Chronique AAI et libertés n° 16 (janvier-juin 2021)

Publié le 19/04/2022 - mis à jour le 19/04/2022 à 9H38
Liberté
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Le premier semestre 2021 s’illustre notamment par la réalisation de nombreux rapports d’activité faisant le bilan de l’année 2020. Ils analysent ainsi l’impact de la crise sanitaire sur les droits fondamentaux, soulignant les risques discriminatoires, les difficultés d’accès au service public, les atteintes potentielles à la démocratie et les nécessaires évolutions et adaptations du fonctionnement des autorités administratives indépendantes (AAI) afin de garantir la protection des droits et libertés. Les AAI ont encore une fois su démontrer leur adaptabilité et leur volonté de toujours développer et accroître leurs missions pour assurer la sauvegarde des droits fondamentaux.

Hormis les diverses actualités institutionnelles démontrant une indépendance toujours croissante – mais parfois aussi remise en cause – des AAI (I), ces autorités ont continué leur action de protection des droits et libertés avec de nouveaux thèmes tels que la vaccination, le numérique, le (télé)travail ou encore l’enseignement supérieur et la recherche, durement touchés par la pandémie (II).

I – Actualités institutionnelles des AAI

A – L’indépendance des AAI en question : entre attractivité, remises en cause et affirmation des compétences

1 – Remises en cause et attractivité des AAI

Contrôle des comptes et de la gestion de la Commission de régulation de l’énergie (CRE) par la Cour des comptes : réactions de la CRE. Lorsque le contrôle des comptes publics réalisé par la Cour des comptes porte sur une autorité indépendante, force est de constater que ses recommandations ne sont pas suivies d’effets voire contredites par l’autorité elle-même et le gouvernement.

Le 15 janvier 2021, la Cour des comptes a publié un référé faisant le bilan d’un contrôle relatif à la Commission de régulation de l’énergie (CRE) concernant les exercices 2013 à 2019. Ce contrôle a révélé des « risques liés à la latitude et à la marge d’interprétation laissées à cette autorité administrative indépendante ». La Cour constate une trop grande émancipation de la CRE vis-à-vis de l’État. Malgré un bilan globalement satisfaisant, elle a ainsi souligné la « tentation, de la part de l’État, de charger toujours plus le régulateur et celle pour ce dernier, d’aller au-delà de ses compétences, ce qui nécessite une amélioration de la gouvernance ». La Cour des comptes a donc profité de ce contrôle pour mettre en évidence la tendance générale, déjà régulièrement soulignée dans cette chronique, d’élargissement des compétences des AAI qui se confirme évidemment pour la CRE. Selon la Cour, cette extension des missions est préjudiciable à la performance et à l’efficacité des AAI dans leur mission originelle, c’est pourquoi elle suggère « que les responsabilités respectives du gouvernement et du régulateur [soient] mieux encadrées et coordonnées à l’avenir ». Elle recommande la nomination d’un commissaire du gouvernement auprès de la CRE permettant de faire connaître à l’autorité les analyses et opinions du gouvernement ou, à défaut, l’autorisation de la publication d’opinions dissidentes par les commissaires, annexées aux délibérations du collège de la CRE.

Il convient néanmoins de constater que cette tendance à l’émancipation des AAI est soutenue par le gouvernement puisqu’après avoir souligné le bilan globalement satisfaisant de l’action de la CRE ressortant du contrôle, le Premier ministre a précisé, dans sa réponse du 31 mars 2021, qu’il ne partage pas l’avis de la Cour. La CRE a, quant à elle, regretté dans son communiqué de presse du même jour les pratiques de la Cour des comptes publiant ses observations sans les accompagner de la réponse du gouvernement, sans respecter le principe du contradictoire, mais également sans l’informer d’une telle publication.

Valérie PALMA-AMALRIC

Contrôle des comptes et de la gestion du Haut Conseil de l’évaluation de la recherche et de l’enseignement supérieur (HCERES) : réponse du président Thierry Coulhon. Le 12 mars 2021, la Cour des comptes a publié le bilan du contrôle des comptes et de la gestion du HCERES qu’elle a réalisé pour la période 2014-2020. À l’issue de ce contrôle, la Cour appelle le HCERES à reconsidérer son positionnement et son activité. Elle souligne encore une fois la tendance de l’autorité à empiéter sur la compétence du gouvernement par ses rapports d’évaluation « dont le champ est particulièrement large ». Ils « contribuent [ainsi] de façon marginale à l’élaboration ou la mise à jour des politiques nationales ». La Cour reproche également au HCERES de ne pas participer à l’effort global de lutte contre les déficits, ses dépenses étant en constante augmentation et donc nullement maîtrisées. Ajoutons à cela des ressources propres très faibles et nous obtenons la recette parfaite d’un mode de financement inefficace et limité dont la Cour propose évidemment une réforme basée sur l’augmentation de ces ressources propres. Ce nouveau modèle financier ne recueille pas l’assentiment de Thierry Coulhon, président du HCERES, qui désapprouve l’idée de faire payer les évaluations aux universités dans sa réponse publiée le 13 juillet 2021. L’autre point de désaccord porte sur la « quotation », c’est-à-dire l’attribution de notes. Sur ce point, le président estime qu’une note est trop réductrice et caricaturale et que chaque université mérite un petit développement conclusif évoquant les insuffisances ainsi que les points positifs de leurs formations et centres de recherche. Pour le reste, le président souligne, d’une part, que de nombreux éléments relevés par la Cour ont déjà été corrigés, et, d’autre part, que l’ensemble de ses remarques sera utile pour faire évoluer l’autorité.

Valérie PALMA-AMALRIC

La CNDP fait peau neuve en affirmant son rôle et ses compétences malgré un recul prévu dans la loi ASAP. La Commission nationale du débat public (CNDP) a fêté ses 25 ans en 2020. Elle a en effet été créée en 1995, devenant une AAI en 2002, par la loi relative à la démocratie de proximité. Ses 25 ans sont l’occasion de faire peau neuve, avec un nouveau site internet, une nouvelle identité visuelle modifiant le logotype et un manifesto. Par ces modifications esthétiques, la CNDP vise à (ré)affirmer son rôle tant vis-à-vis des autorités publiques et de l’État que des citoyens.

Ces éléments graphiques ne sont alors pas anecdotiques. Loin d’une simple mise à jour, la CNDP utilise ce changement comme une véritable action de communication auprès du grand public, afin de mieux faire connaître sa mission et de mieux l’exercer, pour un meilleur exercice du droit fondamental constitutionnel de participation des citoyens à l’élaboration des décisions publiques, notamment dans le domaine environnemental. Le site internet permet ainsi désormais un accès facilité aux différents débats publics organisés, passés ou à venir.

L’anniversaire est également l’occasion d’un bilan, qui s’avère plutôt positif. Ainsi, en 25 ans, la CNDP a été saisie 516 fois, organisé 104 débats publics, garanti 295 concertations et 12 procédures de participation par voie électronique, conduit 40 missions de conseil et recommandation sur des procédures participatives et rejeté 65 sollicitations.

Surtout, entre 2016 et 2019, son activité a été multipliée par six, avec une forte chute d’activité durant la crise sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19. En 2021, les saisines n’ont pas repris le niveau de 2019, mais concernent globalement des projets avec des niveaux d’investissement économique supérieurs à ceux de 2019.

Pour autant, malgré ce bilan plutôt positif, le rôle de la CNDP et, plus largement, le principe du débat public dans la prise des décisions ne sont pas toujours facilités par les autres pouvoirs publics. On en trouve l’illustration par deux publications, une recommandation du 1er février 20211 et un avis du 3 mars 20212.

La recommandation vise spécifiquement l’exclusion du champ de compétence de la CNDP de certains grands projets ayant un impact sur l’environnement, les exemples cités étant l’agrandissement substantiel des aéroports, l’implantation de data centers ou le déploiement de la 5G – dont on pourrait discuter l’impact sur l’environnement au vu des données scientifiques. C’est l’article L. 121-8 du Code de l’environnement qui prévoit les opérations dont doit être saisie la CNDP, et l’article R. 121-2 du même code qui fixe les seuils et critères des exclusions. Or ces derniers risquent d’être modifiés à la suite de l’adoption de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique, modification allant dans le sens d’une restriction du champ d’action de la CNDP.

Partant, la CNDP recommande d’abord une modification du sens des révisions programmées de l’article R. 121-2 du Code de l’environnement. Il s’agirait non plus de restreindre mais d’ouvrir le champ des compétences de la CNDP, en élargissant les seuils et les critères afin de réduire les opérations exclues. La CNPD recommande également l’organisation de débats publics tant nationaux que régionaux pour les projets ayant un fort impact environnemental et concernant également « la mise en place de politiques publiques à forts enjeux sociaux ». L’idée générale est que certaines politiques publiques méritent par elles-mêmes que des débats publics soient organisés de manière générale, et non pas à chaque mise en place individuelle.

L’avis du 3 mars 2021 concerne plus spécifiquement un projet de décret d’application de la loi ASAP qui a déjà restreint la possibilité de participation du public au niveau législatif. La CNDP considère que le projet de décret accroît ces restrictions. Il précise notamment les conditions dans lesquelles le préfet peut substituer à l’enquête publique, garantie par la CNDP, une procédure de participation du public par voie électronique. Cette seconde procédure, comme le note la CNDP, exclut les publics « éloignés du numérique », c’est-à-dire de manière générale les publics les plus précaires, d’autant plus que ces consultations ne sont pas garanties par la CNDP.

De même, le projet de décret exclut du champ de la saisine obligatoire de la CNDP certains programmes de coopération des collectivités territoriales issus du fonds européen de développement régional (FEDER). Le projet prévoit par ailleurs de relever certains seuils de saisine de la CNDP.

Ainsi, le champ de compétence de la CNDP serait atteint par ce décret. Notamment, et toujours aux termes de l’avis, les projets d’aéroports, de routes, de chemins de fer, de canaux ou de barrages seraient exemptés d’une obligation de participation préalable du public. Il en va de même des projets d’exploitation de mines en Guyane, de projets d’usines de fabrication d’hydrogène, de fermes photovoltaïques, d’aménagements touristiques en pleine nature ou de complexes sportifs. L’analyse menée par la CNDP révèle que 45 % des projets soumis entre 2018 et 2020 auraient été impactés si cette réforme avait été en vigueur au moment de leur réalisation.

Ainsi, malgré une assise certaine, la CNDP apparaît contestée, sinon ouvertement au moins dans le champ des projets qui lui sont soumis. C’est dans ce mouvement que doit être lue la communication à l’occasion des 25 ans de l’AAI.

Sacha SYDORYK

2 – La spécificité des rapports d’activité 2020

Crise sanitaire et lecture croisée des rapports annuels d’activité des AAI pour 2020. En ce premier semestre 2021, l’heure est à la rétrospective et à l’introspection pour les AAI. La publication des rapports d’activité pour 2020 est l’occasion de mesurer l’impact de la crise sur leurs activités et leur mission de protection des droits et libertés fondamentaux. L’année 2020, traversée par la crise sanitaire, a en effet provoqué un bouleversement des actions et des méthodes de travail des AAI mais aussi une conception plus affirmée de leur rôle.

Toutes les AAI ont en effet été impactées par la crise et ont axé la majeure partie de leurs actions sur la défense des droits et libertés fondamentaux mis à mal durant l’état d’urgence sanitaire.

Mais certaines AAI ont été particulièrement au centre de ce bouleversement et ont connu une suractivité et une visibilité accrue en raison d’une plus grande sollicitation par les pouvoirs publics au regard des mesures prises pour faire face à la pandémie (auditions, demandes d’avis et de certification). C’est le cas de la Haute autorité de santé (HAS), fortement sollicitée pour délivrer son expertise scientifique et accompagner les pouvoirs publics dans leur prise de décision, qui a su « répondre vite, mais avec toute l’exigence nécessaire » par de nouveaux moyens d’action tels que les réponses rapides, avec « à la clé, la production exceptionnelle, d’avril à décembre 2020, de quelque 90 avis, contributions et recommandations » relatifs notamment aux stratégies de vaccination et de détection du SARS-CoV-23.

Face à la « digitalisation de la société », qui a placé les données à caractère personnel au centre de la crise sanitaire (systèmes d’information de lutte contre la propagation du virus, recherches médicales, réseaux sociaux, visioconférences, achats en ligne, télétravail, télémédecine ou téléenseignement), la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) a également connu une intensification de ses activités de conseil et de contrôle et en « tire plusieurs leçons » dans son rapport d’activité4. L’adoption « à marche forcée » de nouveaux usages numériques a généré des risques d’exclusion sociale et pour la protection des données personnelles. La CNIL fait aussi le constat d’une banalisation des dispositifs de surveillance « fragilisant l’équilibre précaire entre liberté et sécurité ». De manière prospective, elle attire l’attention sur plusieurs enjeux de gestion de la crise comme les données de santé ou de paiement.

Les AAI ont également eu un rôle important à jouer en raison de l’aggravation de certaines atteintes aux droits et libertés, nécessitant une adaptation de leurs moyens d’action. Le Défenseur des droits (DDD) a ainsi fait le bilan de « la défense des droits à l’épreuve de la crise sanitaire », pour souligner que cette période avait « révélé l’agilité et la force d’action » ainsi que l’ancrage territorial de l’autorité qui a su adapter ses moyens pour garantir la continuité de ses activités et le traitement de ses sollicitations, en hausse de 10 %5. Le rapport 2020 fait ainsi état, d’une part, des actions de protection des droits et libertés « au temps de l’urgence sanitaire » avec une vigilance particulière concernant les mineurs et les personnes privées de liberté, et, d’autre part, des actions menées en continuité « malgré la crise sanitaire »6.

De son côté, alors que « l’année 2020 fut pour les personnes privées de liberté une année bouleversée et bouleversante », en raison de l’aggravation des conditions d’enfermement, la Contrôleure générale des lieux de privation de liberté (CGLPL) a souligné les difficultés pour l’autorité à exercer ces missions de contrôle en raison du confinement mais aussi de la vacance du poste de CGLPL entre juillet et octobre 2020, ainsi que de la « désinvolture, avec laquelle sont traitées les recommandations du CGLPL par les ministres auxquels elles sont adressées »7. Ces entraves n’ont cependant pas empêché les visites des lieux de privation de liberté, le traitement des courriers ou la publication d’avis et de recommandations, et en particulier la publication d’une véritable doctrine8.

D’autres AAI, dont l’activité pouvait sembler plus indirectement impactée par la crise sanitaire, ont également affirmé leur rôle de protection des libertés et ont su s’adapter au contexte sanitaire.

Annoncé dans un communiqué de presse du 14 juin 2021, intitulé « Construire l’avenir, au-delà de la crise », le rapport de la CRE souligne sa « capacité d’adaptation et d’anticipation » mais aussi « l’impartialité, l’indépendance et la transparence » de l’autorité pour accompagner la transition énergétique, tout en célébrant les 20 ans de l’autoruté. Loin de demeurer une simple « instance technique », la CRE se définit comme « un rouage de la confiance des acteurs et des citoyens dans le système énergétique » et un rempart contre la « défiance que la crise sanitaire a amplifiée vis-à-vis des experts » et la perte de crédibilité de la parole publique.

Le rapport annuel de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR) rappelle également que la crise sanitaire a fortement impacté ses activités de contrôle en raison de la difficulté de ses agents à exercer leurs missions en télétravail, mais qu’elle a réussi à les maintenir en les adaptant notamment par la dématérialisation des contrôles sur pièces et sur place. Le rapport9 souligne cependant la réticence des services des renseignements généraux et affirme la « nécessité pour la CNCTR de bénéficier d’un accès sécurisé direct, complet, permanent et immédiat à l’ensemble des données recueillies au moyen des techniques de renseignement ».

Et « alors que l’année 2020 a permis une prise de conscience de la place des librairies comme commerce essentiel », le rapport annuel du médiateur du livre se saisit de la crise pour souligner « que la pleine application de la législation sur le prix unique du livre appelle un travail sans relâche avec tous les acteurs concernés »10.

Enfin, à l’heure du bilan, certaines AAI ont cherché à s’affirmer par le choix d’une thématique forte liée aux droits fondamentaux. Tirant les conséquences de la crise sanitaire qui a révélé les fractures numériques et freiné l’exercice de la démocratie participative, la CNDP a ainsi mis en avant « le principe d’inclusion » pour « veiller à ce que la démocratie environnementale soit également une réalité pour les publics éloignés et de peser sur les décisions en donnant à voir aux responsables les arguments de tous les publics »11. De son côté, l’ASN fait remarquer que les « questions de nature systémique » soulevées par la crise sanitaire peuvent se poser en cas de crise nucléaire, notamment les « relations de confiance des citoyens envers l’expertise scientifique et les autorités » ou les « conditions d’acceptabilité de mesures contraignantes de protection des populations ». Son rapport annuel souligne alors le besoin de renforcer « la culture d’anticipation et de précaution »12.

En parallèle de cette lecture croisée, deux autres rapports relatifs aux pouvoirs publics, dont l’action a été particulièrement bouleversée par la crise sanitaire, peuvent être mis en avant, ceux de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) et de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP).

Julia SCHMITZ

HATVP – Rapport d’activité 2020. La HATVP a publié en juin 2021 son rapport 2020. Trois thèmes dominent ce bilan d’activité.

Les obligations déclaratives des responsables publics. La HATVP souligne la nécessité de sensibiliser davantage les responsables publics à leurs obligations déclaratives, au moment où le nombre des responsables concernés ne cesse de s’étendre. Ainsi, au titre de l’article 13 de la loi organique n° 2021-27 du 15 janvier 2021 relative au Conseil économique, social et environnemental (CESE), dans les deux mois suivant leur désignation, les membres du CESE doivent adresser une déclaration d’intérêts à l’organe chargé de la déontologie au sein du conseil et à la HATVP. Les mêmes organes auront pour mission de faire respecter les dispositions d’un code de déontologie que le CESE devra adopter.

La Haute autorité et la mobilité des agents publics. La HATVP assume une nouvelle mission qui lui est confiée par la loi n° 2019-828 de transformation de la fonction publique (6 août 2019). Elle a déjà rendu 465 avis. Dans près de 95 % des cas, il s’agit d’avis de compatibilité qui autorisent le projet de mobilité de l’agent concerné, mais, dans près d’un cas sur deux, cet avis s’accompagne de réserves destinées à prévenir un risque pénal de prise illégale d’intérêts ou un risque déontologique. Afin de préciser sa doctrine, la Haute autorité a publié sur son site internet une cinquantaine d’avis.

Les rapports entre les représentants d’intérêts et les pouvoirs publics. La question est particulièrement scrutée par la HATVP. Selon l’article 25 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, la HATVP établit un registre des représentants d’intérêts et s’assure du respect de leurs obligations par ces derniers. La HATVP observe que la prise en compte des enjeux concernant la représentation d’intérêts continue de progresser :

  • Sur le plan national : le Conseil supérieur des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel (CSTACAA) a rendu un avis favorable, le 9 février 2021, sur la modification de la charte de déontologie se rapportant à la préservation de l’indépendance et de l’impartialité de la juridiction administrative. Le texte soumis pour avis au CSTACAA se propose d’insérer dans la charte un nouvel article 15-1 relatif aux relations avec les représentants d’intérêts et autres lobbyistes. Toute rencontre devra être signalée préalablement au vice-président (pour les membres) ou au chef de juridiction (pour les magistrats) qui pourra en interdire la tenue ou en définir les modalités d’organisation de manière à prévenir tout risque ;

  • Sur le plan local : les dispositions de la loi du 9 décembre 2016 qui entrent en vigueur progressivement vont concerner, à compter du 1er juillet 2022, les relations entre les représentants d’intérêts et les exécutifs locaux ainsi que les élus des collectivités importantes. La HATVP craint la complexité du processus du fait des nombreuses interactions entre les élus locaux et les acteurs de la vie économique et sociale locale.

Jean-Marie CROUZATIER

CNCCFP – Rapport d’activité 2020. La CNCCFP a publié le 10 juin 2021 son rapport d’activité pour l’année 202013. Comme chaque année, elle y expose l’évolution de ses deux domaines de responsabilité : le contrôle des comptes de campagne des candidats aux élections et le respect des obligations comptables des partis politiques.

Le grand événement électoral de l’année 2020 a été les élections municipales, qui se sont déroulées dans un contexte pandémique. Il a causé maintes adaptations, l’espacement de plus de trois mois entre le premier et le deuxième tour (ayant entraîné des conséquences financières), et bien plus encore. Le mot d’ordre a été moins de réunions en présentiel et plus de numérique. Tout cela se reflète dans les comptes de campagne des candidats.

En ce qui concerne le respect des obligations comptables des partis politiques, la commission note plusieurs évolutions. Après 10 ans pendant lesquels le nombre de partis n’a cessé de croître, il a diminué en 2020.

Cette année encore, la CNCCFP fait le point sur le projet de dématérialisation de ses activités. La plate-forme a été baptisée « Fin’ pol » (financement politique). La commission constate qu’aujourd’hui, la grande majorité de ses activités génèrent une grande quantité d’impressions papier. Il suffit en effet de penser à l’activité principale de la commission – juger les comptes des candidats et des partis politiques – pour comprendre la masse considérable de papiers générés. Cela n’est ni écologique ni efficace. La première version de cette plate-forme est déjà disponible depuis mars 2021. Il s’agit d’une évolution considérable.

Avec ce rapport, la commission ambitionne de rendre compte de ses activités devant le Parlement et le gouvernement, mais aussi d’informer les citoyens de ses activités et de contribuer au débat sur le financement de la vie politique en France. Pour ce dernier objectif, le rapport a ajouté dans ses annexes un article de la professeure Anne E. Deysine sur le financement des partis politiques aux États-Unis.

Omri SCHWARTZ

B – AAI et réformes législatives

Les réserves du DDD et de la CNCDH sur les dispositions du projet de loi confortant le respect des principes de la République relatives au régime des associations de 1905 et 1901. Le DDD14 et la Commission nationale consultative des droits de l’Homme (CNCDH)15 n’ont pas épargné de leurs réserves certaines dispositions du projet de loi confortant les principes de la République, relatives notamment à la refonte du régime des associations de 1901 et 1905. Ces réserves concernent, d’une part, le principe d’un « contrat » d’engagement républicain conditionnant l’obtention d’une subvention à une association, et, d’autre part, la substitution du rescrit administratif par une obligation de déclaration (proj. L., art. 27) ainsi que la durée limitée à cinq ans renouvelable de leur statut.

Le DDD recommande au législateur de renoncer à l’expression « contrat » au motif qu’en conditionnant l’attribution de subventions à la signature d’un « contrat d’engagement républicain », il ne serait plus simplement demandé aux associations « de ne pas commettre d’infraction, mais aussi de s’engager positivement et explicitement, dans leurs finalités comme dans leur organisation, sur des principes de puissance publique ». Dans ses deux avis, la CNCDH recommande, elle aussi, l’abandon de l’obligation de signer un « contrat » d’engagement républicain, en ce que celle-ci « instaure unilatéralement une obligation nouvelle »16. Par un raisonnement différent, et quand bien même il ne voit dans ce contrat qu’un moyen, certes contraignant mais adapté à l’objectif poursuivi (un « encadrement des subventions » dont les associations sont bénéficiaires), le Conseil d’État avait lui aussi proposé de retenir les termes d’« engagement républicain » à la place de « contrat d’engagement républicain », au motif que l’engagement en question n’a pas la nature d’un « vrai contrat »17. Le projet de loi, dans toutes ses phases de lectures, a préservé le dispositif « contrat d’engagement républicain ».

Quant aux principes républicains dont le respect (par voie d’un contrat d’engagement) est attendu pour bénéficier de subventions publiques, le DDD recommande qu’ils soient explicités dans la loi elle-même et non dans un décret, tant ceux-ci paraissent « parfois incertains » aussi bien par leur contenu que par leur interprétation18. La même inquiétude ressort de l’avis de la CNCDH qui relève les « contours imprécis » des principes à faire respecter et juge cette clause « floue, voire incongrue »19. Même si le Conseil d’État rappelle, dans son avis du 3 décembre 2020, que les principes de la République, déjà posés dans la loi20 et/ou consacrés par la jurisprudence, « font prévaloir, dans un esprit d’universalisme, une conception élective de la nation, formée d’une communauté de citoyens libres et égaux “sans distinction d’origine, de race ou de religion”, unis dans un idéal commun de liberté, d’égalité et de fraternité », il admet qu’il est « préférable (…) que le décret en Conseil d’État qui est prévu ait pour objet non d’ajouter d’autres principes, comme le prévoit le projet, mais seulement de préciser les modalités d’application de la loi ». Il suggère en outre la mention dans la loi des principes de liberté, d’égalité notamment entre les femmes et les hommes, de fraternité, de respect de la dignité de la personne [ou] de l’être humain et de sauvegarde de l’ordre public21.

La substitution du rescrit administratif par une « obligation de déclaration » conditionnant pour une association cultuelle le bénéfice des avantages propres à sa catégorie (proj. L., art. 27) est également vivement critiquée aussi bien par le DDD que par la CNCDH. Le DDD l’accuse d’un « lourd formalisme » notamment en ce qu’elle octroie au préfet un droit d’opposition lorsque l’association concernée ne remplit pas ou plus son engagement de respecter les principes de la République ou pour un motif d’ordre public. La CNCDH recommande, elle aussi, l’abandon de cette obligation en ce que, même si celle-ci n’enfreint pas le principe même de la liberté d’association22, « elle en affecte sérieusement les modalités d’exercice »23. Sur ce point, le Conseil d’État est beaucoup plus nuancé et subtil. Dans son avis précité, il dit ne voir dans la procédure de déclaration obligatoire ni une atteinte « excessive » à la liberté de culte, « dès lors que les cultes peuvent également être organisés par les associations relevant de la loi du 1er juillet 1901 », ni une atteinte à la liberté d’association puisqu’elle n’interdit pas la constitution d’une association cultuelle ; en revanche, il constate que cette procédure « s’apparente (…) à une barrière à l’entrée du statut d’association cultuelle » et qu’elle porte en conséquence « une atteinte au régime actuel en vertu duquel les associations, y compris cultuelles, se constituent librement ».

Les réserves concernent enfin la durée de vie de l’association limitée à cinq ans renouvelable ainsi que le droit d’opposition octroyé au préfet. Pour la CNCDH, cette démarche de renouvellement quinquennal posée à l’article 27 du projet de loi est « inutile » et « procède d’une méfiance injustifiée », ce qui la fait douter de sa constitutionnalité24. En effet, de son point de vue, ce dispositif fait perdre à une association cultuelle non renouvelée « les avantages propres à la catégorie des associations cultuelles », avec comme conséquence, la résurgence d’une troisième catégorie d’association de 1905 ne bénéficiant pas des avantages propres à ce cadre législatif25. Dans son second avis, la CNCDH renouvelle d’ailleurs son objection et recommande l’abandon de l’obligation de déclaration quinquennale ainsi imposée aux associations cultuelles pour bénéficier des avantages propres à ce cadre législatif26. Or, là aussi, même si le souhait pour une association de reconduire sa qualité cultuelle doit être formulé, la reconduction est également tacite pour une nouvelle durée de cinq années « sauf si, dans les deux mois » suivant la formulation de son souhait, le préfet du département l’invite explicitement à « renouveler la procédure de déclaration » (proj. L., art. 27).

Hiam MOUANNÈS

CNCDH – Réaction à la proposition de loi tendant à garantir le droit au respect de la dignité en détention. Le 8 avril 2021, la loi tendant à garantir le droit au respect de la dignité en détention a été adoptée en procédure accélérée au Parlement après un passage en commission mixte paritaire (CMP). C’est dans ce contexte que, le 16 mars, le président de la CNCDH, Jean-Marie Burguburu, alertait les députées et députés sur trois points27 : les modalités du recours de la proposition de loi ne satisfont pas aux exigences de la CEDH (notamment en laissant au juge un délai de 40 jours pour se prononcer et en laissant une large marge d’appréciation à l’Administration quant aux moyens pour mettre fin aux conditions de détentions indignes), le transfèrement de la personne ne saurait constituer une solution satisfaisante dans un contexte national de surpopulation carcérale (a fortiori en Outre-mer comme le soulignait l’affaire J.M.B28) et cette mesure porte une atteinte disproportionnée au droit au respect de leur vie privée et familiale en ayant pour effet l’éloignement des personnes détenues de leurs familles.

Le 25 mars 2021, la CNCDH adopte une déclaration en réaction au texte adopté en CMP, dans lequel elle renouvelle ses craintes29 ; en vain, puisque la loi adoptée le 8 avril reste inchangée sur ces points. Or, le fait que la loi adoptée ne prévoit ni pouvoir d’injonction du juge – expression de la conception française de la séparation des pouvoirs – ni procédure de surveillance de l’exécution de la décision juridictionnelle, en laissant ainsi une large marge d’appréciation à l’Administration, était justement au fondement de la condamnation de la France dans l’affaire J.M.B. Plus encore, la loi adoptée le 8 avril semble privilégier le transfert (L. n° 2021-403, 8 avr. 2021, art. 803-8, II, 1°) sur la mise en liberté immédiate (réservé aux prévenus, L. n° 2021-403, 8 avr. 2021, II, 2°) ou des mesures alternatives à l’incarcération (L. n° 2021-403, 8 avr. 2021, II, 3°), confirmant un maintien d’une politique pénale et pénitentiaire française qui a démontré son incapacité à répondre à la surpopulation carcérale et qui ne permet manifestement pas de « garantir le droit au respect de la dignité en détention ».

Hugo AVVENIRE

CNIL – Avis. Le projet de loi relatif à la prévention d’actes de terrorisme et au renseignement a été déposé, en procédure accélérée, à l’Assemblée nationale le 28 avril 2021. Avant son examen, ce texte qui impacte la protection des données personnelles a fait l’objet de trois avis successifs, rendus en urgence par la CNIL, le 8 avril, le 15 avril et le 3 mai 202130. Celle-ci a notamment dû s’assurer que le projet contenait les garanties nécessaires pour limiter les atteintes à la vie privée. Dans ses avis, la CNIL déplore un encadrement insuffisamment strict du cadre légal des nouvelles techniques de renseignement envisagées.

Tout d’abord, la pérennisation de la technique dite de « l’algorithme », reposant sur un traitement automatisé et généralisé, fait l’objet de multiples observations. D’une part, la CNIL n’a pas pu se prononcer sur le fond de cette expérimentation, conduite depuis 2015, pour laquelle aucun rapport rendu public ne permet d’apprécier l’efficacité opérationnelle et l’efficience. Cette technique de surveillance non ciblée portait jusqu’à présent sur la téléphonie et pourrait désormais concerner l’ensemble des connexions internet via les URL. Pour la CNIL, l’extension de ce système devrait conduire à une nouvelle expérimentation et reposer, avant usage, sur un strict contrôle de proportionnalité. D’autre part, la commission questionne aussi la mise œuvre de ce dispositif qui repose sur une centralisation de l’ensemble des flux de données auprès d’un service du Premier ministre. Pour elle, l’impact d’un tel moyen de renseignement justifie son inscription dans la loi et non dans le cadre règlementaire, car il « porte une atteinte particulièrement forte à la vie privée des individus (…) puisqu’[il] ne présente pas de caractère ciblé mais procède de l’analyse de l’ensemble des données de connexion de la population ».

La surveillance du trafic internet par les services de renseignement sera aussi facilitée par la conservation des données d’identification de la source par les opérateurs. Si les finalités sont encadrées, la CNIL regrette un manque de précision et s’interroge tout particulièrement sur le périmètre des infractions visées. De plus, le projet de loi facilitant les interceptions satellitaires, la CNIL a recommandé que ce nouveau moyen fasse l’objet d’une expérimentation et d’un bilan intermédiaire.

L’extension de ces différents outils devait aussi reposer sur certaines garanties. À cet égard, la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR) devrait être consultée avec un véritable avis conforme avant que soit autorisée la mise en œuvre d’une nouvelle technique de renseignement. Le Premier ministre serait ainsi lui-même l’instigateur d’un éventuel recours devant le Conseil d’État. La CNIL, écartée de tout contrôle des fichiers de renseignement, ne constitue pas, dans ce domaine, un contrepouvoir institutionnel, ni une institution de contrôle, s’assurant du respect des dispositions législatives et réglementaires.

Paul ARDRE

CNCTR – Avis sur le projet de loi relatif à la prévention d’actes de terrorisme et au renseignement. Le projet de loi relatif à la prévention d’actes de terrorisme et au renseignement s’inscrit dans un contexte politique qui tend à élargir les prérogatives de l’État en matière de sécurité mais aussi dans un contexte juridique qui tend à encadrer plus strictement les techniques de renseignement afin de garantir le respect de la vie privée. En effet, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) et le Conseil d’État se sont prononcés sur les techniques de renseignement. Dans un avis du 6 octobre 202031, la CJUE considère que la conservation généralisée et indifférenciée des données de connexion par les fournisseurs de services internet est contraire au droit de l’UE, sauf dans des cas de menaces graves, actuelles et réelles, et que la collecte de données ciblées doit être strictement contrôlée par une autorité indépendante ou un juge. Dans sa décision du 21 avril 202132, le Conseil d’État suit en demi-teinte cet avis. Le juge exige seulement que le gouvernement réévalue périodiquement la menace pour justifier une telle procédure et lui enjoint de respecter la nécessité du contrôle par un juge ou par une autorité indépendante.

C’est dans ce cadre que la CNCTR est saisie par le Premier ministre pour avis (CSI, art. L. 833-11). Elle se prononce dans trois délibérations33 dans lesquelles elle reste majoritairement favorable au projet de loi. Cependant, elle émet plusieurs réserves et tend notamment à promouvoir ses pouvoirs de contrôle dans la ligne de la CJUE et du Conseil d’État, prenant toutefois acte de la dernière modification du projet de loi qui élargit substantiellement son pouvoir de contrôle préalable. Ainsi, un avis défavorable de la commission sur l’ouverture d’une technique de renseignement, non suivi par le Premier ministre, conduira à une saisine immédiate du Conseil d’État. En suivant, le DDD34 et l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP)35 confirment l’intérêt essentiel de rendre les avis de la CNCTR contraignants pour le gouvernement. Les délibérations de la commission s’articulent autour des trois étapes clés de la collecte des données : le moment de la collecte et le type de données recueillies (1), l’exploitation des données collectées (2) et la conservation de ces données (3).

1. La collecte et le type de données recueillies. La CNCTR émet des avis favorables sur trois points majeurs. Le premier point porte sur l’élargissement de la technique de l’algorithme aux adresses complètes de ressources sur internet, les URL. Dans sa délibération du 7 avril, la CNCTR est favorable à ces modifications qui permettraient de mieux évaluer l’intention de l’utilisateur. Elle souligne ainsi l’importance du contexte de menace terroriste exacerbée, tout en posant trois limites. D’abord, la commission devra garder un accès permanent, complet et direct à l’algorithme ; ensuite, elle recommande de circonscrire ces traitements automatisés aux seules URL effectivement consultées – excluant par là même celles contenues dans des correspondances mais non utilisées – et enfin, elle préconise une évaluation de ce nouveau dispositif par le Parlement après trois ans d’application.

Le deuxième point est relatif à la coopération des opérateurs de communications électroniques pour la mise en œuvre des différents mécanismes de collecte. Les opérateurs interviennent actuellement pour les recueils de connexion en temps différé et en temps réel, les interceptions de sécurité ou encore les géolocalisations en temps réel. Dans sa délibération du 30 avril, la CNCTR est favorable aux modifications du projet de loi. Cependant, le concours des opérateurs ne peut excéder un an et la collecte doit être limitée aux données non sensibles. En outre, les conservations indifférenciées et généralisées doivent être limitées aux seules fins de sécurité nationale, comme l’imposaient la CJUE et le Conseil d’État. Néanmoins, le gouvernement s’inquiète du développement des réseaux 5G, dans la mesure où les opérateurs seront alors les seuls à même de permettre l’identification d’un abonné. Ainsi, la CNCTR est favorable à l’élargissement de l’intervention des opérateurs pour le recueil de données par IMSI catcher.

Le troisième point concerne les correspondances transitant par voie satellitaire, qui sont exploitées le plus souvent par des opérateurs étrangers, alors même que l’identité des personnes surveillées ne peut pas être divulguée à un opérateur étranger. Le nouveau régime subsidiaire proposé apparaît comme approprié à la commission, qui émet néanmoins certaines recommandations plus restrictives dans sa délibération du 14 avril 2021. Par exemple, elle invite le gouvernement à limiter les finalités légales de ces interceptions et à faciliter son contrôle a posteriori.

2. L’exploitation des données collectées. Dans sa délibération du 7 avril 2021, la CNCTR se prononce également sur l’exploitation des données recueillies à travers deux éléments prévus par le projet de loi.

D’abord, le projet de loi prévoit le cadre dans lequel des données recueillies peuvent être exploitées pour une autre finalité que celle qui justifiait initialement la collecte. Il prévoit alors un contrôle spécifique de la CNCTR mais cette dernière estime que le dispositif est en l’état insuffisant pour garantir l’effectivité de son contrôle a posteriori. Elle recommande ainsi que les données ne soient pas simplement tenues à sa disposition, mais qu’elles lui soient systématiquement et immédiatement transmises. Le DDD abonde en ce sens.

Ensuite, le projet de loi encadre le partage des données recueillies entre différents services de renseignement. Là encore, cet échange doit être limité à ce qui est « strictement nécessaire à l’exercice des missions du service destinataire ». Ces transmissions devront faire l’objet d’un contrôle interne par un agent du service de renseignement concerné, mais également d’un contrôle externe de la CNCTR. Comme pour l’exploitation pour une finalité légale différente, la commission recommande ici que les données lui soient systématiquement et immédiatement transmises.

3. La conservation des données à des fins de recherche et de développement. Un enjeu nouveau réside dans la conservation des données à des fins de recherche et de développement pendant cinq ans pour développer et améliorer les techniques de recueil et d’exploitation. La CNCTR s’interroge d’abord sur la nécessité de cette conservation qui dépasse largement le délai légal habituel de 120 jours. Elle préconise de restreindre cette possibilité aux services de renseignement du « premier cercle » compte tenu de leur spécialisation. Elle recommande aussi que le stockage de ces données soit traité de manière à éviter tout détournement à des fins de surveillance (§ 4.1.3.b, 7 avr. 2021). Le DDD abonde en ce sens et demande que soient précisées les techniques permettant l’anonymisation des données. Sous réserve de ces recommandations, la CNCTR admet le délai de cinq ans (§ 4.1.3.c). Enfin, la commission assoit là encore ses pouvoirs de contrôle, puisqu’elle recommande de disposer d’un accès permanent, complet et direct à ces données, et d’être informée des résultats obtenus par ces opérations sur lesquelles elle se sera prononcée dans le cadre d’un contrôle a priori.

Zakia MESTARI et Jean-Philippe SURAUD

Hadopi-ARCEP – Avis sur le projet de loi relatif à la protection de l’accès du public aux œuvres culturelles à l’ère numérique. L’Hadopi, par l’avis n° 2021/01 du 18 mars 2021, et l’ARCEP, par l’avis n° 2021-0531 du 12 avril 2021, commentent le projet de loi relatif à la protection de l’accès du public aux œuvres culturelles à l’ère numérique.

L’Hadopi se félicite des avancées contenues dans le projet de loi, comme la lutte contre le piratage des retransmissions sportives. Elle salue la création de l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom), autorité créée par le regroupement de l’Hadopi et du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA). Elle regrette cependant que l’Arcom n’ait pas une fonction de coopération et de représentation internationale dans le domaine du piratage, car ce type d’activité transcende les frontières.

Elle regrette aussi le manque d’évolution de la procédure de sanction contre le téléchargement illicite. Aujourd’hui, l’Hadopi adresse trois avertissements avant de pouvoir saisir le parquet. L’Hadopi aurait voulu disposer du pouvoir de transaction pénale ou de citation directe devant un tribunal. Elle considère que ces outils sont nécessaires pour harmoniser la réponse pénale et la rendre plus dissuasive.

L’ARCEP, quant à elle, se félicite de l’abandon des mécanismes visant son rapprochement avec l’Arcom. Dans un avis antérieur36, elle a en effet expliqué que si une coordination avec cette dernière était parfois nécessaire, il n’y avait pas lieu de les rapprocher, car leurs domaines de compétences sont différents.

L’ARCEP émet ensuite une critique envers le projet de loi en ce qu’il crée des obligations disproportionnées pour les fournisseurs d’accès à internet. En effet, le projet les oblige à bloquer l’accès à tout site qui mettrait en ligne un contenu jugé illicite par une décision de justice. Cette obligation de surveillance est, selon l’ARCEP, disproportionnée, mais également difficile à mettre en place d’un point de vue technique.

Omri SCHWARTZ

CNCDH – Beauvau de la sécurité et rapports entre police et population. A été publié le 21 février 2021, au Journal officiel, parallèlement aux débats tenus au Beauvau de la sécurité, l’avis de la CNCDH sur les rapports entre police et population37.

La commission y appelle l’attention des pouvoirs publics sur l’insuffisante confiance de la population française en sa police comparativement à ses voisins européens. Plus encore, elle relève, dans la continuité des travaux menés par le DDD38 et de ses conclusions dans son avis de 2016 sur la prévention des pratiques de contrôles d’identité abusives et/ou discriminatoires39, une dégradation du lien de confiance entre la police et une partie de la population ciblée par des contrôles d’identité discriminatoires.

Elle rappelle que « parce que la police est un service public au service de la garantie des droits et des libertés des citoyens, l’altération de ses relations avec la population constitue une préoccupation majeure dans un État de droit ». La police exerçant pour le compte de l’État « le monopole de la violence légitime », elle s’inquiète d’une érosion plus globale de la confiance des citoyens à l’égard des institutions publiques.

Pour rétablir cette confiance érodée, la commission en appelle à une série de réformes structurelles : rétablissement d’une police de proximité, mise en place d’un récépissé pour les contrôles d’identité, réforme de la formation initiale et continue des agents, création d’une plate-forme unique de signalement des manquements à la déontologie commune au DDD, à l’IGPN et l’IGGN, renforcement des échanges entre corps d’inspection…

Ces grands travaux doivent s’accompagner d’une « réorientation des politiques publiques de sécurité ». La CNCDH dénonce le virage managérial issu de la loi organique relative aux lois de finance (LOLF) de 2001, et la mise en place d’une politique « du chiffre » et recommande une nouvelle doctrine mettant l’accent sur le rétablissement d’un lien de confiance entre police et population et la protection des droits et libertés fondamentaux des personnes, qui permettrait selon elle une action plus effective à long terme « contre les incivilités et la petite délinquance ».

Léa CAZENAVE

Les critiques du DDD et de la CNCDH sur le projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire. « Deux cents ans (…) pour faire en sorte que la défiance se mue progressivement en confiance envers les juges »40… pour qu’aujourd’hui soit instaurée « une justice à laquelle les Français se confient »41. Si ce défi historique semble être la figure de proue du projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire, il semble toutefois se voir opposer certaines critiques institutionnelles, dont la CNCDH42 ainsi que le DDD43 ont respectivement saisi l’occasion d’en pointer les enjeux.

Concernant la CNCDH, la lettre du président relative au projet de généralisation des cours criminelles départementales (CCD) a privilégié la clarté et la concision. Malgré les motivations de désengorgement des tribunaux et d’efficacité dans la prise de décisions, la commission dénonce une confusion entre vitesse et précipitation de la part du gouvernement. Instituée à titre expérimental pour une période de trois ans par la loi n° 2019-222 du 23 mars 201944, la généralisation des CCD se voit ici court-circuitée. En effet, ne laissant pas au législateur le temps d’exercer sa mission de contrôle et d’évaluation45, la CNCDH, comme d’ailleurs le Conseil d’État dans son avis46, « déplore que le gouvernement s’affranchisse du cadre légal de l’expérimentation », pour imposer une initiative « trop prématurée », nouvelle manifestation du déséquilibre de nos institutions démocratiques.

La DDD, quant à elle, profite de son avis pour présenter une analyse « points par points », avec une expertise à la fois plus optimiste et prévenante. Deux points attirent l’attention. Premièrement, la création d’un Code pénitentiaire (proj. L., art. 6) est accueillie avec enthousiasme pour des raisons d’accessibilité et de lisibilité autant pour les détenus que pour l’administration pénitentiaire. Malgré un cadre encore contraignant, la généralisation de l’assignation à résidence sous surveillance électronique pour la détention provisoire invite en outre à un espoir de diminution de la surpopulation carcérale. La création d’un « contrat d’emploi pénitentiaire » à l’article 719-16 du Code de procédure pénale promet également la perspective d’une meilleure protection contre les décisions de déclassement. Néanmoins, la DDD reste plus timorée concernant la suppression des crédits de réduction de peine notamment dans son application pratique ; voulant favoriser la récompense pour « bonne conduite », la mesure se heurte cependant à d’éminentes contraintes pratiques concernant l’organisation des établissements pénitentiaires et à des risques déjà prégnants pour le droit à un recours effectif des détenus.

Secondement, est salué l’effort fait par le gouvernement de tirer les conséquences de décisions QPC récentes en matière de protection des majeurs protégés47 et concernant la possibilité d’indemnisation pour les personnes mises hors de cause48.

Répétons pour finir, avec les mots de la CEDH, que la « confiance du public dans le système judiciaire » demeure l’un des « principes fondamentaux d’une société démocratique »49. Ce bilan a l’intérêt de nous rappeler que si la perfection n’est pas le propre de la démocratie, avec la justice, elle doit a mimima s’imposer d’être exigeante.

Julien MARGUIN

C – Mise en œuvre des compétences et nouveaux moyens d’action

1 – Les pouvoirs de contrôle, d’évaluation et de sanction

AFLD – Étendue des pouvoirs de sanction. L’Autorité française de lutte contre le dopage (AFLD) a rendu le 27 mai 2021 deux délibérations portant, d’une part, sur les obligations relatives à la localisation des sportifs50, et d’autre part, sur l’interprétation de l’ordonnance du 21 avril 2021 de mise en conformité du droit interne aux principes du nouveau Code mondial antidopage (CMA)51. Concernant la localisation des sportifs, l’AFLD définit précisément les manquements aux obligations qui permettent d’engager une procédure disciplinaire. Concernant l’interprétation de l’ordonnance, l’AFLD définit l’étendue des pouvoirs de sanction qui lui sont conférés. L’Agence précise par exemple que c’est à elle qu’incombe la charge de la preuve. Elle rappelle également qu’elle doit veiller au respect de l’indépendance opérationnelle et institutionnelle dans la mise en œuvre de ces procédures, permettant ainsi l’articulation entre indépendance de l’autorité et pouvoir de sanction. L’AFLD se félicite de ces nouvelles avancées dans la lutte antidopage52.

Zakia MESTARI

HAS – La poursuite du déploiement de la télésanté validée. Dans deux avis du 25 mars 202153, le collège de la HAS s’est prononcé favorablement sur les projets de décret relatifs à la télésanté et d’arrêté définissant les actes de télésoin. Ces avis, rendus à la suite d’une saisine du ministère des Solidarités et de la Santé, font suite à plusieurs décisions et avis rendus durant ce premier semestre 2021 concernant la télésanté et participant à son déploiement. La HAS contribue ainsi à « l’accélération du virage numérique en santé »54. Qu’il s’agisse des recommandations de bonnes pratiques (RBP)55, des recommandations en santé publique56 ou encore d’avis sur la prise en charge des dispositifs de télésurveillance57, la HAS s’est prononcée positivement à la mise en œuvre des dispositifs de télésanté. Les RBP permettent d’identifier les précautions à prendre et la HAS insiste particulièrement sur l’association du patient dans leur mise en œuvre.

Anna ZACHAYUS

CNIL – Cookies et autres traceurs : lancement des contrôles après avoir défini de nouvelles règles. Les contrôles lancés par la CNIL en matière de cookies et autres traceurs ce semestre s’inscrivent dans la continuité de son action menée depuis deux ans. L’encadrement de leur utilisation constitue un champ d’action prioritaire défini par la CNIL.

À la suite de la clarification des conditions de validité du consentement par le RGPD, la CNIL a fait évoluer les règles applicables en la matière en définissant des nouvelles lignes directrices et en adoptant une recommandation non prescriptive visant à guider les acteurs concernés. À l’issue du délai de mise en conformité de 6 mois qu’elle avait fixé, la CNIL a lancé des missions de contrôle sur l’application de ces nouvelles règles, les organismes encourant des sanctions pécuniaires pouvant aller jusqu’à 2 % de leur chiffre d’affaires en cas de non-conformité. Elle a ainsi adressé en mai 2021 une première série de mises en demeure à des organismes ne permettant pas aux internautes de refuser les cookies aussi facilement que de les accepter. Après avoir constaté que la vingtaine d’organismes visés avaient modifié leurs pratiques, la CNIL a lancé en juillet 2021 une deuxième série de mises en demeure à une quarantaine d’autres organismes.

Cette campagne de vérification atteste du rôle de la CNIL dans l’application des nouvelles règles qu’elle a définies. La célérité et « l’engagement ferme de la CNIL d’obtenir une conformité globale des acteurs s’adressant aux internautes français et ainsi à faire respecter leur vie privée » visent aussi surement, indirectement, à peser et à faire valoir la position française dans les négociations, récemment débloquées, du projet de règlement européen ePrivacy amené, entre autres, à harmoniser au niveau européen les règles applicables aux cookies et autres traceurs.

Emilie DEBAETS

Efficacité des observations du DDD devant les juridictions. Par deux communiqués de presse, l’un du 22 janvier 202158 et l’autre du 9 juin 202159, le DDD souligne l’influence qu’ont pu avoir deux de ses interventions lors d’audiences, l’une devant le Conseil d’État et l’autre devant la cour d’appel de Paris. Dans les deux cas, en effet, les observations devant les juridictions, permises par l’article 33 de la loi organique de 2011, ont été suivies dans la décision prononcée par la juridiction.

La première affaire concerne la garantie du droit au regroupement familial pendant la crise sanitaire. Le gouvernement avait fait le choix de suspendre de façon générale la délivrance de visas aux bénéficiaires du regroupement familial. Dans une ordonnance de référé, prononcée après intervention du DDD, le Conseil d’État annule ces mesures comme constituant des atteintes disproportionnées au droit à la vie familiale et à l’intérêt supérieur de l’enfant.

La seconde affaire concerne la problématique des contrôles d’identité au faciès. Trois lycéens contrôlés poursuivaient ainsi l’État pour engager sa responsabilité pour faute lourde, les contrôles étant considérés comme discriminatoires en raison de l’origine des trois lycéens. Le DDD avait alors conclu que « la différence de traitement subie par les réclamants manqu[ait] de justification objective et raisonnable et [était], en conséquence, discriminatoire ». La cour d’appel de Paris a suivi ce raisonnement.

Sacha SYDORYK

2 – Études et doctrines sur les droits fondamentaux

CNCDH – Les droits fondamentaux à travers l’urgence climatique. Dans un avis du 27 mai 2021 sur l’urgence climatique et les droits de l’Homme60, la CNCDH, dans le prolongement de son avis du 16 avril 201561, appelle à mettre les droits de l’Homme au centre de la lutte contre les dérèglements climatiques et environnementaux. Principale motivation à la réalisation de ce rapport, les changements futurs qui menacent l’humanité affectent l’ensemble des droits de l’Homme et renforcent les inégalités sociales. Le contexte de pandémie mondiale a par ailleurs éclipsé la lutte contre le dérèglement climatique et contribué au financement d’activités fortement émettrices de carbone dans les plans de relance.

La CNCDH appelle à un renforcement de la coopération internationale et régionale par la consécration formelle du droit à un environnement sain au niveau régional et international. La création de dispositifs juridiques contraignants au niveau européen permettrait à la CEDH de se saisir d’affaires climatiques. Il est aussi recommandé à la France de s’impliquer lors de sa politique étrangère en particulier en s’assurant du strict respect des engagements internationaux qu’elle prend et en contribuant à des accords plus ambitieux, tenant compte du changement climatique, à rebours des négociations de la PAC 2023-2027 par exemple.

De même, il est proposé de renforcer le cadre juridique national en matière d’atténuation et d’adaptation des effets du changement climatique en y intégrant les droits de l’Homme. Ce cadre devrait pouvoir s’appuyer sur des mécanismes contraignants. La fabrique de la loi fait aussi l’objet d’observations concernant particulièrement l’absence d’étude d’impact systématique sur les projets de loi concernant le climat mais aussi le « manque d’ambition » de ces projets comme le projet « Climat et résilience ». D’autre part, la mise en œuvre de ces dispositifs peut s’appuyer sur les collectivités territoriales. Celles-ci, situées à une échelle locale, sont plus à même de prendre des décisions audacieuses et novatrices.

Enfin, la CNCDH préconise de favoriser la justice climatique en facilitant le droit au recours et en assouplissant les conditions liées à l’action de groupe. À cet égard, elle remarque une dynamique au sein de la société civile qui argumente désormais les actions climatiques en justice par la nécessaire protection des droits de l’Homme.

L’avis s’achève, alarmiste, sur la trajectoire climatique envisagée par la France, largement insuffisante, au regard des enjeux climatiques et des engagements internationaux.

Paul ARDRÉ

CSA – Les droits fondamentaux à travers la téléréalité. Les téléréalités font partie de notre paysage médiatique depuis 20 ans. À l’occasion de cet anniversaire, le CSA a décidé d’analyser leur évolution62.

L’autorité a commencé par constater l’enracinement de ce format. Elle a recensé pas moins de 140 émissions de téléréalité. Ces programmes ont fait l’objet d’un suivi particulier du CSA. Ce dernier dénonce en effet régulièrement des atteintes à la dignité de la personne humaine en général et au droit des femmes en particulier. Cela est amplifié par la diffusion très large de ces émissions, qui rend ces atteintes encore plus graves.

Leur popularité est irréfragable. Leur nombre d’heures d’écran a presque été multiplié par 5 de 2010 à 2019. Dix des 15 chaînes nationales gratuites diffusent des émissions répondant plus ou moins à la définition d’une téléréalité.

Le rapport est également très riche d’observations sur l’évolution du format des téléréalités. Les émissions pendant lesquelles les participants sont coupés du monde extérieur sont devenues moins strictes. Le mode de surveillance des candidats a aussi changé aujourd’hui : ils sont moins suivis par des caméras cachées que par de vraies équipes de photographes.

Ce rapport contient bien d’autres observations, relatives notamment aux raisons de la réussite des téléréalités, l’audience de ces programmes et plus encore.

Ce rapport a donc un réel intérêt concernant le sujet des libertés fondamentales, mais également pour ceux qui souhaitent comprendre les dessous de ce phénomène et pour les amateurs de téléréalité.

Omri SCHWARTZ

CNCDH – Mise au point sur l’état d’urgence sanitaire et les droits fondamentaux au travail. Dans cette déclaration adoptée le 28 janvier 202163, la CNCDH rappelle la nécessité du respect des droits fondamentaux relatifs au travail pendant la période liée à la crise sanitaire. Elle réitère tout d’abord son opposition de principe à l’état d’urgence sanitaire au moment même où le gouvernement en demandait la prorogation jusqu’au 1er juin 2021, dénonçant ainsi l’entrave posée par cet état d’urgence à l’action des élus et représentants syndicaux. Le dialogue social a en effet été altéré, voire rendu impossible, d’autant plus que l’organisation du télétravail s’est faite sans concertation. Elle note notamment le rôle très relatif des comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT).

La CNCDH souligne également la faible qualité des normes ou du droit souple produits durant la crise et les divers « protocoles » ou « guides » qui se sont imposés sur les lieux de travail, documents non publiés au Journal officiel et posant divers problèmes quant à la sécurité juridique en droit du travail.

La CNCDH note enfin les atteintes multiples générées par la crise sur les droits fondamentaux des travailleurs, qu’il s’agisse du droit à la santé des personnes travaillant physiquement sur leur lieu de travail, notamment dans un contexte où les protections nécessaires aux gestes barrières ont manqué, mais aussi de la question de la conciliation entre vie personnelle et vie professionnelle dans le cadre du télétravail.

Sacha SYDORYK

3 – Les partenariats et actions pédagogiques

Adhésion de la Commission nationale du débat public (CNDP) à la convention d’engagement pour une communication publique sans stéréotype de sexe. Lors d’une séance plénière du 5 mai 2021, la CNDP a décidé d’adhérer à la convention d’engagement pour une communication publique sans stéréotype de sexe du Haut conseil à l’égalité (HCE). En effet, l’égalité entre les femmes et les hommes est un principe fondamental à la fois constitutionnel, européen et international, et pourtant la CNDP constate que les femmes sont souvent moins présentes dans les débats publics. Il convient donc de déployer de nouveaux outils (de communication notamment) pour favoriser leur participation aux divers débats et concertations. Cette convention vise à lutter contre « l’invisibilisation des femmes », les stéréotypes et les inégalités en promouvant une communication exemplaire sans stéréotype de sexe afin de mettre fin à « l’enfermement des femmes et des hommes dans des rôles limitants ».

Valérie PALMA-AMALRIC

CNIL-CSA-HADOPI-DDD : création du « kit pédagogique du citoyen numérique ». Le 28 janvier 2021, ces quatre AAI ont publié sur leur site internet respectif un « kit pédagogique du citoyen numérique ». À destination des formateurs, des jeunes et des parents, ce kit consiste en un ensemble de publications en ligne (vidéos, tutoriels, etc.) visant à sensibiliser sur les risques de l’usage du numérique, sur les droits des usagers ainsi que sur les moyens de se protéger contre une atteinte à ces droits. Plus précisément, ce kit propose quatre thèmes : les droits sur internet, la protection de la vie privée en ligne, le respect de la création et l’utilisation raisonnée des écrans. L’ensemble des ressources proposées permet ainsi de rendre accessible, de sensibiliser et de proposer des solutions aux potentielles dérives du numérique telles que le cyberharcèlement, le piratage de données, etc. Face aux difficultés de lutte contre ces infractions, les quatre AAI tentent par ce kit de prévenir leur réalisation.

Anna ZACHAYUS

CNIL/CADA – Les deux commissions publient conjointement un guide relatif à la publication des documents des collectivités territoriales liés à l’exercice de leur pouvoir décisionnaire. Dans un guide pratique de 28 pages64, la CNIL et la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) s’associent pour établir des règles relatives à la publication des documents des collectivités territoriales liés à l’exercice de leur pouvoir décisionnaire. Si, au titre du Code des relations entre le public et l’Administration, les collectivités étaient déjà soumises à des obligations de publication, elles le sont aussi au titre du droit d’accès aux documents administratifs. La difficulté est alors d’articuler ces obligations avec la protection des données personnelles que contiennent les documents.

Ainsi, selon les deux commissions, les conditions de publication varient suivant la nature et le contenu du document. En ce qui concerne les arrêtés, délibérations, procès-verbaux des séances et pièces annexées, le principe est celui de la communication à toute personne qui en fait la demande, mais les informations qui ne sont pas nécessaires à la satisfaction de l’objectif d’information du public et les informations personnelles doivent être occultées. Les commissions rappellent les dérogations à ce principe d’occultation, mais cherchent manifestement à limiter l’exposition des données. Sans être absolument novateur, ce guide clarifie les droits et obligations des collectivités, au bénéfice de la vie privée des agents et administrés. Ce guide participera probablement à une uniformatisation territoriale de la protection des données.

Jordan PUISSANT

DDD – Mise en place d’une plate-forme de lutte contre les discriminations. Dans un communiqué de presse du 12 février 2021, le DDD a informé de la mise en ligne d’un nouveau service de signalement et d’accompagnement des victimes de discriminations. Ce communiqué, complété d’un dossier de presse, explicite les moyens mis en place : un numéro de téléphone (3928) et un site internet (www.antidiscriminations.fr). Ces dispositifs sont destinés aux victimes et témoins de discriminations et consistent à faciliter l’accès à des interlocuteurs (juristes du DDD) qui, après un premier niveau d’écoute, de qualification juridique, réorientent les personnes concernées soit vers le DDD, si le problème relève de sa compétence, soit vers toute autre institution compétente. Ces dispositifs font suite à l’engagement du président de la République et de la ministre délégué chargée de l’Égalité entre les femmes et les hommes, de la Diversité et de l’Égalité des chances de mettre en place une plate-forme de lutte contre les discriminations gérée par une autorité indépendante.

Anna ZACHAYUS

CNIL – « La violation du trimestre ». Dans une démarche pédagogique, la CNIL a initié depuis, le 7 octobre 2020, sa nouvelle rubrique en matière de cybersécurité nommée « la violation du trimestre ». Elle est publiée sous la forme d’une fiche détaillée, et chacun des rendez-vous trimestriels a pour thème un type spécifique d’incident de sécurité rencontré sur internet. Que ce soit le credential stuffing, l’injection SQL ou la « fraude au président », le rendez-vous d’information propose une structure synthétique regroupant une présentation du mode opératoire de la pratique, les démarches à suivre en cas d’attaque ainsi que différents moyens techniques pour prévenir leur survenance.

Ce nouveau format de vulgarisation fournit aux utilisateurs et aux sites internet les moyens de comprendre des incidents parfois complexes et d’identifier au préalable des situations dangereuses. Cela illustre la continuité d’une approche régulatrice portée par une plus grande intégration des utilisateurs dans leur pratique numérique.

Matthieu GAYE-PALETTES

Autorité de sûreté nucléaire (ASN) – « 10 ans après Fukushima – Quelles améliorations pour la sûreté des installations nucléaires en France ? ». Dix ans après un accident majeur survenu dans le domaine du nucléaire, l’heure est au bilan. L’ASN expose, dans un dossier pédagogique, l’impact des évènements de Fukushima sur la sûreté nucléaire, schémas à l’appui65.

Elle insiste surtout sur sa notion de « noyau dur », dont les dispositifs – expliqués et illustrés – doivent permettre le maintien absolu des fonctions essentielles de sûreté lors d’une catastrophe extrême.

Si les objectifs fixés par l’ASN sont en bonne voie d’être atteints, un point demeure toutefois préoccupant puisqu’elle observe que de nouveaux équipements prévus pour faire face à des conditions extrêmes sont encore connectés à des parties de l’installation qui, quant à elles, n’en sont pas protégées. L’ASN demande à EDF un renfort de la sûreté à ce titre.

En somme, l’accident a permis des avancées majeures et on peut s’en réjouir. Mais on peut également toujours déplorer qu’il faille de tels évènements pour des évolutions drastiques, surtout en matière nucléaire.

Nicolas BOUYER

II – La protection des droits et libertés fondamentaux par les AAI

A – La protection des personnes en situation de vulnérabilité

1 – La protection des mineurs

CNCDH – Avis sur la prévention et la lutte contre la prostitution, la traite à des fins d’exploitation sexuelle des mineurs. Dans la présentation de la politique de lutte contre la prostitution des mineurs, Adrien Taquet, secrétaire d’État chargé de la Protection de l’enfance, a insisté sur le volet répressif. C’est en réponse à cela que la CNCDH a rédigé l’avis du 15 avril 2021. En effet, la commission estime qu’une telle politique doit être axée sur la protection des mineurs.

Ainsi, trois axes principaux sont dégagés, avec des recommandations, pour lutter contre ce fléau.

Le premier levier d’une politique efficace réside dans l’identification des victimes. À cet égard, la CNCDH préconise une politique dite de « l’aller-vers » permettant une anticipation de la prise en charge sur les réseaux sociaux et sur le terrain avec des médiateurs, pour établir un lien de confiance avec ces mineurs isolés.

Le deuxième levier vise à assurer « l’inconditionnalité de protection » des mineurs. Cela passe d’abord par leur mise à l’abri grâce à des lieux adaptés. L’institution insiste sur la proposition de telles structures indifféremment de la qualification juridictionnelle de « victime ». Cela doit s’accompagner d’une représentation adaptée sur le plan légal.

En outre, la CNCDH constate que le parquet a tendance à « correctionnaliser » des actes potentiellement criminels dans un but de célérité des procédures. La commission rappelle le besoin d’enquêtes longues et minutieuses et demande donc les qualifications pénales les plus protectrices.

Pour assurer la pérennité du succès de cette politique, la CNCDH souligne la nécessité d’un accompagnement pour la réinsertion du mineur, même au passage à la majorité.

Enfin, le troisième levier est celui de la prévention « des situations et comportements à risques ». Dans cette approche globale, la CNCDH note le rôle essentiel des services de protection de l’enfance, dont l’organisation devrait être centralisée afin de contrecarrer la prise en charge hétérogène des situations.

Valentine VIGNÉ

CGLPL – Rapport thématique sur « les droits fondamentaux des mineurs enfermés », 24 février 2021. À l’heure de la discussion du projet de loi relatif à la protection de l’enfance et à la mise en œuvre de la réforme sur la justice des mineurs, un rapport du CGLPL dresse un constat préoccupant sur l’état des droits fondamentaux des mineurs enfermés. De nombreux professionnels et associations se sont aussi émus du tournant sécuritaire dans la prise en charge des mineurs au dépend d’une conception protectrice et éducative de l’enfant. Le CGLPL relève qu’il existe une importante variété de lieux de privation de liberté recevant des mineurs. Malgré la diversité des régimes d’enfermement, le statut de mineur des personnes accueillies, conférant notamment des droits particuliers, permet de rapprocher l’étude de ces différents établissements.

L’augmentation de l’enfermement des mineurs constitue pour le CGLPL un premier point de préoccupation. Comme démontré dans le rapport, celle-ci n’est pas corrélée avec une augmentation de la délinquance. Ce phénomène se comprendrait par une réponse pénale plus systématique lors du traitement des passages à l’acte et notamment par un recours accru à la détention provisoire et aux rétentions administratives. Le CGLPL rappelle que de telles observations sont difficilement compatibles avec la protection des droits fondamentaux des mineurs. L’enfermement constituant une contrainte grave qui ne peut être justifiée qu’en tout dernier recours. Tout en s’appuyant sur ses recommandations minimales en matière de dignité, le CGLPL souligne que « l’enfermement des enfants est toujours contraire à leur intérêt supérieur », une interprétation retenue par d’autres AAI, le DDD et la CNCDH.

Au-delà d’une amplification de l’usage de l’enfermement, le rapport étudie les conditions de prise en charge des mineurs, « globalement insatisfaisante ». Les conditions structurelles sont ainsi inadaptées. En accueillant à la fois des mineurs et des majeurs, la protection des premiers pour prévenir de toute violence ou emprise est compromise. Les hôpitaux psychiatriques accueillent par exemple des mineurs de 16 ans et plus qui ne sont plus considérés comme des enfants pour la pédopsychiatrie. Le faible cloisonnement des quartiers pour mineurs affecte aussi leur prise en charge. L’approche disciplinaire peut ainsi en pâtir, privilégiant alors les « mesures de bon ordre », correspondant à une conception de la sanction éloignée de la mission éducative allouée à l’institution.

La dimension éducative des établissements recevant des mineurs est aussi « négligée » au regard de l’analyse du CGLPL. La scolarisation reste discontinue, avec des durées hebdomadaires d’enseignement insuffisantes. La prise en charge des mineurs connait alors de nombreuses « ruptures » accentuées par les difficultés de coordination entre les différents partenaires, juges pour enfants, ASE, PJJ. Le contrôleur relève que certains publics sont davantage sujets à d’éventuelles inégalités de traitement, notamment les jeunes filles, moins nombreuses, ou les mineurs isolés étrangers.

Ce rapport questionne, in fine, le sens de la privation de liberté pour un public particulièrement vulnérable. Les nombreuses recommandations appellent à une véritable prise en compte de la spécificité de ce public. La garantie de leurs droits passe pour le CGLPL par un renforcement des liens entre l’enfant, les institutions et les familles afin de situer la protection du mineur au cœur de la mesure privative de liberté.

Paul ARDRÉ

2 – La protection des étrangers

DDD-CCNE : communiqué de presse commun relatif à l’atteinte aux droits fondamentaux des personnes exilées en Île-de-France. Le DDD et le Comité consultatif national d’éthique (CCNE) ont, dans un communiqué de presse commun du 3 juin 2021, alerté sur la situation des personnes exilées en Île-de-France. Au-delà de la particularité formelle – un communiqué de presse commun de deux AAI –, le contenu du communiqué se veut particulièrement pessimiste. Et pour cause, le DDD et le président du CCNE ont tous deux effectué une maraude et constaté la dégradation des conditions de vie des personnes exilées. Les deux AAI relèvent ainsi la persistance du « sans abrisme » de ces personnes. En plus de l’insuffisance voire de l’absence de solutions d’hébergement, les deux institutions soulèvent que cette dégradation des conditions de vie a été amplifiée en raison, d’une part, de la crise sanitaire, et, d’autre part, de la dispersion de ces personnes. Cette dernière cause d’aggravation conduit en effet non seulement à une « invisibilisation » des personnes exilées mais également à un renforcement des difficultés d’accès à leurs droits.

De surcroît, les deux AAI insistent particulièrement sur le fait qu’elles avaient toutes deux déjà tiré la sonnette d’alarme dans de nombreux avis, rapports et communiqués antérieurs sans que des mesures suffisantes de protection des droits de ces personnes ne soient prises. Est par exemple cité dans ce communiqué, le rapport du DDD d’octobre 2015, Exilés et droits fondamentaux : la situation sur le territoire de Calais.

Anna ZACHAYUS

DDD – dématérialisation des procédures et difficulté d’accès au service public. Que ce soit par le biais d’observations66, d’avis67 ou de recommandations68, le DDD a répondu, ces derniers mois, à différentes réclamations à propos des difficultés liées à la dématérialisation d’un certain nombre de procédures relatives au séjour des étrangers.

En effet, de nombreuses préfectures ont décidé, notamment depuis la crise sanitaire, de subordonner toute procédure relative au séjour des étrangers à une demande de rendez-vous exclusivement dématérialisée. Or, de nombreux usagers ont fait part de la saturation des créneaux horaires proposés se retrouvant ainsi dans l’incapacité d’accomplir des démarches essentielles à la régularité de leur séjour.

Ces défaillances, déjà soulignées par le DDD dans son rapport Dématérialisation et inégalité d’accès au service public, publié le 17 janvier 2019, semblent s’être renforcées depuis la crise sanitaire. Les préfectures justifient cette obligation de rendez-vous en ligne par diverses raisons : modification du fonctionnement des services lors des confinements, risques sanitaires liés aux files d’attente, manque d’effectifs… Si ces raisons sont admises, elles ne peuvent et ne doivent pas contrevenir aux principes de l’accès et de la continuité du service public ainsi qu’au principe d’égalité des usagers devant ces services publics69, principes dont bénéficient tous les usagers.

Si les conditions sanitaires ne permettent pas les regroupements, il semble tout de même possible de proposer des alternatives à l’exclusivité de la dématérialisation telles que la prise de rendez-vous par téléphone et la proposition, dès le dépôt d’un dossier, d’un prochain rendez-vous pour les renouvellements, et ce, à l’image des procédures existantes dans d’autres États européens.

Louise AIT EL HADJ

CNCDH – Une vigilance accrue sur la situation des exilés à Calais. À la CNCDH, le début d’année 2021 est riche d’actualités sur la situation des exilés à Calais : une lettre adressée au maire de Calais70, l’émission d’un avis71 portant 34 propositions, un communiqué de presse72 et même une visite sur place73. Tout laisse à penser que la CNCDH resserre sa vigilance.

Dans sa lettre, la CNCDH a ainsi condamné l’usage « de grosses pierres (…) pour empêcher les camions des associations d’y accéder ». Selon la commission, une telle action de la mairie de Calais « pourrait en effet apparaître, à première vue, comme une tentative de fragiliser encore un peu plus des personnes vulnérables et d’attenter à leurs droits les plus fondamentaux tels que le droit à la santé, à la nourriture, et à quelques soins élémentaires ». Dans l’ensemble de la communication de la CNCDH, la situation des exilés est considérée comme « préoccupante »74. La commission condamne la « politique systématique de lutte contre les “points de fixation” »75, qui est même accusée de participer à la déforestation des zones où se réfugiaient les personnes exilées76. En sus, c’est l’ensemble du contexte sécuritaire qui est mis en accusation, en ce qu’il fait prendre des risques de plus en plus nombreux lors des traversées de la Manche. Cette politique est jugée « attentatoire à la dignité humaine »77, notamment parce que « les autorités publiques » participent à un harcèlement des exilés et de tous leurs aidants. La visite à Calais du président de la CNCDH confirmerait ces observations. Jean-Marie Burguburu ne s’est toutefois pas prononcé sur les droits des riverains.

Jordan PUISSANT

3 – La protection des personnes privées de liberté

CGLPL – Recommandations en urgence78 pour l’unité de soutien et d’autonomie du centre de détention de Bédenac. Lors d’une visite du centre de détention de Bédenac en 2021, les contrôleurs ont remarqué des dysfonctionnements n’étant pas compatibles avec la Convention européenne des droits de l’Homme. Ces déficiences constituent, selon eux, un traitement inhumain et dégradant. Ce cas démontre les tensions entre, d’un côté, les impératifs de santé et de dignité de la personne humaine, et, de l’autre, la justice.

Le centre en question dispose de cellules spéciales pour des personnes à mobilité réduite. Leur nombre est cependant insuffisant.

Le CGLPL met en lumière tout un spectre d’inadaptations aux besoins des détenus. Le rapport est riche d’exemples : des personnes qui ont besoin d’une aide au quotidien, mais qui n’en profitent que deux fois par semaine, l’insuffisance voire même l’absence de suivi médical et le manque de sécurité pour les détenus de ce centre.

Le ton du contrôleur général des lieux de privation de liberté est des plus graves. Ses recommandations ne comportent aucune ambiguïté : ces dysfonctionnements doivent cesser, et aucune nouvelle incarcération ne doit avoir lieu sans pouvoir garantir l’adaptation à l’état de santé du détenu.

Ces recommandations appellent la coordination des ministères de la Justice et de la Santé.

Omri SCHWARTZ

CGLPL – Avis du 25 mai 2021 relatif à la prise en charge des personnes transgenres dans les lieux de privation de liberté. L’avis du 25 mai 2021 relatif à la prise en charge des personnes transgenres dans les lieux de privation de liberté fait suite à un précédent avis du CGLPL du 30 juin 2010. Celui-ci porte sur l’ensemble des lieux de privation de liberté et les recommandations ont vocation à s’appliquer aussi aux personnes intersexuées et non binaires. Dans un souci de pédagogie, l’avis contient aussi un glossaire. Pour l’institution, il s’agit de garantir leur sécurité et ne pas mettre de contraintes additionnelles sur ce public parfois vulnérable.

Le CGLPL constate les difficultés inhérentes à un cadre juridique désuet et contradictoire. L’absence de directives nationales et de formation accentue les disparités de prise en charge. À cet égard, le respect de l’identité de genre est essentiel pour le CGLPL. Il implique, entre autres, de prendre en compte le genre et non le sexe anatomique dans le régime de fouille. De la même manière, la transidentité ne doit pas entraîner un isolement du reste de la détention. Ainsi, leur affectation dans un quartier doit faire l’objet d’une procédure contradictoire et est susceptible de recours.

L’avis développe aussi le rôle d’accompagnement des lieux de privation de liberté, dans la transition juridique qui peut se poursuivre, pour les personnes transgenres qui le souhaitent, par le droit à l’accès aux soins lors d’une transition médicalisée. Le CGLPL précise qu’une prise en charge ne garantissant pas l’identité ou la dignité des personnes transgenres doit conduire à des alternatives ou à une remise en liberté.

Paul ARDRÉ

HAS – Adoption d’un guide spécifique au programme de soins psychiatriques sans consentement. Le 25 mars 202179, le collège de la HAS a adopté un guide intitulé « Programme de soins psychiatriques sans consentement ». Constatant le peu de littérature sur le sujet, la diversité des pratiques et les questionnements existants sur cette modalité de soins sans consentement introduite par la loi du 5 juillet 201180, la HAS propose un guide d’une centaine de pages contenant 44 recommandations pour la mise en œuvre du programme de soins. Au sein de ce guide, est particulièrement rappelé que l’objectif de ces programmes doit toujours demeurer un retour vers une prise en charge consentie. Le guide consacre également un chapitre spécifique à l’information du patient ainsi qu’à « l’alliance thérapeutique » consistant en une recherche de l’adhésion du patient.

Anna ZACHAYUS

4 – La protection des personnes âgées

DDD – Les droits fondamentaux des personnes âgées accueillies en EHPAD. Le rapport du DDD portant sur les droits fondamentaux des personnes accueillies en EHPAD81 fait suite à de nombreuses réclamations sur l’accompagnement médico-social. Dans 80 % des saisies, des EHPAD sont mis en cause. Depuis le printemps 2019, le DDD a engagé une consultation, institutionnelle et sur le terrain, sur le respect des droits des personnes âgées au sein des EHPAD. Dans un même temps, le 23 mars 2021, l’avis n° 21-02 du DDD, dans le cadre d’une enquête sur les droits des personnes handicapées et des personnes âgées à une vie autonome, a été publié82.

Une déclinaison des droits fondamentaux dans les EHPAD. Le contexte des établissements accueillant des personnes âgées conduit à l’identification de droits propres à cette situation. Ceux-ci s’inscrivent dans une recherche d’effectivité du droit à l’autonomie et d’inclusion dans la société, droits notamment inscrits dans la Convention internationale des droits des personnes handicapées (CIDPH). Le maintien optimum de l’indépendance renforce la nécessité du consentement éclairé des résidants. L’avis souligne les nombreuses atteintes à ces droits et la fragilité d’un cadre juridique qui manque d’effectivité. La vulnérabilité de la personne accueillie renforce ce déséquilibre. La diversité des recommandations à l’égard des pouvoirs publics, leur précision et la diversité des sujets abordés constituent un outil utile à l’identification de la violation de certains de ces droits.

Le rapport analyse ensuite l’impact de la crise sanitaire sur les droits fondamentaux. Les conclusions sont similaires à celles de l’avis du 26 mars 2021. Pour le DDD, la crise sanitaire a mis en exergue la difficulté de concilier les enjeux de santé publique et la situation en EHPAD. Le manque endémique de moyens a été un obstacle de plus pour une gestion de la crise plus respectueuse des droits fondamentaux.

En premier lieu, le DDD relève un manque de lisibilité des mesures. D’abord, d’un point de vue quantitatif : un grand nombre de normes a été édicté. Dans cette pléthore normative, le DDD a noté des « creux » : des mesures restrictives de libertés n’avaient pas de base légale. Ensuite, le DDD a regretté l’utilisation abondante du droit souple. Ce flou normatif s’est étendu en période de déconfinement où les personnes âgées se sont vues encore privées de liberté. Il est intéressant de noter que contrairement au CCNE83, le DDD ne préconise pas une approche « au cas par cas » mais des mesures globales et proportionnées.

Cette situation a entrainé un grave problème d’accès aux droits et à leur contestation.

Dans l’atteinte matérielle aux libertés, le DDD relève une violation de la vie privée et familiale, avec la restriction des visites. Par ailleurs, la crise sanitaire a porté atteinte au droit à une prise en charge médicale due à la mise à l’arrêt partielle de la médecine de ville, hospitalière mais aussi des activités paramédicales.

Paul ARDRÉ et Valentine VIGNÉ

5 – Le DDD et la lutte contre les discriminations

Le DDD84 apporte sa contribution à la consultation citoyenne sur les discriminations. Le DDD fait constamment de la lutte contre les discriminations l’un de ses chevaux de bataille. C’est en toute logique qu’il dut donner son avis dans le cadre de la consultation citoyenne visant à proposer des solutions en ce sens. La contribution alors rendue par le DDD est scindée en deux axes : d’une part, des recommandations transversales, visant dans leur globalité plusieurs des 25 critères de discriminations ; d’autre part, des recommandations plus spécifiques à certains types d’entre elles. Dans les points exposés, le DDD suggère généralement de meilleurs outils de mesure des discriminations (statistiques, contrôles, etc.), des incitations et implications plus poussées des différents acteurs en amont, et, en aval, des procédures juridictionnelles plus accessibles et plus salutaires pour les victimes.

Ce texte forme une synthèse des principales études du DDD sur le sujet, tant à l’égard de questions de tout temps évoquées (par exemple l’égalité salariale homme/femme) que pour des cas dont l’actualité retentit plus particulièrement (par exemple l’état civil des personnes trans). Si ce travail interroge encore sur bien des aspects au regard de la tradition juridico-politique française – on pense notamment à la reconnaissance des discriminations indirectes ou à l’emploi des statistiques potentiellement ethniques –, il offre en revanche une vue d’ensemble des préoccupations, tant transversales que spécifiques, et des solutions envisageables en la matière.

Nicolas BOUYER

DDD – Avis n° 21-04 du 30 avril 2021 relatif à l’évolution et la lutte contre la précarisation et la paupérisation d’une partie des Français. Il s’agit d’un avis du DDD rendu à la suite d’une audition par la mission d’information du Sénat sur l’évolution et la lutte contre la précarisation et la paupérisation d’une partie des Français. Cet avis souligne les principales réclamations et difficultés des usagers les plus vulnérables, avec un accent sur la crise sanitaire. Sont exposées ensuite des observations et recommandations générales.

Du côté des réclamations, on trouve le refus des paiements en espèce, la fermeture des bureaux de poste, la situation particulière des personnes sans domicile fixe. Concernant les difficultés, le DDD souligne les relations avec les services publics et, notamment, dans le cadre de la mise en œuvre du droit à la protection sociale et à la sécurité sociale, mais souligne aussi le cas de saisines pour des discriminations liées à la pauvreté et le cas des enfants en situation de précarité. Si ces difficultés ne sont pas uniquement dues à la crise de la Covid-19, celle-ci a pu servir de catalyseur.

Le DDD propose également deux axes d’action afin de remédier à ce phénomène de paupérisation. Le premier concerne la problématique de la dématérialisation généralisée, qui coupe les plus précaires de l’accès aux services publics mais, également, à la possibilité de disposer de leur argent et de payer. Le second concerne les excès de la lutte contre la fraude aux prestations sociales, qui peut aboutir à des situations fragilisant les plus vulnérables.

Sacha SYDORYK

DDD et recherche sociologique sur le cas de discriminations systémiques de cheminots ayant abouti à une condamnation de la SNCF. Cette étude de 2021 financée et présentée par le DDD est réalisée par Vincent-Arnaud Chappe, chargé de recherche CNRS, et Narguesse Keyhani, maîtresse de conférences à l’université Lyon 2, tous les deux sociologues85. Il ne s’agit donc pas à proprement parler d’un document produit par le DDD, mais d’une étude de chercheurs, que le défenseur publie en précisant que « les opinions mentionnées dans cette publication n’engagent que ses auteurs et ne reflètent pas nécessairement la position du [DDD] ».

L’étude porte sur un contentieux porté par 848 cheminots et anciens cheminots d’origine étrangère. Ces derniers s’estimaient victimes de discriminations salariales par rapport à leurs collègues français, et la chambre sociale de la cour d’appel de Paris leur a donné raison dans une décision du 31 janvier 2018. L’étude ici présentée ne porte pas sur la décision en elle-même, mais sur les mécanismes sociologiques ayant permis d’unifier les cheminots dans leurs actions. L’étude s’appuie alors sur des « observations ethnographiques, entretiens avec les requérants, des syndicalistes, des militants, des professionnels du droit et une analyse systématique d’archives syndicales et de dossiers judiciaires ».

La décision du 31 janvier 2018 apparaît alors comme le fruit de longues discriminations et, parallèlement, d’une toute aussi longue unification des luttes sociales. Les requérants sont en effet recrutés dans les années 1970, dans le pays d’immigration. Ce n’est ainsi que progressivement que les discriminations ont pu apparaître, et de manière collective. Si l’étude n’est pas centrée sur le DDD, elle note enfin que la mobilisation a été rendue possible par l’aide tant des syndicats que des professionnels du droit, en soulignant son intervention lors de l’audience d’appel.

Sacha SYDORYK

B – Numérique et droits fondamentaux

CADA – Absence d’obligation de saisir l’Administration d’une demande d’accès à un document administratif par le biais du téléservice mis en place. Dans le contexte d’accentuation de la dématérialisation des procédures et de l’accès aux services publics86, la CADA a rappelé ce semestre87, conformément à la jurisprudence du Conseil d’État88, les garanties pour les administrés.

En vertu de l’article L. 112-9 du Code des relations entre le public et l’Administration, une administration peut imposer aux demandeurs qui souhaitent la saisir par voie électronique de recourir au téléservice qu’elle a mis à leur disposition, notamment pour les demandes d’accès aux documents administratifs, dès lors qu’elle a communiqué sur ce téléservice.

Si l’Administration est ensuite fondée à ne pas se considérer comme valablement saisie par un courrier électronique, la mise en place de ce téléservice n’emporte pas une obligation générale de saisine de l’Administration selon cette voie. Les administrés demeurent libres de la saisir d’une demande de communication d’un document administratif par la voie postale, voire oralement.

Ce faisant, la CADA réaffirme très clairement que la saisine de l’Administration par voie électronique est un droit et non une obligation.

Emilie DEBAETS

CNIL – Un nouvel avis au Parlement sur les dispositifs mis en place dans le cadre de la crise sanitaire. Pour lutter contre l’épidémie de Covid-19, le gouvernement a mis en place les fichiers SI-DEP et Contact-Covid, déployé TousAntiCovid, et mis en œuvre les systèmes d’information Vaccin Covid et « Quarantaine et Isolement ». La CNIL fait un nouveau bilan de ces systèmes dans un avis du 27 mai 202189, à la suite des deux précédents et des 32 contrôles réalisés.

La CNIL constate que ces dispositifs sont, pour l’essentiel, respectueux des données personnelles et en conformité avec la législation. Néanmoins, elle constate encore quelques lacunes et demande au gouvernement de produire des éléments permettant d’évaluer pleinement l’efficacité des fichiers mis en œuvre. La CNIL constate ainsi une durée de conservation excessive de certaines données et une information déficiente des personnes concernées. Elle a ainsi adressé une mise en demeure de se conformer aux obligations du RGPD dans un délai de 2 mois90. Sa vigilance concerne aussi le fichier « Quarantaine et isolement », qui vise à assurer le suivi et le contrôle du respect des mesures individuelles lors de l’arrivée, sur le territoire national, de personnes en provenance d’un pays ou territoire confronté à une circulation active de l’épidémie. La CNIL, qui n’a pas été saisie des détails techniques du fichier, a rappelé qu’elle sera vigilante quant aux conditions de mise en œuvre de ce dispositif et qu’elle aura recours à son pouvoir de contrôle91.

Jordan PUISSANT

CNIL : Reconnaissance faciale et interdiction commerciale de stade : la CNIL adresse un avertissement à un club sportif. C’est dans un contexte de banalisation du recours à des dispositifs biométriques de reconnaissance faciale que la CNIL a été saisie de plusieurs signalements concernant la mise en œuvre par un club sportif d’un tel dispositif. Après les établissements scolaires et les aéroports, les dispositifs biométriques de reconnaissance faciale ont fait leur entrée dans les stades.

À l’issue de son contrôle, elle a estimé que le recours à un système de reconnaissance faciale afin d’identifier automatiquement les personnes faisant l’objet d’une interdiction commerciale de stade n’était pas conforme au RGPD et à la loi Informatique et libertés. Le système mis en place poursuivait en réalité plusieurs finalités. S’agissant des autres finalités, notamment la lutte contre le terrorisme, seule une disposition législative ou réglementaire spéciale, inexistante en l’espèce, pourrait autoriser la mise en œuvre d’un tel dispositif. S’agissant de la gestion des interdictions de stade, les conditions de mise en œuvre des traitements prévues aux articles L. 332-1 et R. 332-14 et suivants du Code du sport ne prévoient pas la mise en œuvre d’un dispositif biométrique qui reposerait notamment sur les photographies issues des cartes d’abonnement.

Après avoir appelé à un débat démocratique sur ce sujet, la CNIL démontre par cet avertissement à l’encontre d’un club sportif qu’elle entend jouer pleinement son rôle à l’égard de cette nouvelle technologie.

Emilie DEBAETS

CCNE – Le « véhicule autonome » : enjeux d’éthique. Le 20 mai 2021, le comité national, pilote d’éthique du numérique sous l’égide du CCNE, a rendu un avis92 concernant les différents enjeux éthiques des « véhicules autonomes ». Ce dernier répondait à la demande du Premier ministre d’une démarche pilote en coordination avec la stratégie nationale de développement de la mobilité routière automatisée. Le document formule une vingtaine de propositions structurées autour de cinq enjeux : la terminologie, la sécurité routière et la sûreté du fonctionnement, le contrôle humain du véhicule, la liberté des personnes et les impacts sociaux et environnementaux.

Outre la préconisation terminologique de privilégier le terme de « véhicule à conduite automatisée » afin d’éliminer l’illusion de décision par un système robotisé, il ressort de l’avis une triple problématique. D’abord, un besoin d’encadrement spécifique incluant notamment des processus d’homologation des fonctions critiques du véhicule ainsi que de ses qualités environnementales. Ensuite, la nécessité de prise en compte du facteur humain, qu’il soit conducteur, en insistant sur le contrôle exclusif des déplacements du véhicule par l’utilisateur et sur la possibilité d’un passage en conduite manuelle à tout instant, mais également tiers usager en proposant le signalement aux automobilistes d’un véhicule automatisé. Enfin, le comité appelle encore à mener des expérimentations renforcées pour évaluer plus concrètement la viabilité des projets à venir.

Matthieu GAYE-PALETTES

C – Vaccination et droits fondamentaux

DDD-CNIL : les craintes sur la mise en place du passe sanitaire. La DDD et la CNIL se sont prononcées respectivement dans un communiqué de presse93 et un avis94 sur le projet de mise en place du passe sanitaire, lors de la discussion de la loi relative à la gestion de la sortie de la crise sanitaire. Le communiqué de presse de la DDD fait suite à sa transmission d’un avis au Parlement95 sur ce projet de loi. Les deux AAI reconnaissent l’utilité du dispositif mais soulignent les risques d’atteinte aux droits et libertés. Elles insistent donc sur le caractère temporaire qu’il doit avoir ainsi que sur l’importance d’une évaluation régulière permettant d’en démontrer la nécessité. De plus, sont singulièrement mises en lumière les imprécisions du texte, certaines ayant été levées au cours de la discussion.

La CNIL a ensuite été saisie pour avis96 sur le projet de décret d’application de la disposition législative relative à la mise en place du passe sanitaire. Elle relève ainsi que certaines de ces recommandations antérieures ont été prises en compte. Cependant, elle réitère les questionnements qui n’ont pas été clarifiés par le texte (quid de l’appréciation de la jauge des 1 000 personnes et de la responsabilité des différents acteurs) et en soulève de nouveaux comme l’absence d’analyse d’impact relative à la protection des données.

Anna ZACHAYUS

HAS : vaccination et droits fondamentaux. En plein déploiement de la stratégie de vaccination contre la Covid-19, la HAS a rendu un nombre conséquent de publications concernant celle-ci. Elle mobilise ainsi tous les types d’actions à sa disposition : réponse rapide97, recommandation vaccinale98, avis99. L’ensemble de ces actes correspondent schématiquement à trois dynamiques imbriquées s’inscrivant dans l’objectif d’une vaccination massive. D’abord, la HAS est particulièrement sollicitée par le gouvernement souhaitant accélérer la stratégie vaccinale100. Ensuite, les connaissances sur la Covid-19 et la vaccination évoluant, la HAS procède à une actualisation des recommandations antérieures101. En effet, conformément à la récente décision du Conseil d’État102, la HAS doit mettre à jour ses recommandations. Enfin, il s’agit surtout de recommandations spécifiques soit à certains vaccins103, soit à certaines personnes104. Ainsi, le foisonnement des publications de la HAS sur ce sujet traduit une volonté d’accélération dans le déploiement de la vaccination en France.

Anna ZACHAYUS

CCNE – Enjeux éthiques relatifs à la vaccination contre la Covid-19 des enfants et des adolescents. Le 27 avril 2021, le ministère des Solidarités et de la Santé a souhaité recueillir l’avis du CCNE sur les questions éthiques posées par la perspective d’une vaccination des mineurs, en complément de celui rendu le 18 décembre 2020 concernant la vaccination et la priorisation en contexte d’incertitude et d’identification des groupes de population à risque. La réponse a été publiée le 9 juin, mais le gouvernement avait déjà pris sa décision avant au grand dam du CCNE dont l’éthique paraît dès lors secondaire. L’avis présente un jour très médical, proche de celui que rendrait le comité scientifique. Il analyse principalement les données connues de la pandémie pour les mineurs et les confronte aux vaccins. L’équilibre principal se construit en confrontant la relativité des risques physiques pour cette tranche de la population et la certitude des risques psychiques induits par les confinements.

Xavier BIOY

CCNE – Enjeux éthiques soulevés par la vaccination contre la Covid-19. L’opinion commentée du CCNE105 s’inscrit dans un contexte caractérisé par l’incertitude et l’inconnu, sur lequel le CCNE insiste.

Ce texte a été écrit en collaboration avec la CNERER106 afin de bénéficier d’une expertise territoriale alors que la campagne de vaccination était déjà lancée.

L’opinion aborde les questions suivantes : l’assouplissement des restrictions pour les personnes vaccinées, l’obligation de vaccination des soignants et enfin le « passe sanitaire ». Il est maintenant aisé d’identifier la sensibilité de ces questions.

La question de la vaccination, et ses différents enjeux, est exemplaire de la tension entre le principe d’autonomie et celui de responsabilité collective. Ainsi, les réponses aux questions précédemment évoquées empruntent les mêmes voies.

D’abord, celle de la proportionnalité de la mesure, entre les risques et les bénéfices, que ce soit au regard de la levée de restrictions ou pour l’instauration du passe sanitaire. Pour ce dernier, hypothétique à l’époque, le CCNE insiste sur la gravité des atteintes potentielles aux libertés. Il signale à cette occasion qu’une réflexion est en cours.

Enfin, le CCNE souligne la nécessité de processus délibératifs et transparents pour clarifier les enjeux et prendre des décisions. C’est le cas pour la vaccination obligatoire des soignants, considérée comme un enjeu déontologique fondamental, ou pour la levée des restrictions des individus déjà vaccinés.

Valentine VIGNÉ

D – Enseignement supérieur, recherche et droits fondamentaux

CNCDH – Avis du 27 mai 2021107 « pour un enseignement supérieur respectueux des droits fondamentaux : se doter des moyens de cette ambition ». L’avis commenté sur l’enseignement supérieur s’inscrit dans la logique d’un premier avis de la CNCDH relatif à l’enseignement primaire et secondaire publié en 2020108. Cette analyse globale de la situation permet à la CNCDH d’affirmer que la France « s’inscrit dans une crise mondiale de l’apprentissage ». Cette crise est d’autant plus problématique que la CNCDH rappelle à plusieurs reprises que ce service occupe un rôle essentiel dans la garantie des droits fondamentaux. À cet égard, de nombreux parallèles sont opérés avec l’hôpital ou la justice.

La CNCDH fait état d’une situation problématique, latente, que la crise sanitaire a davantage mise en exergue que réellement dévoilée.

Tout au long de l’avis, le manque généralisé de moyens dont souffre l’enseignement supérieur est souligné, alors même que l’institution est de plus en plus sollicitée avec une augmentation régulière des effectifs. C’est en grande partie à cette paupérisation que la CNCDH attribue des atteintes graves à la liberté académique des enseignants-chercheurs, à l’égalité des chances des étudiants ou encore à leur accompagnement.

La CNCDH relève d’une part une sous-dotation endémique de l’enseignement supérieur. Les budgets annoncés par loi de programmation de la recherche promulguée en décembre 2020 sont estimés bien insuffisants. Effectivement, elle insiste sur les enjeux démographiques et sociaux à venir nécessitant une formation de qualité pour un grand nombre d’étudiants.

D’autre part, elle souligne l’inadéquation entre le système d’attribution des financements en recherche et les missions de l’enseignement supérieur. En effet, le choix d’une logique de compétitivité par le biais d’appels d’offres plutôt que d’une politique de financements pérennes entraîne une précarisation des doctorants mais aussi des chercheurs plus expérimentés. Cette logique a un impact direct sur la façon de travailler des chercheurs, obligés de se tourner vers des projets plus attractifs que scientifiquement exigeants. Cela a donc un impact grave sur la liberté académique et sa qualité en menaçant l’indépendance, l’innovation et l’esprit critique.

Les inégalités d’accès au supérieur et les inégalités numériques. L’avis relève dans un double mouvement la nécessaire promotion de l’égalité d’accès à une formation du supérieur ainsi que la lutte contre les inégalités du fait de l’accroissement de l’enseignement numérique.

La CNCDH revient brièvement sur le principe de gratuité de l’enseignement supérieur qui connaît d’importantes exceptions susceptibles d’engendrer des inégalités d’accès aux études. Mais ce sont bien les défaillances du système d’orientation et de sélection des élèves qui sont plus spécifiquement soulevées. Celles-ci pourraient générer inégalités et situations de discriminations.

L’orientation des lycéens est ainsi tributaire des moyens alloués aux établissements. Il en découle une privatisation de l’accès à l’information qui s’effectue en dehors du cadre scolaire, il s’opère alors un clivage entre les milieux sociaux. Les plus favorisés accèdent à une information plus variée et dépassent les boucles informatiques restreintes.

La sélection implicite ou explicite participe aussi à une reproduction des discriminations sociales et géographiques. La CNCDH souligne le manque d’effectivité du droit d’accès à l’enseignement supérieur du fait d’un système d’affectation qui conduit à une sélection déguisée en fonction de la capacité d’accueil limitée des établissements mais aussi à partir de critères opaques. Est ainsi prise en compte dans le processus de sélection, la mention du lycée d’origine, dans 20 % des cas, conduisant à un certain déterminisme social. Les résultats tardifs du baccalauréat sont quant à eux peu pris en compte, survalorisant le contrôle continu. L’opacité de ces critères de sélection se matérialise par le biais de la plate-forme Parcoursup générant, du fait de l’absence d’affectation, une violence symbolique ainsi que chez certains candidats des situations d’anxiété. Par conséquent, la CNCDH invite à repenser un système d’orientation qui en l’état reproduit les inégalités socio-territoriales. Une voie médiane pourrait être empruntée par la réintégration d’une part de hiérarchisation des vœux dans le processus d’affectation.

Le numérique est aussi source de difficultés d’accès à l’enseignement supérieur. Son développement à marche forcée du fait de la pandémie a pu révéler ses forces mais aussi ses faiblesses. Ces dernières tiennent notamment à des problèmes structurels et à l’absence d’anticipation et de réflexion avant son déploiement dans les enseignements. L’accès au numérique est ainsi devenu une condition d’accès à l’enseignement bien que les étudiants soient inégalement équipés. La CNCDH relève l’accumulation des problèmes matériels, l’absence d’équipement informatique adéquat, les problèmes de connectivité mais aussi des difficultés liées au cadre de travail. Les logements étudiants parfois exigus ou incompatibles avec un travail à domicile n’offrent pas des conditions de concentration suffisamment favorables. L’avis est aussi modéré quant à la création de campus virtuels, pourtant plébiscités par les acteurs locaux, qui distendraient aussi le lien pédagogique avec les étudiants. Enfin, le développement précipité du numérique a créé une situation de dépendance à l’égard des grands acteurs numériques.

Si l’accès au numérique est devenu une condition d’accès à l’enseignement, cela impliquerait aussi de repenser la relation entre les étudiants et leur établissement.

Paul ARDRÉ et Valentine VIGNÉ

Le distanciel et ses répercussions sur la construction de la personnalité de l’étudiant : les alertes de la CNCDH. Dans son avis du 27 mai 2021, la CNCDH s’est inquiétée des effets du distanciel sur la qualité de l’enseignement tels que l’inégal équipement et/ou connexion des étudiants, les difficultés de suivre des études à domicile ou encore le risque d’une formation « low cost ». Certes, mais ce sont surtout les effets psychologiques et sociaux considérables du distanciel sur les étudiants qui l’alertent : désocialisation, enfermement, solitude et démotivation109. Dans le contexte de la crise sanitaire, s’il est évident que le distanciel protège la vie des étudiants, il provoque cependant une distanciation physique et sociale les isolant les uns des autres, de leurs collègues, de leurs professeurs, de la société et, de ce fait, de tout ce qui permet d’acquérir une expérience de la vie, une appétence et une maturité intellectuelles. Pour cette raison, la CNCDH alerte sur l’isolement des étudiants, notamment de ceux qui sont déjà dans une situation de précarité « les amenant parfois à étudier dans des conditions indignes »110.

La mise en pratique du dispositif « chèques pour suivi psychologique », accordés afin que les étudiants puissent consulter un psychologue issu de la médecine de la ville tout en ayant dans un premier temps trois séances gratuites, « s’est avérée aléatoire » selon la CNCDH. Cependant, si ladite commission renvoie la cause au « manque de praticiens » ou au « fait de leur manque de motivation, notamment économique, d’y prendre part » et que, de ce fait, « la question du budget doit encore être arbitrée »111, on devrait être plus lucides sur les raisons de cet échec. Celui-ci est intrinsèquement lié à la nature de la catastrophe et non seulement aux moyens budgétaires. Derrière un écran ou sur un divan, on apprend des choses mais on n’apprend pas la vie, on ne construit pas une expérience, quand bien même l’environnement familial serait favorable. C’est à cet égard que la CNCDH reconnaît que le distanciel a fait perdre aux étudiants les « opportunités de développer leur savoir-être : privés de sociabilité, tant avec les professeurs qu’avec leurs pairs, ils n’ont pas eu l’occasion de profiter d’un réseau de relations d’entraide, ni d’échanger, de débattre, de résoudre des conflits, de travailler en équipe ».

Un étudiant en distanciel est un individu avec un nom, un prénom et peut-être un visage sur un écran (encore faut-il disposer d’une caméra ou, si l’étudiant en dispose, oser l’ouvrir pour se découvrir) mais un étudiant empêché : empêché de s’approcher physiquement de la chaire, de poser des questions, de discuter avec son professeur, ce qui est toujours utile pour son cheminement et sa construction intellectuelle, sociale et psychologique. Ce sont ces « soft skills », acquises au contact de l’autre, que la CNCDH met en avant en tant qu’« élément irremplaçable des apprentissages dans l’enseignement supérieur », favorisant « par la même occasion l’estime de soi, la préparation au monde professionnel et à la construction d’un réseau affinitaire à distance des inégalités sociales »112. Et cela n’a pas de prix… et le psy, seul, ne peut les combler !

Hiam MOUANNÈS

CNCDH – « La lutte contre le racisme et les inégalités mérite mieux que des polémiques ». Le 6 mai 2021, la CNCDH a rendu publique une déclaration où elle s’inquiète « d’un renversement de perspective » qui aurait conduit une partie des ministres à « s’attaquer non aux problèmes eux-mêmes – les inégalités et atteintes aux droits qui subsistent dans notre société – mais aux concepts utilisés pour les formuler, comme l’islamophobie ou l’intersectionnalité, et à celles et ceux qui les emploient ». La commission vise clairement la séquence médiatique sur l’« islamo-gauchisme » à l’université ouverte par Jean-Michel Blanquer en octobre 2020 après l’assassinat de Samuel Paty, reprise par Frédérique Vidal en 2021. La CNCDH adopte à l’occasion de cette déclaration un positionnement liant modalité de production de la connaissance scientifique et lutte contre les discriminations. En effet, elle semble défendre que la liberté académique – produisant des concepts d’analyse des phénomènes discriminatoires –, les controverses scientifiques qui leur sont liées et leur accessibilité à la société civile sont des outils de lutte contre les discriminations et d’émancipation démocratique113.

Hugo AVVENIRE

CNIL – Outils collaboratifs et RGPD dans l’enseignement supérieur. La CJUE a confirmé le 16 juillet 2020 que le RGPD impose que les données à caractère personnel transférées vers un pays tiers doivent bénéficier « d’un niveau de protection substantiellement équivalent à celui garanti au sein de l’Union par ce règlement »114. À la suite de cette décision, la CNIL a été saisie par la conférence des présidents d’université et la conférence des grandes écoles sur la conformité au RGPD de l’utilisation des outils collaboratifs. Dans le cadre de la crise sanitaire notamment, ces outils, proposés par des sociétés américaines, se sont largement développés dans l’enseignement supérieur, et impliquent un grand nombre d’utilisateurs. La CNIL soulève ainsi deux points à surveiller115 : d’abord, les transferts de données tirées des exceptions prévues à l’article 49 du RGPD doivent être justifiés ; ensuite, elle met en garde contre l’accès possible des autorités américaines aux données stockées dans l’UE. La CNIL s’engage à continuer à accompagner les établissements dans cette transition numérique.

Zakia MESTARI

Notes de bas de pages

  • 1.
    CNDP, déc. n° 2021 /9/recommandation révision r121-2 ce/1, Recommandations de la CNDP sur les projets de révision de l’article R. 121-2.
  • 2.
    CNDP, avis, 3 mars 2021, sur le projet de décret portant diverses dispositions d’application de la loi d’accélération et de simplification de l’action publique et de simplification en matière environnementale du 7 décembre 2020.
  • 3.
    HAS, rapport d’activité 2020, https://lext.so/pqT04B.
  • 4.
    CNIL, Protéger les données personnelles, Accompagner l’innovation, Préserver les libertés individuelles, rapport d’activité 2020, mai 2021, https://lext.so/7MFhLT.
  • 5.
    DDD, communiqué de presse, 18 mars 2021, https://lext.so/sCamKo.
  • 6.
    DDD, rapport annuel d’activité 2020, mars 2021, https://lext.so/2EeC4K.
  • 7.
    CGLPL, rapport annuel d’activité 2020, « Avant-propos », Dalloz, juin 2021.
  • 8.
    CGLPL, « Recommandations minimales du Contrôleur général des lieux de privation de liberté pour le respect de la dignité et des droits fondamentaux des personnes privées de liberté » : JO, 4 juin 2020.
  • 9.
    CNCTR, 5e rapport annuel d’activité 2020, https://lext.so/gkyEz5.
  • 10.
    Médiateur du livre, rapport d’activité 2019/2020, mai 2021, https://lext.so/dclw40.
  • 11.
    CNDP, rapport annuel 2020, https://lext.so/90LFQi.
  • 12.
    ASN, rapport sur l’état de la sûreté nucléaire et de la radioprotection en France en 2020, mai 2021, https://lext.so/OMfKPp.
  • 13.
    CNCCFP, rapport d’activité 2020, juin 2021, https://lext.so/jgiTNL.
  • 14.
    DDD, avis n° 21-01, 12 janv. 2021.
  • 15.
    CNCDH, premier avis sur le projet de loi confortant le respect des principes de la République, n° ° A-2021-1, 28 janv. 2021 ; CNCDH, second avis sur le projet de loi confortant le respect des principes de la République, n° A-2021-4, 25 mars 2021.
  • 16.
    CNCDH, avis, 25 mars 2021, pt 21.
  • 17.
    CE, avis, 3 déc. 2020, n° 401549, pt 21.
  • 18.
    DDD, avis, 12 janv. 2021, p. 3.
  • 19.
    CNCDH, avis, 28 janv. 2021, pt 7.
  • 20.
    Par exemple, la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016, ou encore la loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics.
  • 21.
    CE, avis, 3 déc. 2020, pts 8 et 21.
  • 22.
    La liberté d’association est un principe fondamental reconnu par les lois de la République, donc un principe constitutionnel au sens de la décision 71-44 DC du 16 juillet 1971.
  • 23.
    CNCDH, avis, 28 janv. 2021, pt 5.
  • 24.
    CNCDH, avis, 28 janv. 2021, pt 23.
  • 25.
    CNCDH, avis, 28 janv. 2021, pts 22 et 23.
  • 26.
    CNCDH, avis, 25 mars 2021, recomm. n° 6.
  • 27.
    Lettre de la présidence aux députées et députés concernant la proposition de loi tendant à garantir le droit au respect de la dignité en détention, 16 mars 2021, https://lext.so/iTM8oY.
  • 28.
    CEDH, 31 janv. 2020, nos9671/15 et s., J.M.B. et a. c/ France.
  • 29.
    Déclaration relative à la proposition de loi tendant à garantir le droit au respect de la dignité en détention, https://lext.so/bEdzi-.
  • 30.
    CNIL, délib. n° 2021-040, 8 avr. 2021 ; CNIL, délib. n° 2021-045, 15 avr. 2021 ; CNIL, délib. n° 2021-053, 3 mai 2021.
  • 31.
    CJUE, 6 oct. 2020, n° C-511/18, La Quadrature du Net et a.
  • 32.
    CE, 21 avr. 2021, n° 393099, French Data Network et a.
  • 33.
    CNCTR, délib. n° 2/2021, 7 avr. 2021 ; CNCTR, délib. n° 3/2021, 14 avr. 2021 ; CNCTR, délib. n° 4/2021, 30 avr. 2021.
  • 34.
    Déf. droits, avis n° 21-07, 18 mai 2021.
  • 35.
    ARCEP, avis n° 2021-0643, 15 avr. 2021.
  • 36.
    Arcep, avis n° 2019-1525, 22 oct. 2019.
  • 37.
    Avis sur les rapports entre police et population : Rétablir la confiance entre la police et la population, 11 févr. 2021, https://lext.so/4WtH2b.
  • 38.
    DDD, Rapport relatif aux relations police/citoyens et aux contrôles d'identité, 2012 ; « Relations police/population : le cas des contrôles d’identité », Enquête sur l’accès aux droits, vol. 1, 2017.
  • 39.
    https://lext.so/V9Ce8N.
  • 40.
    F. Hourquebie, Le pouvoir juridictionnel en France, 2010, LGDJ, p. 10.
  • 41.
    S. Mazars, rapport sur le projet de loi organique et le projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire (nos 4091 et 4092), Assemblée nationale, 7 mai 2021, p. 9.
  • 42.
    Lettre du président aux députés sur le projet de généralisation des cours criminelles départementales du 18 mai 2021.
  • 43.
    Déf. droits, avis n° 21-05, 3 mai 2021.
  • 44.
    L. n° 2019-222, 23 mars 2019, de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice : JO, 24 mars 2019.
  • 45.
    Constitution, art. 24.
  • 46.
    CE, avis, 8 avr. 2021, n° 4026569.
  • 47.
    Cons. const., 15 janv. 2021, n° 2020-873 QPC, M. Mickaël M. [Absence d'obligation légale d'aviser le tuteur ou le curateur d'un majeur protégé d'une perquisition menée à son domicile dans le cadre d'une enquête préliminaire].
  • 48.
    Cons. const., 5 avr. 2019, n° 2019-773 QPC, Sté Uber B.V. et a. [Frais irrépétibles devant les juridictions pénales II].
  • 49.
    CEDH, 23 févr. 2006, n° 25632/02, Stere et a. c/ Roumanie, § 53.
  • 50.
    AFLD, délib. n° 2021-26, 27 mai 2021.
  • 51.
    AFLD, n° 2021-27, 27 mai 2021.
  • 52.
    AFLD, communiqué, 23 avr. 2021.
  • 53.
    Collège de la HAS, avis n° 2021.0019/DC/MNS, 25 mars 2021, sur le projet de décret relatif à la télésanté et Collège de la HAS, avis n° 2021.0020/DC/MNS sur le projet d’arrêté définissant les activités de télésoin.
  • 54.
    Collège de la HAS, déc. n° 2020.0284/DC/SEESP, 10 déc. 2020, portant adoption du rapport d’évaluation Évaluation économique de la télésurveillance pour éclairer la décision publique. Quels sont les choix efficients au regard de l’analyse de la littérature ?
  • 55.
    Collège de la HAS, déc. n° 2021.0053/DC/MNS, 18 févr. 2021, portant adoption de la fiche « Qualité et sécurité du télésoin : bonnes pratiques pour la mise en œuvre » et de son rapport d’élaboration.
  • 56.
    Collège de la HAS, déc. n° 2020.0284/DC/SEESP, 10 déc. 2020.
  • 57.
    Collège de la HAS, avis n° 2021.0011/AC/SEAP, 11 mars 2021, relatif à la prise en charge du suivi par télésurveillance des patients porteurs d’un moniteur cardiaque implantable ; Collège de la HAS, avis n° 2021.0002/AC/SED, 14 janv. 2021, relatif à l’inscription sur la liste des actes et prestations mentionnée à l’article L. 162-1-7 du CSS des actes de suivi à distance des patients utilisant un système d’implant cochléaire et du tronc cérébral.
  • 58.
    https://lext.so/IbK-tr.
  • 59.
    https://lext.so/6Lnj9m.
  • 60.
    CNCDH, avis n° A-2021-6, 27 mai 2021, « Urgence climatique et droits de l’Homme », https://lext.so/wWTpsC.
  • 61.
    CNCDH, avis, 16 avr. 2015, « Développement, environnement, droits de l’homme », https://lext.so/cAS4Ix.
  • 62.
    CSA, « La téléréalité a 20 ans : évolution et influence », Les collections du CSA, janv. 2021, https://lext.so/8GCAsJ.
  • 63.
    Déclaration sur les droits fondamentaux des travailleurs pendant l'état d'urgence sanitaire (D – 2021 - 1) : JO, 14 févr. 2021.
  • 64.
    CNIL/CADA, Guide pratique de la publication en ligne et de la réutilisation des données publiques (« Open Date »), 5 mai 2021.
  • 65.
    « 10 ans après Fukushima : quelles améliorations pour la sûreté des installations nucléaires en France ? », Les cahiers de l'ASN n° 3, 11 mars 2021.
  • 66.
    DDD, déc. nos 2021-134, 135, 139, 140, 141, 142, 145, 146 et 147, 7 mai 2021, relatives aux difficultés rencontrées lors du dépôt d’une première demande de titre de séjour du fait de l'impossibilité de prendre rendez-vous par l’intermédiaire de la plateforme en ligne de la préfecture.
  • 67.
    DDD, avis n° 21-03, 28 avr. 2021, relatif aux moyens consacrés par les préfectures à l’instruction des demandes de titres de séjour.
  • 68.
    DDD, déc. nos 2021-014 et 040, 23 mars 2021 et DDD, déc. n° 2021-030, 26 févr. 2021, relatives à la prise d’acte et portant recommandation concernant les difficultés d’accès au service des naturalisations d’une préfecture liées à la dématérialisation des prises de rendez-vous.
  • 69.
    Le Conseil d’État estime d’ailleurs que les dispositions législatives et règlementaires relatives aux téléservices ou aux saisines de l’administration par voie électronique ne peuvent pas rendre obligatoire ce mode de saisine. Les saisines électroniques doivent rester facultatives (CE, 10e-9e ch. réunies, 27 nov. 2019, n° 422516).
  • 70.
    CNCDH, Lettre à la Maire de Calais, 14 janv. 2021.
  • 71.
    CNCDH, avis n° A-2021-3, 11 févr. 2021.
  • 72.
    CNCDH, « Calais et Grande-Synthe. Les atteintes à la dignité et aux droits fondamentaux des personnes exilées doivent cesser », communiqué de presse, 11 févr. 2021.
  • 73.
    Dans la continuité de l’avis adopté en février sur la situation des personnes exilées, une délégation de la CNCDH, dont le président, Jean-Marie Burguburu, s’est rendue lundi 17 mai 2021, à Calais.
  • 74.
    CNCDH, avis n° A-2021-3, 11 févr. 2021, p. 4.
  • 75.
    CNCDH, avis n° A-2021-3, 11 févr. 2021, p. 5.
  • 76.
    CNCDH, avis n° A-2021-3, 11 févr. 2021, p. 5.
  • 77.
    CNCDH, avis n° A-2021-3, 11 févr. 2021, p. 7.
  • 78.
    CGLPL, Recommandations en urgence du 16 avril 2021 du Contrôleur général des lieux de privation de liberté relatives au centre de détention de Bédenac : JO, 18 mai 2021.
  • 79.
    Collège de la HAS, déc. n° 2021.0078/DC/SBP, 25 mars 2021, portant adoption du guide « Programme de soins psychiatriques sans consentement - mise en œuvre » et de sa synthèse.
  • 80.
    L. n° 2011-203, 5 juill. 2011, relative aux droits et à la protection des personnes faisant l’objet de soins psychiatriques et aux modalités de leur prise en charge.
  • 81.
    DDD, Les droits fondamentaux des personnes âgées accueillies en EHPAD, rapp., 4 mai 2021, https://lext.so/iMgp2m.
  • 82.
    DDD, avis n° 21-02, 26 mars 2021, relatif à la situation des personnes handicapées et des personnes âgées en France.
  • 83.
    CCNE et CNERER, Enjeux éthiques soulevés par la vaccination contre la Covid-19, 29 mars 2021, https://lext.so/2JKYge.
  • 84.
    Consultation citoyenne sur les discriminations. Recommandations et propositions du Défenseur des droits, juin 2021, https://lext.so/79elKg.
  • 85.
    La mobilisation collective des cheminots PS25 contre la SNCF : dynamique et tensions d’une action judiciaire groupée (MOBISCRIM), mars 2021.
  • 86.
    Selon le programme « Action publique 2022 », lancé par le gouvernement à l’automne 2017, l’objectif annoncé est une dématérialisation de 100 % des démarches administratives d’ici 2022.
  • 87.
    CADA, avis n° 20205170, 21 janv. 2021, Mairie de Suresnes.
  • 88.
    CE, 27 nov. 2019, n° 422516.
  • 89.
    CNIL, délib. n° 2021-062, 27 mai 2021, portant avis public sur les conditions de mise en œuvre des systèmes d'information développés aux fins de lutter contre la propagation de l'épidémie de Covid-19 (janvier à avril 2021) (demande d’avis n° 219468).
  • 90.
    CNIL, délib. n° 2021-062, 27 mai 2021, p. 12 et 13.
  • 91.
    CNIL, délib. n° 2021-062, 27 mai 2021, p. 8 et 9.
  • 92.
    CNPEN, sous l’égide du CCNE, Le véhicule autonome : enjeux d’éthique, 7 avr. 2021.
  • 93.
    DDD, « La Défenseure des droits s’inquiète des risques d’atteintes aux droits et libertés liés au “pass sanitaire” », communiqué de presse, 21 mai 2021.
  • 94.
    CNIL, délib. n° 2021-054, 12 mai 2021, portant avis sur le projet de mise en place d’un passe sanitaire conditionnant l’accès à certains lieux, évènements ou établissements impliquant de grands rassemblements de personnes.
  • 95.
    DDD, avis n° 21-06, 17 mai 2021, portant sur le projet de loi relatif à la gestion de la sortie de crise sanitaire.
  • 96.
    CNIL, délib. n° 2021-067, 7 juin 2021, portant avis sur le projet de décret portant application du II de l’article 1er de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire.
  • 97.
    V. présidente de la HAS, déc. n° 2021.0095/DP/SBP, 3 juin 2021, portant actualisation du document intitulé « Réponses rapides dans le cadre de la Covid-19 : Démarche médicale pour la vaccination contre la Covid-19 ».
  • 98.
    Collège de la HAS, déc. n° 2021.0059/DC/SEESP, 1er mars 2021, portant adoption de la recommandation vaccinale intitulée « Stratégie de vaccination contre le SARS-CoV-2 – Extension des compétences vaccinales des professionnels de santé ».
  • 99.
    Collège de la HAS, avis n° 2021.0030/AC/SEESP, 29 avr. 2021, relatif à la possibilité de réaliser un schéma vaccinal avec deux vaccins à ARNm de spécialités différentes dans des situations exceptionnelles.
  • 100.
    Collège de la HAS, avis n° 2021.0030/AC/SEESP, 29 avr. 2021, relatif à la possibilité de réaliser un schéma vaccinal avec deux vaccins à ARNm de spécialités différentes dans des situations exceptionnelles.
  • 101.
    Collège de la HAS, déc. n° 2021.0056/DC/SEESP, 18 févr. 2021, portant actualisation de la recommandation vaccinale intitulée « Stratégie de vaccination contre la Covid-19 - Place du Covid-19 Vaccine AstraZeneca ».
  • 102.
    CE, 23 déc. 2020, n° 428284, Assoc. Autisme Espoir.
  • 103.
    Collège de la HAS, déc. n° 2021.0057/DC/SEESP, 18 févr. 2021, portant actualisation de la recommandation vaccinale intitulée « Stratégie de vaccination contre la Covid-19 - Place du vaccin à ARNm COMIRNATY (BNT162b2) dans la stratégie ».
  • 104.
    Collège de la HAS, déc. n° 2021.0123/DC/SEESP, 29 avr. 2021, portant adoption de la recommandation vaccinale intitulée « Stratégie de vaccination contre le Sars-Cov-2 - Vaccination prioritaire de l’entourage des personnes immunodéprimées contre le SARS-Cov-2 ».
  • 105.
    CCNE et CNERER, Enjeux éthiques soulevés par la vaccination contre la Covid-19, 29 mars 2021, https://lext.so/2JKYge.
  • 106.
    Conférence nationale des espaces de réflexion éthique régionaux.
  • 107.
    CNCDH, avis n° A-2021-7, 27 mai 2021 : JO, 6 juin 2021.
  • 108.
    CNCDH, avis sur l’accès à l’éducation : l’urgence de rétablir un système éducatif inclusif et égalitaire : JO, 31 mai 2020.
  • 109.
    CNCDH, avis, pt 35.
  • 110.
    CNCDH, avis, pt 3.
  • 111.
    CNCDH, avis, pt 36 et recomm. n° 9 relative à l’impérieuse nécessité de renforcer les services de santé, notamment mentale, au sein des établissements de l’ES en leur octroyant des moyens conséquents et pérennes.
  • 112.
    CNCDH, avis, pt 37.
  • 113.
    CNCDH, déclaration, « La lutte contre le racisme et les inégalités mérite mieux que des polémiques », 6 mai 2021, https://lext.so/zlmywq.
  • 114.
    CJUE, 16 juill. 2020, n° C-311/18, DPC c/ Facebook Ireland Ltd et M. Schrems, § 105.
  • 115.
    CNIL, communiqué, 27 mai 2021, https://lext.so/sDQXqG.
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