deux rapports, commandés par la délégation interministérielle à l’hébergement et à l’accès au logement26, dans le cadre de la stratégie nationale sur l’égalité, l’inclusion et la participation des Roms. Le choix a été fait de publier deux rapports distincts par souci de cohérence au regard de la législation et du contexte. À cet égard, cette position rappelle aussi un avis de la CNCDH27, du 22 mars 2012, sur la nécessaire « distinction terminologique qu’il convient d’opérer entre “gens du voyage” et “Roms” », regrettant que « la « stratégie du gouvernement français pour l’inclusion des Roms » entretienne une réelle confusion quant à la définition des populations concernées ». Les deux rapports comportent de nombreuses similitudes sur la forme. Pour autant, les inégalités semblent exacerbées ou prendre des formes plus spécifiques pour les droits des personnes Roms, étudiés dans le second rapport.

À partir de cette considération reprise par la DDD, nous focaliserons notre analyse sur le rapport concernant « les gens du voyage ».

Après avoir rappelé le cadre dans lequel intervient la DDD, différentes thématiques sont abordées autour de la « protection effective des droits ». Ce document reprend de précédentes recommandations, jusqu’à présent non suivies d’effets, tout en approfondissant certains aspects. Un premier focus est effectué sur l’importance des recours. Un nouvel outil est mis en avant : la plateforme anti-discrimination. Sa praticité et sa flexibilité permettent de mettre en relation les plaignants avec une aide juridique. Le cœur du rapport développe ensuite l’importance de la reconnaissance effective du mode de vie itinérant des « gens du voyage ». L’institution souligne l’absence de reconnaissance pleine et entière des caravanes comme logement, dans le cadre d’un mode vie itinérant ou semi-itinérant. Ce faible encadrement juridique entraîne alors des conséquences sur la protection des droits inhérents au logement, distincts et plus protecteurs que les droits rattachés à la domiciliation. En parallèle d’une pleine reconnaissance législative de ce statut, le faible équilibre trouvé dans la loi entre création de possibilités d’accueil et obligation de stationnement sur ces terrains semble progressivement remis en cause. L’absence d’accomplissement des obligations de construction pour les départements et le durcissement dans un même temps des procédures d’expulsion contrevient à l’équilibre trouvé par le législateur. Plus spécifiquement, certains constats alertent quant à la protection effective des droits des « gens du voyage ». Tel est le cas de l’accès à l’eau, juridiquement protégé et pourtant largement inégal, ou encore de la scolarisation des enfants, avec une proportion d’inscriptions faible au regard de la population générale. La DDD a notamment été saisie par des faits d’usage de l’école comme moyen de « détournement de pouvoir manifeste » afin d’obtenir la régularisation du stationnement des parents, ceux-ci au mépris du droit de l’enfant à l’éducation. L’accès à la santé, aux services et à l’activité professionnelle peut aussi être source d’inégalités.

Le second rapport, publié en décembre 2021, s’intéresse aux droits des personnes Roms étrangères, ressortissantes citoyennes ou de pays tiers. Celui-ci souligne la situation de particulière vulnérabilité de ce « groupe socialement défavorisé » nécessitant « une attention et protection particulières ». Le droit d’accès à un hébergement d’urgence et au logement devient ainsi une priorité. À ce titre, les expulsions et évacuations ne peuvent être considérées comme des solutions, d’autant plus lorsque celles-ci engendrent une dégradation de la situation des expulsés, provoquent la destruction ou la confiscation des biens ou encore sont dépourvues de toute base légale. L’institution rappelle que l’accès aux droits n’est pas une option, principalement celui à l’éducation. Les enfants Roms sont, par exemple, surreprésentés parmi les victimes de discriminations. Bien que la citoyenneté européenne doive faciliter cet accès, les personnes Roms, susceptibles d’en bénéficier, évoquent paradoxalement des difficultés dans l’exercice de la protection maladie et sociale ou de leur liberté de circulation dans l’UE.

Enfin, les deux rapports soulignent les préoccupations sur les propos à caractère discriminatoire et incitant à la discrimination. Ceux-ci ont particulièrement été cités dans les réclamations et les divers échanges avec les associations des « gens du voyage ». Ces contributions soulignent les stéréotypes et les amalgames fortement ancrés en France à l’égard de ces personnes et, tout particulièrement, des personnes Roms.

Paul Ardré

4 – DDD – Âgisme et services publics

Dans une étude publiée en octobre 2021, la DDD présente les résultats d’une enquête portant sur les discriminations fondées sur le grand âge et les difficultés rencontrées par les personnes âgées dans différents domaines de la vie quotidienne28. Si plusieurs problématiques sont soulevées, l’élément principal reste le constat des difficultés liées à l’accès aux services publics.

L’enquête fut menée fin 2020, par téléphone, en interrogeant 2 506 personnes de plus de 65 ans vivant à leur domicile et 15 aidants de personnes âgées en perte d’autonomie.

Le résultat est sans appel : un quart des personnes interrogées déclarent avoir rencontré des difficultés dans la réalisation de démarches administratives, 15 % d’entre elles abandonnent ainsi ces mêmes démarches. Est spécifiquement soulevée comme origine de ces difficultés l’importance de la dématérialisation des services publics qui, sous couvert de rapidité et d’adaptation du service public, constitue, de fait, une exclusion renforcée des personnes âgées. En effet, l’étude souligne que 30 % des personnes interrogées n’ont pas accès à internet à leur domicile ou encore souffrent d’illectronisme. C’est ainsi que plusieurs d’entre elles évoquent une déshumanisation des relations avec les services publics.

La seconde partie de l’étude est plus générale et porte le constat d’un climat de banalisation des discriminations liées à l’âge avancé. C’est ainsi que 30 % des personnes interrogées déclarent avoir été témoins de discriminations à ce propos, notamment dans les transports publics. Conséquence de cette banalisation : seulement 12 % des personnes victimes engageraient des poursuites contentieuses.

Néanmoins, comme l’étude le souligne, il semblerait que ces discriminations soient corrélées à d’autres « facteurs discriminants » tels que l’origine, les difficultés de maîtrise de la langue française, la perte d’autonomie et la précarité. Il semblerait ainsi que l’âge soit un facteur aggravant pour des personnes subissant déjà bon nombre de discriminations. Aggravation qui serait encore plus forte pour les plus de 85 ans. Or, comme symbole de la place accordée aux aînés dans notre société, il semble que ces discriminations liées à l’âge avancé ne trouvent encore que peu de place dans les campagnes publiques de sensibilisation.

Louise Ait el Hadj

5 – CNCDH et Comité consultatif national d’éthique (CCNE) : la protection des personnes en situation de handicap

La CNCDH adopte, à l’unanimité, un avis29 dans lequel elle dénonce le mode de calcul de l’allocation aux adultes handicapés (AAH), modulée à la baisse par la prise en compte des revenus du conjoint qu’elle juge inique et passéiste. D’une part, elle le considère comme contraire aux engagements internationaux de la France en matière de droit fondamentaux – en particulier les droits à la dignité, à l’autonomie, à la liberté de faire ses propres choix, à la protection et à l’aide de l’État. D’autre part, elle estime qu’il est de nature à maintenir les personnes handicapées dans une situation de précarité et de dépendance familiale. Pour y remédier, elle formule plusieurs recommandations. D’abord, elle appelle tout bonnement le gouvernement français à déconjugaliser et à relever le niveau de l’AAH au plus vite. Elle invite ensuite à la repenser non plus comme un filet de sécurité mais comme un véritable revenu assurant pleinement son objectif d’autonomie financière. Enfin, afin d’obtenir des prévisions plus réalistes des coûts supplémentaires que cela engendrerait et de lever les freins budgétaires à la déconjugalisation de l’AAH, elle invite à intégrer la réflexion sur son financement à celle des branches de la sécurité sociale.

Ces recommandations rejoignent celles déjà formulées dans un rapport préliminaire publié quelques mois plus tôt30. La CNCDH y constatait l’ambivalence des attitudes, entre paternalisme et évitement, résumant les personnes handicapées à des sujets de soins. Elle encourageait à ne pas céder à ces préjugés et stéréotypes, facteurs d’inégalités, et à faire évoluer le regard porté sur les personnes en situation de handicap « qui ne sont ni des héros ni des victimes, mais des citoyens à part entière ».

C’est dans cette perspective que la ministre chargée des personnes handicapées a saisi pour la seconde fois le CCNE de la question de l’accès à la vie affective et sexuelle et de l’assistance sexuelle pour les personnes handicapées31. Pourtant, près de dix ans plus tard, le CCNE, au nom du principe de non-marchandisation, reste réservé et donne une réponse tout en nuance. Il affirme en effet que l’effectivité d’un accès à la vie relationnelle et intime ne se heurte pas à un obstacle éthique en soi mais seulement s’il ne met pas en jeu le corps d’autrui. Il opère ainsi une distinction nette entre aide sexuelle et accompagnement à une vie affective et sexuelle. Il n’envisage la première que pour les personnes en situation de handicap physique et comme impliquant une modification du cadre légal relatif à la prostitution. Il propose ensuite la voie de l’expérimentation pour la mise en place du second : celle d’une formation d’accompagnement des gestes du corps prenant en compte les différentes formes de handicap. Enfin et plus globalement, le CCNE incite à réaliser une cartographie des initiatives mises en place dans les centres de ressources régionaux « vie affective, intime, sexuelle et de soutien à la parentalité des personnes en situation de handicap » afin de les faire connaître plus largement. Dans le même sens, il invite les établissements d’accueil et les services à domicile à mettre en place des politiques favorisant l’accès à la vie relationnelle, affective et intime.

France Daumarie

D – Crise sanitaire, santé et droits fondamentaux

1 – CCNE – Éthique et santé publique

Pour le CCNE, l’éthique en santé publique nécessite de répondre à deux défis : les politiques de santé doivent être traitées de manière transversale au-delà du sanitaire et la communication en matière de santé publique doit s’adresser tant au collectif qu’à l’individuel32. En effet, le CCNE définit la santé publique comme le fait de « préserver et d’améliorer la santé, prise dans toutes ses dimensions, de la population présente sur le territoire, en mettant en place un ensemble cohérent de mesures et de moyens, mobilisant des compétences multidisciplinaires et constituant une politique publique ». Le CCNE s’attache à définir les contours de cette nouvelle éthique de la santé publique, à travers la différenciation des échelles individuelles et collectives (1), amenant à une prise en compte de populations spécifiques (2) et débouchant sur une participation citoyenne plus approfondie, déjà lancée par les États généraux de la bioéthique de 2018 (3).

La pandémie a démontré l’importance de distinguer l’éthique individuelle et l’éthique collective, menées par des logiques différentes. C’est la raison pour laquelle la santé publique a pris un autre tournant, dépassant la dimension sanitaire et inaugurant d’autres dimensions (sociales, culturelles, économiques et environnementales). Ce traitement multidimensionnel de la santé publique permet de faire accepter au « collectif » des mesures considérées comme liberticides par l’individu « faute d’explications claires et transparentes ».

Dans cette perspective, le CCNE souligne la condition de certaines catégories sociales qualifiées de « vulnérables », révélée lors des situations de crise (familles les plus modestes, personnes migrantes, sans domicile fixe, enfants, etc.). Le CCNE se demande, cependant sans fournir de solutions concrètes ou précises, pourquoi ces « personnes précaires n’arrivent pas à émerger dans ces priorités ».

Comme cela est rappelé dans le communiqué de presse, « l’éthique n’est pas facultative pour la santé publique : c’est la condition de son acceptation qui passe par une participation citoyenne ». Ce lien entre participation citoyenne et éthique a été expérimenté à grande échelle lors des États généraux de la bioéthique. L’éthique repose sur la participation et la consultation, intégrant ainsi la société civile, les acteurs de la santé et du social, les institutions politiques (trop dispersées) et la communauté scientifique. Cette démocratie sanitaire vise, selon le CCNE, « une participation citoyenne pluridimensionnelle dans la construction des décisions, à la vie démocratique ». C’est la raison pour laquelle, en fin de compte, le CCNE estime que la mise en œuvre « d’États généraux pour une éthique de la santé publique » est une solution pérenne pour relever le défi de la coordination des institutions au service d’une santé publique aussi bien individuelle que collective « co-construite comme bien commun ».

Marie Glinel

2 – CCNE – L’évolution des enjeux éthiques relatifs au consentement dans le soin

Le consentement constitue le cœur de la relation médicale33. Et pour cause, le consentement, lié à l’autonomie de la personne, bénéficie de son propre cadre législatif depuis la loi Kouchner de 2002 où il devient contraignant pour les soignants, quel que soit le contexte (domicile ou hôpital). Il est essentiel de souligner que la conception de l’autonomie et du consentement adoptée par le présent avis se revendique nuancée et non absolutiste. En effet, le CCNE estime qu’il est impossible d’être « totalement et individuellement autonome », notamment dans la relation médicale où l’asymétrie manifeste entre le médecin et le patient n’est soluble que dans la confiance du second dans l’information délivrée par le premier. Par conséquent, le déclenchement et la construction du consentement dépendent de la relation qu’entretient le patient avec son soignant « avec » lequel il prend la décision (CSP, art. L. 1111-4).

Plus spécifiquement, le CCNE s’interroge, dans cet avis, sur la consistance du consentement, à l’ère des nouvelles techniques médicales de dépistage, d’analyse, de diagnostic et de traitement. La complexification des actes, souvent de plus en plus intrusifs, interroge également la réalité du consentement dans un contexte d’incompréhension. Il en est de même de la situation des personnes vulnérables, dont la capacité à consentir est altérée. C’est la raison pour laquelle, fort de ces interrogations, le CCNE développe une nouvelle conception du consentement comme processus qui doit renouveler ses expressions.

Le CCNE a renouvelé un logiciel de réflexion, souvent binaire, pour appréhender le consentement dans un environnement plus large. Le consentement est considéré comme un « processus évolutif et dynamique », qui s’élabore au gré d’une relation de confiance réciproque, et non plus comme un acte isolé de son contexte. Comme cela est souligné, « il faut construire une véritable culture du consentement ». Le CCNE va même jusqu’à promouvoir une « construction relationnelle et sociale » du consentement, dépassant l’abstraction purement juridique.

À cela s’ajoutent les formes de l’expression du consentement, qui ne doivent plus seulement être écrites mais également « plus subtiles, moins formelles », prêtes à rechercher « l’assentiment » de la personne incapable de consentir, notamment à travers la personne de confiance dont le rôle est, dans cet avis, particulièrement valorisé par la notion de « volonté prolongée ». Le CCNE évoque l’assentiment comme forme d’expression alternative limitée au cas de conscience altérée. Sans verbalisation, le consentement est dans ce cas matérialisé par des signes que les soignants doivent reconnaître, observer, décrire et interpréter.

Marie Glinel

3 – Haute autorité de santé (HAS) et DDD : des avis à concilier dans la mise en œuvre des passes sanitaire et vaccinal

Le contexte juridique dense de la gestion de la crise sanitaire a conduit la HAS34 et la DDD35 à se prononcer sur les projets de loi36 relatifs à celle-ci. La HAS insiste sur le caractère nécessaire, au regard de l’évolution de l’épidémie, de l’obligation vaccinale pour certaines professions et préconise une extension de cette obligation pour les personnes les plus vulnérables et l’ouverture d’un débat démocratique pour une telle obligation concernant la population générale. La DDD se montre plus réticente aux développements des mesures prises par le gouvernement. Dans deux avis37, elle prononce cumulativement quinze points d’alerte relatifs aux risques pour les droits fondamentaux de la mise en place et de l’extension des passes sanitaire et vaccinal. Si elle qualifie de « compréhensive » l’obligation vaccinale pour certaines professions, elle formule tout de même une réserve sur le caractère proportionné de la sanction ainsi que sur la conciliation avec les différentes obligations à la charge de l’employeur. De plus, en dehors des points d’alerte relatifs aux droits de l’enfant38, la DDD réitère ses alertes relatives aux risques de discrimination dans l’exercice du contrôle par des personnes privées de la possession du passe sanitaire d’autres personnes ainsi que sur la restriction croissante des droits fondamentaux, en particulier la liberté d’aller et venir. C’est d’ailleurs sur ces deux points que le Conseil constitutionnel a partiellement repris les motivations de la DDD et émis des réserves d’interprétation39.

Anna Zachayus

4 – HAS et CCNE – Vaccination des enfants

La question de la vaccination des enfants de 5 à 11 ans s’inscrit dans la logique de la stratégie sanitaire : limiter les hospitalisations grâce à une couverture vaccinale globale. Cette question est devenue d’autant plus pertinente que la situation sanitaire empirait et que les données pharmacologiques internationales sont venues donner davantage de visibilité sur la version pédiatrique du vaccin Pfizer-BioNTech.

La réponse du CCNE à la question du ministère précède l’avis de la HAS, qui s’en inspire40. Les recommandations sont donc assez similaires.

Il convient de noter que le CCNE se livre à une analyse détaillée de la balance bénéfices/risques, démarche qui irrigue l’ensemble de la prise de décision relative à la Covid-19. En effet, et c’est un constat partagé par les deux autorités, la population visée pour cette campagne de vaccination est particulière.

D’abord, la vaccination est, bien entendu, conditionnée à l’accord des parents. En ce sens, tant la HAS que le CCNE préconisent une information adaptée et éthique qui permette l’adhésion à la vaccination, tant de la part des parents que des enfants. Ce doit être une décision médicale partagée. Le personnel de l’éducation nationale doit également être associé à cette information, pour l’intégrer et la diffuser.

Ensuite, les enfants ne sont pas des sujets particulièrement à risques au regard de la Covid-19. C’est donc dans une perspective beaucoup plus globale en termes de santé publique que cette question est abordée.

Ainsi, pour donner un avis favorable à cette vaccination, le CCNE prend en compte non seulement les conséquences immédiates de la Covid-19 (hospitalisations, Covid longue) mais également les conséquences médiates de la pandémie, sur la vie scolaire et la santé mentale des enfants notamment.

Les autorités s’accordent alors sur le caractère facultatif de la vaccination ainsi que sur la réalisation de tests sérologiques pour administrer une ou deux doses de vaccin.

Valentine Vigné

5 – HAS et vaccination : les avis relatifs à la stratégie française de lutte contre la Covid-19

Après un avis du 5 octobre 2021, portant sur les contre-indications à la vaccination et préconisant un système de recommandation au cas par cas concernant les personnes atteintes de maladies rares, la HAS s’est plus longuement attardée, dans trois avis du 18 novembre 2021, sur l’évolution de la stratégie gouvernementale en termes de vaccination et, notamment, sur l’administration d’une dose de rappel.

Dans un premier avis, la HAS s’est prononcée, comme elle l’avait déjà fait à plusieurs reprises, en faveur d’une dose de rappel pour les plus de 65 ans et elle a rappelé le caractère primordial de la vaccination et la nécessité d’encourager les personnes non vaccinées à franchir le pas.

Dans les deux autres avis, s’appuyant sur divers articles et études, la HAS est plus mitigée et en désaccord avec la politique gouvernementale. En effet, la HAS défend plutôt une stratégie de vaccination ciblée visant certaines populations plus fragiles du fait de l’âge ou de la présence de comorbidités. Ainsi, alors que le gouvernement envisage une extension de la dose de rappel à toutes les personnes majeures (sans contre-indications) à partir du 15 janvier 2022, la HAS préconise plutôt un rappel ciblé pour les personnes de plus de 40 ans. Elle recommande également de respecter un « délai minimal de 6 mois entre la primo-vaccination complète et l’administration d’une dose de rappel » alors que le gouvernement envisage de réduire ce délai à 5 mois minimum à partir du 15 janvier 2022 et même à 4 mois maximum à compter du 15 février 2022. Finalement, en ce qui concerne la pertinence du rappel chez les personnes infectées au SRAS-CoV-2, la HAS expose deux situations :

  • celle des sujets préalablement infectés puis vaccinés par une dose unique de vaccin contre la Covid-19 pour qui elle ne recommande pas l’administration d’une dose de rappel quel que soit l’âge ;

  • celle des sujets infectés après une primo-vaccination complète ou incomplète pour qui elle préconise l’administration d’une dose de rappel 6 mois après l’infection.

Valérie Palma-Amalric

6 – DDD – Déremboursement des tests de dépistage de la Covid-19

Le 20 octobre 2021, alors que la loi du 10 novembre 2021 est en débat, la DDD publie un communiqué de presse dans lequel elle s’alarme de voir proroger de sept mois le régime de sortie de l’état d’urgence sanitaire. Elle y exprime à nouveau son inquiétude quant à l’impact du déremboursement des tests de dépistage de la Covid-19 sur les droits et libertés ; mécanisme qu’elle apparente à une obligation vaccinale déguisée dès lors qu’il réduit les possibilités de présenter un passe sanitaire.

D’abord, et compte tenu de son impact, elle regrette qu’il soit envisagé de l’adopter par voie réglementaire plutôt que législative. Elle souligne ensuite le risque discriminatoire qu’il représente et met en avant les inégalités sociales liées notamment à la fracture numérique constatée lors de la campagne de vaccination. Enfin, elle considère que la nécessité d’une prescription médicale pour une prise en charge financière accentue la pression sur le système de santé et les difficultés d’accès à des biens et services.

France Daumarie

7 – CNIL – De nouvelles recommandations relatives à la protection des données des patients dans le cadre de la lutte contre la Covid-19

La crise sanitaire de la Covid-19 perdure depuis mars 2020. Dans ce contexte, la CNIL a été amenée à se prononcer « à plusieurs reprises et en urgence, sur la mise en œuvre et l’évolution des traitements de données personnelles créés pour lutter contre l’épidémie ». Dans deux délibérations, datant respectivement du 1er juillet et du 21 octobre 202141, l’institution a ainsi réitéré des positions déjà exprimées.

Dans la première délibération, la CNIL a émis un avis défavorable à la diffusion aux médecins des listes de leurs patients non vaccinés, sauf si ces derniers en font directement la demande. Dans le même sens, elle a rappelé les obligations des médecins en ce qui concerne la détention et l’usage des données personnelles. Pour rappel, le dispositif est finalement entré en vigueur dans le courant de l’été 2021 et le gouvernement estime qu’environ 20 000 médecins ont fait une telle demande. La mesure visait à ce que les médecins puissent amener à la vaccination certains de leurs patients non encore vaccinés.

Dans la seconde délibération, la CNIL a dressé un nouveau bilan de ses actions concernant les systèmes et dispositifs mis en place par le gouvernement pour lutter contre l’épidémie de la Covid-19. L’institution a rappelé qu’elle exerce un certain nombre de contrôles et qu’elle adresse plusieurs centaines de courriers afin d’informer les divers organismes sur leurs obligations en termes de protection des données personnelles. Au sein de cette délibération, il convient notamment de noter que la CNIL attire, de nouveau, l’attention sur la nécessité de produire des éléments permettant d’évaluer pleinement l’efficacité des fichiers et dispositifs mis en œuvre. La plupart d’entre eux ne font pas l’objet d’un contrôle de performance, ce qui en rend peut-être certains superflus. Abstraction faite de ce nouvel avertissement, le bilan des dispositifs mis en place pour lutter contre l’épidémie de la Covid-19 s’avère de plus en plus positif.

Jordan Puissant

E – Numérique et droits fondamentaux

1 – DDD – L’impératif respect des droits fondamentaux

En juillet 2021, un nouveau rapport du DDD relatif aux technologies biométriques suit de nombreuses publications à ce sujet42 et est étayé par des études et exemples, tant français qu’étrangers. Pour cause, les technologies biométriques se développent dans tous les pans, publics et privés, de la société d’une façon qualifiée « d’alarmante »43.

Le traitement des données biométriques est ici défini comme le traitement des « traits du visage, de la voix, des caractéristiques comportementales des individus dans le but d’authentifier, d’identifier ou d’évaluer ces derniers »44. Le système d’authentification permet de déterminer « si une personne est bien celle qu’elle affirme être » en comparant « les éléments d’une personne à d’autres caractéristiques stockées pour voir s’il y a bien une correspondance entre les deux »45. Il permet également de « retrouver une personne dans une base de données grâce à des éléments biométriques caractéristiques »46. Enfin, le système d’évaluation catégorise les individus grâce à la détection d’émotions et états variés47.

En plus des graves violations du droit à la vie privée ou de la protection des données, l’autorité insiste sur les autres droits et libertés menacés par ces systèmes.

Leur potentiel hautement discriminatoire est certainement l’alerte principale de ce rapport. En effet, les algorithmes sont susceptibles de reprendre des biais déjà existants. Le DDD recommande d’ailleurs un contrôle continu des biais qui pourraient apparaître au cours de l’utilisation d’un système biométrique.

Ensuite, l’autorité rappelle le caractère dissuasif de ces technologies. Le fait qu’elles fonctionnent à l’insu des individus dissuaderait de la fréquentation de certains lieux, portant atteinte aux libertés d’association, de manifestation et, plus largement, d’expression.

À cet égard, le DDD demande une nouvelle réflexion sur les contrôles en place. Cela doit se faire de façon substantielle en s’assurant que les droits et libertés soient garantis au-delà de ceux protégés par le RGPD. Sur le plan procédural, les analyses d’impact de traitement des données prévues par le RGPD devraient être faites par des audits extérieurs. Le DDD demande aussi que l’évaluation préalable, déjà obligatoire, des systèmes d’information pour les marchés publics informatiques de plus de 9 millions d’euros intègre l’impact sur les droits et libertés.

Enfin, le déploiement de ces technologies, notamment dans un usage policier, devrait toujours être proportionné au but visé et leur utilisation soumise à l’accord d’une autorité compétente comme la CNIL.

Valentine Vigné

2 – CNCDH – Juillet 2021 : adoption de l’avis sur la lutte contre la haine en ligne (A-2021-9)

L’actualité fait parler la problématique des propos haineux sur internet. Le législateur est d’ailleurs récemment intervenu mais s’est rapidement confronté à l’équilibre complexe, souligné par le Conseil constitutionnel et par la CNCDH, entre la liberté d’expression et l’objectif de lutte contre la haine en ligne. L’avis rendu en juillet 202148 rappelle les enjeux globaux de cette dernière et le besoin d’intervenir : d’une part, à travers le renforcement de la protection des libertés fondamentales par celui du rôle de l’État ; d’autre part, en responsabilisant les acteurs – tant les plateformes que les utilisateurs.

La CNCDH constate d’abord une législation satisfaisante mais à appliquer avec rigueur dans le domaine du numérique. Pour cela, un organisme dédié doit être créé et la place du juge avant tout renforcée, notamment par l’octroi de plus de moyens et d’adaptations procédurales à la réalité des problématiques numériques.

Aussi, l’avis recommande-t-il une sensibilisation et une responsabilisation accrue des utilisateurs. Pour leur protection effective, l’avis prône surtout davantage de transparence, d’ergonomie et de simplification sur les sites. Ces recommandations conduisent donc à constater que ce sont les plateformes numériques en ligne les plus visées par l’avis.

Par conséquent, la difficulté reste celle de la soumission effective de puissantes multinationales à d’importantes contraintes et obligations. Peut-être peut-on alors saluer, comme le souligne l’avis à plusieurs reprises, que l’Union européenne se soit aujourd’hui largement saisie du sujet.

Nicolas Bouyer

3 – CNIL – Le principe de consentement aux cookies tiers réaffirmé

Lors de la navigation sur internet, l’acceptation ou le refus des cookies fait désormais partie des tâches récurrentes de l’utilisateur. Parmi ces cookies, deux sortes doivent être distinguées : ceux appelés « internes » et ceux appelés « tiers ». Les cookies « internes » permettent seulement, en principe, un suivi de l’internaute sur le site web qui les dépose. Quant aux cookies « tiers », ils permettent de tracer le comportement de l’internaute sur tous les sites qui les intègrent. La CNIL constate ainsi un important usage de ces cookies par les acteurs de l’industrie publicitaire en ligne49. Lorsqu’ils sont déposés en grande quantité sur différents sites, ils permettent de « créer et enrichir un profil, parfois très détaillé et intrusif » sur les utilisateurs. En outre, ces dernières années, des méthodes alternatives aux cookies tiers se sont développées. Pour répondre aux risques induits pour les données personnelles, la CNIL rappelle que le principe demeure le consentement de l’internaute. Celui-ci doit pouvoir choisir librement d’être suivi ou non à des fins publicitaires. L’autorité réaffirme par ailleurs ses traditionnels points de vigilance, notamment en ce qui concerne le droit d’accès aux données personnelles ou encore le prélèvement de données sensibles. Ainsi, la CNIL s’inquiète que des données telles que l’origine, les opinions, les convictions, les données biométriques, de santé ou encore celles concernant la vie sexuelle puissent aboutir à créer des discriminations indirectes.

Jordan Puissant

4 – CNIL – L’autorité multiplie les guides destinés à la protection des données

La CNIL a notamment pour mission de réguler, d’informer et d’anticiper les futures questions relatives à la protection des données. Afin d’y parvenir, l’institution a multiplié les « guides » à destination des personnes publiques et privées.

La CNIL a ainsi publié un guide pour les délégués à la protection des données (octobre 2021). Pour mémoire, les autorités publiques et certains organismes privés dont l’activité de base implique un traitement à grande échelle de données sensibles ou de données permettant un suivi régulier et systématique de personnes doivent obligatoirement désigner un délégué à la protection des données. Ceux-ci sont ainsi accompagnés dans la mise en œuvre de la réglementation relative à la protection des données.

D’autres guides doivent être signalés, à l’instar du livre blanc consacré aux données et moyens de paiement (octobre 2021). La CNIL soulève ici d’importantes questions en matière de vie privée et de protection des données personnelles. L’institution insiste sur la protection de la confidentialité des transactions, la sécurisation des données de paiement ou encore le libre choix des moyens de paiement.

Dans le domaine médical, la CNIL a aussi publié un référentiel en ce qui concerne les bases de données destinées à être utilisées notamment à des fins de recherches, d’études ou d’évaluations (novembre 2021). À l’instar d’un guide, ce référentiel permet d’accompagner les organismes amenés à récolter des données de santé. La CNIL précise que ces organismes peuvent alors eux-mêmes déclarer être conformes aux règles posées par le RGPD en suivant les instructions de ce référentiel.

Jordan Puissant

F – Maintien de l’ordre et politiques sécuritaires

1 – DDD et désescalade de la violence

La DDD a publié un rapport important sur la gestion des manifestations par les forces de l’ordre50. Celui-ci est significatif par sa méthode qui associe des chercheurs et la participation de la police et de la gendarmerie. Ce rapport s’inscrit dans une réflexion engagée depuis décembre 2018, avec plusieurs publications effectuées sur le maintien de l’ordre, et coïncide avec l’élaboration par le ministère de l’Intérieur du nouveau schéma national du maintien de l’ordre. Il s’organise autour de différentes thématiques, invitant tout d’abord à resituer la doctrine du maintien de l’ordre dans un processus de modération de la force publique, puis à soulever l’encadrement juridique récent de cette matière. Partant du constat d’un mouvement de pacification des manifestations depuis un siècle, différentes observations sont formulées : une cohérence en métropole en matière de maintien de l’ordre, une spécificité parisienne due aux attributions de la préfecture de Paris et une politisation accrue du sujet. Dans un contexte de réduction des effectifs et d’accroissement des missions, entraînant une sursollicitation, le recours à des forces non spécialisées dans la gestion des manifestations peut conduire à une mise en danger des manifestants par l’inadéquation des pratiques utilisées. À ce titre, la formation semble aussi être un facteur essentiel de la construction des représentations que se font les forces de l’ordre des manifestants. L’entraînement étant ciblé sur des cas de confrontations « inspirés de situations catastrophiques », ceci n’incite pas à envisager l’usage de techniques de désescalade et de dialogue. De plus, dans un contexte où l’opinion publique semble avoir une « tolérance au désordre » plus faible, l’usage des images joue un rôle particulier. L’étude invite aussi à la comparaison avec d’autres modèles européens de gestion des manifestations, tel l’exemple belge, préférant l’accompagnement des manifestations à rebours d’un face-à-face dans le contrôle de la foule.

Les conclusions diffèrent entre l’équipe de recherche et les administrations associées. La DDD retient une analyse pessimiste de l’évolution des méthodes de gestion des manifestations qui « semblent fortement marquées par un prisme confrontationnel avec les manifestants ». L’exercice de la liberté de manifester est ainsi questionné. Ce rapport a eu un écho médiatique important lors de sa sortie et se veut une ouverture vers d’autres perspectives possibles de gestion de la foule dans une « forme particulière d’expression comme constitutive de la démocratie » : les manifestations.

Paul Ardré

2 – DDD : participation au Beauvau de la sécurité

En août 2021, la DDD est intervenue lors de la table ronde du Beauvau de la sécurité consacrée au contrôle interne des forces de sécurité. Son intervention fut l’occasion de rappeler que la transparence de l’activité de l’inspection générale de la police nationale (IGPN) et de l’inspection générale de la gendarmerie nationale (IGGN) est une exigence à laquelle un corps de contrôle ne saurait déroger car elle est indispensable à la légitimité d’un tel corps. La transparence apparaît donc pour elle comme un « aiguillon », un attribut premier de l’impartialité. Toutefois, elle doit être assortie d’autres garanties et doit présenter certaines caractéristiques.

Les garanties d’impartialité. En prenant exemple sur le fonctionnement de son institution, la DDD relève que l’impartialité trouve à être renforcée par certaines garanties tenant à la composition (l’indépendance des instances dirigeantes par, entre autres, le mode de nomination, la collégialité pour les décisions importantes et la diversité du recrutement des agents traitant les réclamations), au cadre de ses interventions (l’obligation de motiver ses décisions d’irrecevabilité, etc.) et à son fonctionnement (le traitement de toutes les réclamations qui entrent dans son champ de compétences dans des délais raisonnables).

Les caractéristiques d’une transparence au service de l’impartialité. En outre, la DDD remarque que la transparence suppose aussi de s’engager à proposer un contenu complet et objectif, de se prêter à la discussion et à la critique et de s’exposer à la remise en cause. Encore une fois, en se fondant sur sa propre expérience, elle rappelle que cette transparence complète et objective est assurée devant elle par une description précise des faits et griefs dont elle est saisie, une explication des motifs de la décision mais surtout en donnant le maximum d’informations sur l’activité de l’institution, en étayant au maximum les conclusions et les constats dans ses rapports annuels.

Les encouragements. Bref, forte de son expérience, la DDD note avec enthousiasme la publication des rapports d’activités de l’IGPN et de l’IGGN. Elle semble être une évolution encourageante qui mériterait d’être portée encore plus loin pour rendre plus objective et complète la transparence de l’action des corps de contrôle interne, notamment par la publication de certaines données « sensibles » : les comportements sanctionnés par manque d’exemplarité, les chiffres des contrôles d’identité, etc.

Thomas Dubourg

3 – DDD – Responsabilité pénale et sécurité intérieure

Dans une perspective semblable aux précédents avis sur les lois sécuritaires, l’avis 21-12 de la DDD, relatif au projet de loi sur la responsabilité pénale et la sécurité intérieure, relève un certain nombre de dispositions susceptibles de porter atteinte aux droits fondamentaux51.

L’avis émet de nombreuses réserves quant aux dispositions relatives à la captation d’images, principalement en ce qui concerne les dispositifs de vidéosurveillance dans les cellules des gardés à vue comme mesure de prévention des risques d’évasion ou de menace sur les personnes. Si ces procédures ne sont en réalité que la reprise, modifiée, des dispositions au départ présentées dans la loi pour une sécurité globale, la DDD relève que, une fois encore, les impératifs de proportionnalité et de précision des conditions dans lesquelles de tels dispositifs peuvent être utilisés ne sont pas respectés avec suffisamment de rigueur. La même conclusion est portée à propos des caméras sur les aéronefs. Compte tenu du caractère intrusif d’une telle technologie, l’avis constate que l’équilibre entre la prévention des atteintes à l’ordre public ou la recherche des auteurs d’infractions et le respect de la vie privée et de la liberté de manifestation ne semble pas suffisamment garanti.

Sont relevés également des risques d’atteinte aux droits internationaux de l’enfant, à propos des procédures envisagées dans les articles 12 (procédures de jugement des mineurs) et 16 (relevé signalétique sans consentement et par la contrainte), atteintes renforcées pour les MNA.

Enfin, l’avis se prononce à propos de l’article 4 du projet instituant un délit autonome pour certaines violences commises à l’égard des gendarmes, militaires, policiers et agents de l’administration pénitentiaire. Tout en relevant le manque de précisions de l’infraction envisagée, il est souligné le risque que représentent la multiplication des infractions ainsi que la création d’un droit particulier pour certaines personnes dépositaires de l’autorité publique. Ce genre de dispositions ne fait que renforcer leur exclusion et ne semble que peu emprunt à répondre aux objectifs de la loi, à savoir la lutte contre la délinquance et l’amélioration des relations police-population.

Louise Ait el Hadj

Notes de bas de pages

  • 1.
    L. n° 95-101, 2 févr. 1995, relative au renforcement de la protection de l’environnement : JO, 3 févr. 1995.
  • 2.
    J.-C. Hélin, « Participation, décentralisation et déconcentration : une nouvelle donne en matière de grands projets », AJDA 2002, p. 295.
  • 3.
    À ce propos, T. Bertrand et J. Marguin, « La notion de participation à l’aune de la protection de l’environnement et de la procédure de débat public », RJE 2017, n° 42, p. 457-493.
  • 4.
    Conférence en ligne, « 11 ans de débats publics et de concertations sur l’éolien en mer : quels enseignements ? ».
  • 5.
    CNDP, avis n° 2021-159, 1er déc. 2021, suite aux délibérations de la séance plénière sur la tenue d’un débat public de programmation relatif à l’énergie nucléaire : https://www.debatpublic.fr/.
  • 6.
    CEDH, 30 janv. 2020, n° 9671/15, J.M.B. et a. c/ France.
  • 7.
    V. not. CPP, art. 803-8 – Cons. const., DC, 19 nov. 2009, n° 2009-593 – L. n° 2009-1436, 24 nov. 2009, cons. 3.
  • 8.
    « (…) Toute personne condamnée incarcérée en exécution d’une peine privative de liberté bénéficie (…) d’un retour progressif à la liberté en tenant compte des conditions matérielles de détention et du taux d’occupation de l’établissement pénitentiaire (…) ».
  • 9.
    Déclaration sur la nouvelle version du projet de traité pour les entreprises et les droits de l’Homme (D-2021-7), 28 nov. 2021.
  • 10.
    CNCDH, avis, 25 nov. 2021, sur la proposition de loi relative à la préservation de l’espace humanitaire et la déclaration sur la situation des personnes afghanes.
  • 11.
    V. C. Combes, « La CNIL s’engage pour la protection des droits numériques des mineurs », II, B, 3, c.
  • 12.
    La CNIL met en avant l’étude de l’association Génération Numérique sur les pratiques numériques des 11-18 ans (mars 2021) selon laquelle 63 % des moins de 13 ans ont un compte sur au moins un réseau social.
  • 13.
    V. DDD, rapp., 18 juin 2019, Un droit à la cantine scolaire pour tous les enfants. Intérêt supérieur de l’enfant, égalité des droits et non-discrimination.
  • 14.
    Il s’agissait surtout de fustiger les dispositions des articles 38 et 39 du projet de loi concernant les pupilles d’État et les MNA.
  • 15.
    V. AN, rapp. n° 4906, 12 janv. 2022, fait au nom de la commission d’enquête visant à identifier les dysfonctionnements et manquements de la politique pénitentiaire française, de P. Benassaya et C. Abadie.
  • 16.
    DDD, avis n° 21-13, 30 sept. 2021, relatif à l’identification des dysfonctionnements et manquements de la politique pénitentiaire française.
  • 17.
    DDD, rapp., 2019, Dématérialisation et inégalités d’accès aux services publics.
  • 18.
    DDD, avis n° 21-05, 3 mai 2021, sur le projet de loi confiance dans l’institution judiciaire.
  • 19.
    CGLPL, rapp., 2021, Les droits fondamentaux des mineurs enfermés.
  • 20.
    Rapp. parallèle, juill. 2021, concernant l’examen du rapport initial de la France sur la mise en œuvre de la Convention internationale des droits des personnes handicapées.
  • 21.
    V. DDD, rapp., déc. 2018, Exilés et droit fondamentaux trois ans après Calais.
  • 22.
    DDD, rapp., oct. 2021, Des droits gravés dans le marbre ? La personne défunte et ses proches face au service public funéraire.
  • 23.
    DDD, avis n° 21-09, 12 juill. 2021, relatif au projet de loi sur la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale.
  • 24.
    DDD, étude, 24 sept. 2021, Promouvoir le logement social dans les communes déficitaires.
  • 25.
    DDD, étude, déc. 2021, 14e baromètre sur la perception des discriminations à l’emploi.
  • 26.
    DDD, saisie par la Délégation interministérielle pour l’hébergement et l’accès au logement, rapp., 6 oct. 2021, « Gens du voyage » : Lever les entraves aux droits ; DDD, rapp., 15 déc. 2021, Pour une protection effective des droits des personnes Roms.
  • 27.
    CNCDH, avis, 22 mars 2012, sur le respect des droits des « gens du voyage » et des Roms migrants au regard des réponses récentes de la France aux instances internationales.
  • 28.
    DDD, étude, oct. 2021, Difficultés d’accès aux droits et discriminations liées à l’âge avancé.
  • 29.
    CNCDH, avis n° A-2021-10, sept. 2021, sur la déconjugalisation de l’allocation adulte handicapé.
  • 30.
    CNCDH, rapp. préliminaire, juin 2021, Connaître, définir, sensibiliser, combattre les stéréotypes et les préjugés à l’égard des personnes handicapées.
  • 31.
    CCNE, rép. à la saisine de la ministre chargée des personnes handicapées sur l’accès à la vie affective et sexuelle et l’assistance sexuelle des personnes handicapées, oct. 2021.
  • 32.
    CCNE, avis n° 137, 20 mai 2021.
  • 33.
    CCNE, avis n° 136, 7 juill. 2021.
  • 34.
    HAS, avis n° 2021.0052/AC/SEESP, 15 juill. 2021, sur le projet de loi relatif à l’adaptation de nos outils de gestion de la crise sanitaire.
  • 35.
    DDD, avis n° 21-11, 20 juill. 2021, relatif au projet de loi sur la gestion de la crise sanitaire – DDD, avis n° 22-01, 4 janv. 2022, relatif au projet de loi renforçant les outils de gestion de la crise sanitaire et modifiant le Code de la santé publique.
  • 36.
    AN, projet de loi n° 4386, 20 juill. 2021, relatif à la gestion de la crise sanitaire – AN, projet de loi n° 4857, 27 déc. 2021, renforçant les outils de gestion de la crise sanitaire et modifiant le Code de la santé publique.
  • 37.
    DDD, avis n° 21-11, 20 juill. 2021, relatif au projet de loi sur la gestion de la crise sanitaire – DDD, avis n° 22-01, 4 janv. 2022, relatif au projet de loi renforçant les outils de gestion de la crise sanitaire et modifiant le Code de la santé publique.
  • 38.
    V. contribution spécifique dans la présente chronique.
  • 39.
    Cons. const., DC, 21 janv. 2022, n° 2022-835, loi renforçant les outils de gestion de la crise sanitaire et modifiant le Code de la santé publique, § 20 et § 46.
  • 40.
    HAS, « Covid-19 : La HAS favorable à l’ouverture de la vaccination sans obligation aux enfants de 5 à 11 ans », 20 déc. 2021 – CCNE, rép. au ministère des Solidarités et de la Santé sur les enjeux éthiques de la vaccination des enfants de 5 à 11 ans contre la Covid-19, 17 déc. 2021.
  • 41.
    Délib. n° 2021-077, 1er juill. 2021, portant avis sur un projet de décret modifiant le décret du 12 mai 2020 et le décret du 25 décembre 2020 – délib. n° 2021-139, 21 oct. 2021, portant avis public sur les conditions de mise en œuvre des systèmes d’information développés aux fins de lutter contre la propagation de l’épidémie de Covid-19.
  • 42.
    DDD, décl., mai 2020, « Algorithmes, prévenir l’automatisation des discriminations » – DDD, avis n° 20-13, 21 déc. 2020, relatif à la proposition de loi relative à la sécurité globale – DDD, avis n° 5-25, 1er déc. 2015, relatif à la sécurité dans les gares face à la menace terroriste, Mission d’information sur la sécurité dans les gares face à la menace terroriste – DDD, avis n° 20-06, 17 nov. 2020, relatif au texte adopté par la commission des lois, sur la proposition de loi relative à la sécurité globale – DDD, rapp., 2019, Dématérialisation et inégalités d’accès aux services publics – DDD, rapp., 13 janv. 2020, La défaillance du forfait de post-stationnement : rétablir les droits des usagers – DDD, Enquête sur l’accès aux droits. Vol. 1 : Rapports police/population, 2017.
  • 43.
    DDD, rapp., 20 juill. 2021, Technologies biométriques : l’impératif respect des droits fondamentaux, p. 9.
  • 44.
    DDD, rapp., 20 juill. 2021, Technologies biométriques : l’impératif respect des droits fondamentaux, p. 4.
  • 45.
    DDD, rapp., 20 juill. 2021, Technologies biométriques : l’impératif respect des droits fondamentaux, p. 4.
  • 46.
    DDD, rapp., 20 juill. 2021, Technologies biométriques : l’impératif respect des droits fondamentaux, p. 5.
  • 47.
    DDD, rapp., 20 juill. 2021, Technologies biométriques : l’impératif respect des droits fondamentaux, p. 5.
  • 48.
    CNCDH, avis n° A-2021-9, juillet 2021, La lutte contre la haine en ligne.
  • 49.
    CNIL, « Alternatives aux cookies tiers : quelles conséquences en matière de consentement ? », 13 oct. 2021.
  • 50.
    DDD, rapp., nov. 2021, Désescalade de la violence et gestion des foules protestataires. Quelles(s) articulation(s) en France et en Europe aujourd’hui ?
  • 51.
    DDD, avis n° 21-12, 20 sept. 2021.
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