Chronique AAI et protection des libertés n° 13 (Juillet-Décembre 2019) (Suite et fin)

Publié le 02/03/2021 - mis à jour le 03/03/2021 à 10H04

Le second semestre 2019 a été riche en réformes et évolutions diverses pour les autorités indépendantes notamment en termes de rationalisation, de renforcement des pouvoirs et d’extension du champ d’application des compétences. Ce mouvement de renforcement s’est réalisé par plusieurs moyens : soit en développant une politique interne d’accroissement des missions (usage de nouvelles pratiques ou méthodes par les AAI) ; soit au moyen de la réglementation. Le Défenseur des droits s’est notamment développé par une implantation locale accrue harmonisée par des chefs de pôle régionaux. La Haute autorité de santé a choisi de rédiger des guides de bonnes pratiques donnant des préconisations aux praticiens de santé. D’autres autorités ont augmenté leur visibilité sur la scène internationale en profitant du rayonnement de la convention internationale des droits de l’enfant fêtant ses 30 ans, ou en émettant des avis relatifs à des traités internationaux ou des règlements européens. Enfin, de nouvelles lois ont opéré des transformations au sein des AAI, que ce soit par des fusions ou des changements de nom prenant acte d’un élargissement du périmètre et des compétences des autorités indépendantes.

Cette tendance des pouvoirs publics à renforcer l’assise juridique et l’ampleur des missions des autorités indépendantes s’est néanmoins heurtée à des contestations de ces autorités en provenance des secteurs régulés et des personnes contrôlées. Plusieurs questions prioritaires de constitutionnalité ont visé les autorités indépendantes (ARCEP, AFLD) mettant en cause leur impartialité et le respect de la séparation des pouvoirs dans le cadre de la mise en œuvre de leur pouvoir de sanction.

Après avoir développé les actualités institutionnelles des AAI faisant état de ces diverses stratégies et du renforcement de leurs compétences (I), la chronique abordera l’action des AAI au service de la protection des droits et libertés concernant les personnes vulnérables, la lutte contre les discriminations, la protection les données personnelles et les libertés d’expression et de manifestation (II).

I – Les actualités institutionnelles des AAI

A – La rationalisation et la normalisation des AAI

1 – Fusion et transformation des AAI

2 – L’impartialité et le pouvoir de sanction des AAI en question

B – L’exercice des missions et le renforcement des compétences des AAI

1 – La contribution « croisée » des AAI aux réformes législatives

2 – Le renforcement des compétences des AAI

3 – Le déploiement des AAI sur la scène internationale

II – La protection des droits et libertés fondamentaux par les AAI

A – La protection des personnes en situation de vulnérabilité

1 – La protection des mineurs

DDD – Rapport annuel sur les droits de l’enfant : « Enfance et violence : la part des institutions publiques »1. Le trentième anniversaire de la convention internationale des droits de l’enfant célébré en 2019 constituait une date forte pour la publication de ce rapport dont l’objet est de renforcer la lutte « contre les violences qui peuvent être commises à [l’encontre des enfants] en tout lieu et en tout contexte », lutte toujours d’actualité en 2020.

Le Défenseur des droits indique que le terme de violence commise contre les enfants correspond à tout type de violence, c’est-à-dire physique, sexuelle, ou psychologique, perpétrée par des adultes ou d’autres enfants. Il constate que les situations sont mal documentées, et que cela nuit à la capacité de saisir l’ampleur de ce phénomène et donc de le résoudre.

Les violences commises contre les enfants ne sont pas nécessairement intentionnelles et peuvent trouver leur source dans le déni de l’individualité de chaque enfant. La reconnaissance de chaque enfant comme individu à part entière, avec ses particularités et ses volontés propres, est nécessaire à l’épanouissement de l’enfant. C’est d’ailleurs une problématique récurrente de ce rapport. Encore aujourd’hui, le Défenseur des droits constate que c’est beaucoup trop souvent l’intérêt des institutions qui prime, et non celui de l’enfant.

Le rapport formule des préconisations. Il recommande par exemple d’améliorer l’efficacité des procédures d’alerte, de renforcer les efforts pour détecter les violences entre enfants, ou encore de rendre obligatoire la vérification du casier judiciaire avant chaque recrutement ou même chaque bénévolat.

Omri SCHWARTZ

DDD – La protection des mineurs non accompagnés. En pleine crise migratoire, le Défenseur des droits a été amené à se prononcer sur l’épineuse question de la détermination de la minorité d’un jeune ivoirien. Dans cette décision n° 2019-218 du 5 septembre 2019, le Défenseur des droits saisit l’occasion de rappeler l’importance de la protection de ces mineurs et la diligence qui doit la guider. C’est pourquoi il soumet à la cour d’appel plusieurs observations, notamment sur l’absence de contradictoire et le défaut de motivation de la décision du juge des enfants mais également sur la question de l’authenticité des actes d’état civil produits par le jeune exilé, ainsi que sur les éléments figurant dans le rapport d’évaluation socio-éducative du département relatif à sa minorité.

Concernant le respect du contradictoire, il affirme que la décision faisant l’objet de l’appel n’a respecté ni le droit interne ni le droit international et paraît donc entachée de nullité puisque c’est au seul visa du rapport de la police aux frontières (PAF) que le juge a estimé la requête en assistance éducative non fondée, sans mettre le requérant ou son avocat, en mesure de s’en expliquer.

Concernant la force probante du document d’état civil étranger produit, selon lui, au vu de l’ensemble des éléments donnés, l’avis défavorable de la PAF sur l’un des actes d’état civil fournis par le jeune homme ne paraît pas suffisant pour lever le doute quant à la minorité du jeune ivoirien ; doute qui, conformément à l’article 388 du Code civil, doit lui profiter.

Enfin, sur l’évaluation socio-éducative, le Défenseur des droits rappelle qu’il convient de tenir compte de l’intégralité du contenu du rapport d’évaluation, ainsi que de ses manques, pour en apprécier la portée, afin que le doute profite à la minorité comme l’exige la loi.

Thomas ESCACH-DUBOURG

CNCDH – Avis sur les enfants français retenus dans les camps syriens. La Commission nationale consultative des droits de l’Homme (CNCDH) a publié un avis2 le 24 septembre 2019, dans lequel elle prend une position claire : il faut rapatrier les enfants de ressortissants français en Syrie. Elle ajoute que pour ne pas rompre les liens familiaux (ce qui reviendrait à ajouter des traumatismes), les parents doivent eux aussi être rapatriés.

Cet avis ne peut être considéré sans prendre en compte deux autres opinions : celle du gouvernement et celle des juridictions administratives. Le gouvernement choisit de suivre « une approche au cas par cas », couplée à un critère fixe : les enfants sont rapatriés uniquement s’ils sont orphelins ou isolés. Cela signifie que tant qu’ils sont avec leurs parents, ils restent en Syrie, dans des conditions humainement indignes. Nous sommes donc en présence d’un exemple supplémentaire du conflit bien connu entre l’intérêt général et l’intérêt particulier. La CNCDH se fonde sur le droit international (la convention relative aux droits de l’enfant et la convention européenne des droits de l’Homme), qui stipule que dans une telle situation, c’est l’intérêt supérieur de l’enfant qui prime.

Les juridictions administratives ne répondent pas à ces arguments, car elles font appel à une jurisprudence selon laquelle certains domaines ne relèvent pas du droit, mais de la politique (actes de gouvernement). Tristement, le temps de la politique n’est pas celui des enfants.

Omri SCHWARTZ

CCNE – Avis 131 « Cadre éthique de l’expérimentation pédagogique en situation réelle ». Alors que l’on croyait le behaviorisme abandonné depuis les années 1930, par un retour dont l’épistémologie et l’histoire des sciences sont coutumières, les sciences de l’éducation (psychologie cognitive : analyse des processus cognitifs en termes d’opérations de traitement et de représentation d’information), à la faveur des neurosciences, reviennent à la pratique des expérimentations in vivo, notamment pour arbitrer leurs controverses issues de tests « en laboratoire ». Il s’agit notamment de tester, en conditions réelles, en classe, avec les élèves ou étudiants, des hypothèses tenant par exemple à l’évaluation des méthodes d’apprentissage de la lecture ou du calcul, ou encore l’optimisation des méthodes d’enseignement (développement des outils numériques d’e-éducation) pour capter l’attention des apprenants. Les risques de manipulation et de dérives, autant à l’égard des sujets de l’expérience que du respect de l’autonomie des enseignants, sont tels que le CCNE s’est autosaisi et a travaillé pendant plus de 2 ans3. Ayant d’abord rappelé les principes communément admis pour les essais cliniques, le CCNE les adapte au cadre de l’éducation. Au nom de la bienfaisance, on évitera ainsi d’entrer en conflit avec les cadres institutionnels habituels, et on fera en sorte de minimiser les risques pour les jeunes (en s’assurant qu’in fine, le savoir est bien transmis), d’obtenir le consentement du sujet et de ses responsables légaux, de disposer d’un temps d’évaluation suffisant, de déterminer préalablement les critères d’efficacité pédagogique, de déterminer si l’objectif est collectif ou s’il valorise le « sur-mesure », d’éviter enfin le risque de médicalisation en traitant le sujet sous l’angle de la pathologie.

Le CCNE recommande que l’expérience soit la plus courte possible et porte sur un nombre réduit d’élèves, de veiller aux éventuels effets indésirables, de s’assurer de l’indépendance des équipes de recherche, d’établir un rationnel solide de leurs études où seraient déterminés précisément les critères d’efficacité évalués, de mettre à la disposition de tous, notamment du corps enseignant, la méthodologie et les résultats de leurs travaux, tant positifs que négatifs, et enfin, de ne pas confondre le temps de l’expérimentation avec celui d’éventuelles décisions de modification des recommandations et des pratiques pédagogiques en cours. Une instance opérationnelle d’éthique doit veiller à tout cela.

Xavier BIOY

2 – La protection des personnes privées de liberté

CGLPL – Rapport sur la nuit en détention4. Le CGLPL constate que la notion de « nuit » renvoie, au sein des lieux d’enfermement, à des organisations et des durées très hétérogènes. La « nuit » ainsi entendue ne s’aligne pas sur la période entre le coucher et le lever du soleil, pas plus que sur la durée raisonnable du sommeil, mais répond à des considérations de gestion des ressources humaines : la rotation des équipes de jour et de nuit. Ainsi, en prison, de 18h à 7h du matin les personnes détenues doivent demeurer dans leur cellule, redoublant l’enfermement. Le droit au repos est perturbé par les conditions matérielles d’hébergement : literie sale et de mauvaise qualité, bruit, odeur, lumière, gêne liée à la suroccupation et à la surveillance. Le CGLPL ajoute que l’inactivité pendant la journée contribue aux troubles du sommeil dont souffrent les personnes privées de liberté. Le contrôleur souligne également que les droits des personnes sont moins respectés dans ces conditions, que ce soit la connaissance de ces droits lorsque l’arrivée en détention se fait la nuit ou le droit aux soins qui est rendu difficile faute de personnel formé à détecter ou procurer les premiers soins. Enfin, la sortie des lieux de détention la nuit est insuffisamment accompagnée, les personnes privées de liberté se retrouvent sans moyen de transport leur permettant de rejoindre un hébergement, ou même privées d’hébergement.

Hugo AVVENIRE

CGLPL – Avis du 22 novembre 2019, relatif à la prise en charge des personnes détenues atteintes de troubles mentaux. Le 22 novembre 2019, le CGLPL a rendu un avis sur la question de la gestion des troubles mentaux en détention qui, sans grande surprise, est extrêmement sévère. Il met en évidence deux points fondamentaux en la matière : la méconnaissance des maladies mentales5 et leur prise en charge « inégale et incomplète »6.

Plus particulièrement, l’ancienneté et/ou la non-exhaustivité des études sur le sujet, le manque de moyens de la justice pour prendre en compte efficacement la situation psychologique et/ou psychiatrique des individus et le manque de formation des personnels pénitentiaires empêchent une connaissance pourtant nécessaire de ces pathologies. À ce problème de connaissance insuffisamment approfondie des troubles mentaux, s’ajoute donc une prise en charge défaillante (sans que le second soit en réalité dissociable du premier) : accès aux soins très largement insuffisant, comparé notamment aux personnes libres et au moins partiellement expliqué par l’augmentation du nombre de détenus souffrant de troubles mentaux, inadaptation de leur prise en charge via – entre autres – le faible nombre de personnels spécialisés, sans compter des atteintes graves à leur dignité.

Le CGLPL recommande un certain nombre de mesures : réexamen de certaines dispositions du Code de procédure pénale sur les questions du discernement, du développement des hôpitaux sécurisés plutôt que des prisons médicalisées, de l’abandon de certaines pratiques de menottage systématique et de placement à l’isolement, de meilleures formations des agents, etc.

La ministre de la Justice a longuement répondu à l’avis, partageant certaines vues avec le CGLPL, en s’engageant sur le développement d’une étude sur la question des maladies mentales en prison dès 2020 et en rejoignant son avis sur le non-développement d’établissements pénitentiaires médicalisés. La garde des Sceaux rappelle néanmoins – au-delà de la législation existante qui lui semble satisfaisante – l’existence de formations pour les personnels pénitentiaires, la réception des conclusions d’un audit de la « structuration de l’offre de soins en santé mentale et d’évaluation de la première tranche des unités hospitalières spécialement aménagées »7 ayant abouti à un plan d’action global, la mise en place d’un « guide méthodologique à destination des professionnels relatif aux aménagements de peine et mise en liberté pour raison médicale »8 ainsi que d’autres aménagements ayant pour objectif de rétablir les détenus souffrant de troubles mentaux dans une situation compatible avec les droits et libertés fondamentaux. Les observations de l’ancienne ministre de la Santé, plus succinctes, rejoignent pour l’essentiel celles de la ministre de la Justice en ce qui concerne le champ de compétence du ministère.

Ces réponses restent cependant en demi-teinte eu égard au signal d’alerte tiré par Mme Hazan, en demeurant sur le terrain de l’analyse théorique et non de l’application pratique : sans aucun doute, le CGLPL devra revenir sur ces questions essentielles.

Gaëlle LICHARDOS

DDD – Décision relative à la retenue administrative à la suite d’un contrôle routier. Le Défenseur des droits a été saisi d’une réclamation relative aux circonstances dans lesquelles une personne de nationalité étrangère a fait l’objet d’une mesure de vérification du droit à la circulation et au séjour à la suite d’un contrôle routier9. Après avoir reconnu le fondement de la vérification, le Défenseur des droits a constaté certaines défaillances dans le déroulement de la mesure coercitive puisque le procureur de la République n’a pas été informé dès le début de la mesure10, le réclamant a été placé dans la même cellule qu’une personne gardée à vue pendant plus de 3 heures sans pouvoir boire ni s’alimenter, et la venue de l’épouse du réclamant avec les pièces de nature à justifier sa situation administrative n’a pas fait l’objet d’une mention en procédure11. À ces égards, le Défenseur des droits recommande que les obligations d’informer le procureur de la République, de mettre l’étranger en mesure de fournir les pièces et les documents requis et de relater les faits avec fidélité soient rappelées aux brigadiers en cause. Il n’y a, cependant, pas lieu ici de donner une suite individuelle aux manquements commis. Au surplus, le Défenseur des droits recommande simplement au ministre de l’Intérieur de prendre toute mesure pour que les registres de retenue administrative soient mis à la disposition des commissariats.

Jonas GUILBERT

DDD – L’accès des personnes détenues aux démarches administratives dématérialisées. Saisi par une association des difficultés rencontrées par les personnes détenues pour obtenir le renouvellement de leur carte nationale d’identité, le Défenseur des droits a pu faire le constat de difficultés et disparités dans la mise en œuvre des procédures d’obtention de ce titre en détention, notamment en ce qui concerne le dispositif mobile de saisie des empreintes devant être mis en place par les services préfectoraux. La dématérialisation des demandes de renouvellement des titres d’identité porte atteinte, selon le Défenseur des droits à l’égalité des personnes détenues devant le service public et à leur droit à la réinsertion et au maintien des relations sociales, « qu’elles soient professionnelles (activités professionnelles en cours de détention ou en vue de la préparation à la libération de la personne détenue), personnelles (mariage, filiation) ou citoyennes (inscription sur les listes électorales) »12. Il réitère sa recommandation d’envisager « une voie alternative au service numérique » pour les démarches administratives des personnes détenues qui subissent une « fracture numérique » aggravée.

Julia SCHMITZ

3 – La protection des usagers du système de santé

CCNE – « Conciliation éthique autour de la situation de personnes aux variations du développement sexuel »13. Dans le but de protéger des personnes en état de vulnérabilité, le ministère des Solidarités et de la Santé a saisi le CCNE, qui a rendu son rapport sur les questions éthiques soulevées par la situation des personnes aux variations du développement sexuel, personnes dont les caractères sexuels de naissance ne correspondent clairement pas aux identifications binaires masculin ou féminin.

Tout d’abord, ce rapport débute par le ressenti des personnes touchées, centre de son attention. Les auditions démontrent l’état de conflit dans lequel se situent ces personnes vis-à-vis du corps médical à propos de la systématicité des interventions en bas âge, révélant par cet acte le prisme médical de la normalité fondée sur une binarité sexuelle. Ensuite, le CCNE complète avec le ressenti des professionnels de santé, dont le malaise résulte de la mise en cause de leurs pratiques chirurgicales, pourtant conscients de leur irréversibilité. En tout état de cause, une seule finalité est recherchée : renforcer l’interrogation éthique de cette situation. D’un côté les médecins sont confrontés à une réalité biologique à clarifier ou rectifier pour remédier à l’indétermination sexuelle de ces nourrissons ; de l’autre lesdits nourrissons dépendent du consentement de leurs parents pour subir ou être extraits de cette normalité insinuée.

Après avoir préconisé de centraliser les interventions dans certaines structures, le CCNE recommande un suivi psychologique, ainsi que la recherche d’un bénéfice thérapeutique comme seule boussole de ces interventions, notamment fondée sur la recherche du consentement de l’intéressé à partir d’une information claire.

Selon le CCNE, « la perspective éthique actuelle conduit à réfléchir aux droits fondamentaux de la personne, notamment le droit au respect de son intégrité physique et psychique, ainsi que son droit à l’information et à l’auto-détermination ». L’on comprend mieux, alors, la dimension recherchée dans ce travail de conciliation dont le but, loin d’être normatif, est avant tout préventif.

Marie GLINEL

DDD – Les appels du Défenseur des droits pour améliorer et préserver l’accès aux soins. Le 1er octobre 2019, le Défenseur des droits a rendu un rapport sur les refus de soins discriminatoires14 retraçant un projet mené à la demande du Défenseur des droits et du Fonds de financement de la CMU-C. Ce projet est un testing visant à étudier les discriminations dans la prise de rendez-vous subies en raison de l’origine et/ou des difficultés économiques auprès de trois spécialistes : les gynécologues, les chirurgiens-dentistes et les psychiatres. Les résultats globaux de cette étude révèlent une discrimination dans la prise de rendez-vous pour la patiente15 bénéficiaire d’une aide sociale mais une absence de différence significative dans la prise de rendez-vous lorsque le critère est l’origine. Le Défenseur des droits rappelle que l’étude des résultats globaux masque cependant des discriminations réelles en raison de l’origine lors d’une analyse sectorielle.

Anna ZACHAYUS

HAS – Validation de l’intérêt pour la santé publique de la recherche « Greffe utérine à partir de donneur vivant ». La HAS a rendu un avis16 favorable concernant l’intérêt pour la santé publique de la recherche « Greffe utérine à partir de donneur vivant » rendant ainsi possible la prise en charge à titre dérogatoire des médicaments utilisés pour cette recherche conformément à l’article L. 1121-16-1 du Code de la santé publique. Pour déterminer cet intérêt, la HAS a apprécié de manière assez souple les trois critères qu’elle mobilise : la gravité de la maladie, l’objectif de la recherche et la capacité de celle-ci à répondre à un besoin de santé publique. Par exemple, la gravité de la maladie – qui est appréciée par la HAS selon les critères de mortalité et de morbidité à court terme, maladie conduisant à un handicap ou une maladie chronique – est ici admise du fait du « retentissement socio-psychologique de cette infertilité définitive au regard du désir d’enfant (…), ces femmes ne pouvant naturellement satisfaire un projet d’enfant porté in utero, qui est une aspiration légitime au cours de la vie ». L’appréciation souple de ces critères vise sans doute à une prise en charge plus large des médicaments utilisés pour la recherche médicale et ainsi à en éviter les obstacles.

Anna ZACHAYUS

HAS – Recommandation pour l’élargissement de la vaccination contre le papillomavirus à tous les adolescents. Après avoir mis en consultation publique le projet de recommandation vaccinale17, la HAS confirme la recommandation18 visant à l’extension de la vaccination contre le papillomavirus aux garçons de 11 à 14 ans révolus ; la recommandation ne visant jusqu’alors que les filles de 11 à 14 ans révolus, les immunodéprimés des deux sexes et les hommes ayant des relations homosexuelles jusqu’à 26 ans. Constatant l’insuffisance des vaccinations, la HAS recommande également une « politique vaccinale plus engagée au niveau national et une proposition vaccinale plus systématique de la part des professionnels de santé ».

Anna ZACHAYUS

B – La lutte contre les discriminations

DDD – Test de discrimination dans l’accès au logement selon l’origine. Le Défenseur des droits a publié un rapport sur les discriminations des étrangers dans l’accès au logement le 8 octobre 201919. En plus de représenter un jalon dans la recherche des meilleurs outils pour lutter contre ce fléau, les statistiques précises obtenues dans ce rapport ont un autre objectif, plaider pour l’évaluation des actions publiques. Pour y parvenir, l’étude entreprise s’est attachée à mesurer l’effet d’un « courrier d’alerte du Défenseur des droits auprès d’agences immobilières ».

Ce rapport constate que la discrimination est moins prononcée au bout de 3 à 9 mois après l’envoi de la lettre, mais que l’effet tend à s’estomper au bout de 15 mois. Ce courrier a donc des résultats bien réels. Notons pourtant que cette étude se cantonne à un domaine d’observation : la probabilité d’être reçu à une visite de logement. On peut ainsi se demander si l’effet positif constaté n’est pas seulement chimérique, car l’étude ne traite pas le choix final à l’issue de la visite. Cette limite est néanmoins mentionnée dans le rapport.

Ce rapport permet donc de se rendre compte de l’efficacité d’une mesure à conserver dans l’arsenal des outils pour lutter contre la discrimination, efficacité toutefois relative qui demande à être complétée par d’autres mesures.

Omri SCHWARTZ

DDD – Décision relative à la discrimination au travail. Le Défenseur des droits a été saisi au titre de l’article 25 de la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 d’une réclamation relative au non-renouvellement d’un contrat de travail pour cause présumée de discrimination en raison de l’orientation sexuelle20. Le réclamant était embauché par un prestataire de service dans l’évènementiel. La relation de travail chez un client de la société fut interrompue, des échanges téléphoniques avec l’employeur confirmeront la suspicion de rupture discriminatoire en sus des fautes professionnelles commises par le réclamant.

Selon l’article 1er de la loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, une discrimination directe est constituée lorsqu’une personne « est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable ». Les différences de traitement sont toutefois admissibles dans la relation de travail lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante, pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée21. En cas de litige, il revient à l’employeur de justifier sa décision par des éléments étrangers à toute discrimination, le demandeur n’a pas à établir la preuve, mais seulement un faisceau d’indices laissant présumer l’existence d’une discrimination.

À cet égard, le Défenseur des droits conclut à l’existence d’une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle décidée par le client, exécutée par le prestataire de service. Il recommande que le responsable de la rupture de collaboration soit sanctionné, que le réclamant soit indemnisé de son préjudice et que les mis en cause changent leur pratique en formant et sensibilisant leurs personnels aux enjeux de discrimination. Pour rappel, si les recommandations ne sont pas suivies d’effet, le Défenseur des droits peut décider de rendre public un rapport spécial où le nom des personnes mises en cause est dévoilé. En matière de discrimination, il peut aussi procéder à une transaction pénale enregistrée par le procureur de la République, sinon déclencher une poursuite pénale par citation directe.

Jonas GUILBERT

DDD – Discriminations fondées sur l’apparence physique. En octobre 2019, le Défenseur des droits rendait une décision-cadre22 inédite quant aux discriminations fondées sur l’apparence physique justifiée par la réception de nombreuses réclamations fondées sur ce motif. Après avoir rappelé le contexte social et le cadre juridique existant, le Défenseur des droits recommande aux employeurs publics et privés de consigner dans un écrit visible de tous, toute exigence liée à l’apparence physique et de mettre en place des outils de prévention afin d’empêcher la survenance de discriminations infondées de cet ordre. Il précise ensuite que le législateur français est un des seuls en Europe à avoir retenu ce critère comme discriminant avec la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001. Il indique enfin que des restrictions à ce critère de discrimination peuvent être acceptées en raison de la légitimité ou de l’objectif poursuivi par l’employeur, l’existence réelle d’une exigence professionnelle essentielle et déterminante au regard de cet objectif et du poste concerné, du caractère approprié de la restriction et de sa proportionnalité par rapport à ce même objectif. Sa décision se scinde en cinq annexes qui concernent diverses discriminations liées à l’apparence physique : l’obésité et la grossophobie, les tenues vestimentaires, les coiffures, les barbes et enfin les tatouages et piercings.

La problématique des interprétations subjectives sociales auxquelles sont confrontés les acteurs du monde du travail et donc les praticiens du droit en cas de litige est particulièrement intéressante. Il est nécessaire de distinguer ce que l’individu a la capacité de choisir et ce qui lui échappe. Ainsi, par exemple, la « texture ethnique » des cheveux, son poids et l’esthétique générale de sa morphologie et de son visage ne peuvent être pris en compte sauf à de rares exceptions. Pour les éléments de l’apparence physique résultant d’un choix, la légalité de certaines obligations et interdictions se vérifie assez facilement avec des raisons objectives essentiellement liées à l’ordre public (uniforme ou tenue de travail, maîtrise de sa pilosité et de ses cheveux pour des raisons d’hygiène et/ou de sécurité). En revanche, une zone plus subjective et délicate met en évidence les difficultés d’interprétation de la signification de tel ou tel choix, signe ou symbole. Ces interprétations qu’elles soient issues de l’intéressé lui-même, de son employeur ou de son chef de service, d’un groupe social en lien avec le litige ou encore d’un groupe social plus global sont souvent mises en concurrence et obligent le juge à aller sur un terrain moral et très subjectif.

Pierre JUSTON

CSA – Propos discriminatoires d’Éric Zemmour : mise en demeure de la société d’exploitation d’un service d’information23. La diffusion de l’émission « Face à l’info » du 23 octobre 2019 a entraîné la mise en demeure de la société d’exploitation d’un service d’information24, pour se conformer à l’avenir à l’article 15 de la loi du 30 septembre 1986 qui dispose que le CSA veille à ce que les programmes « ne contiennent aucune incitation à la haine ou à la violence pour des raisons de race, de sexe, de mœurs, de religion ou de nationalité » ainsi qu’aux articles 2-3-3 (l’éditeur doit prévenir les comportements discriminatoires) et 2-2-1 (responsabilité éditoriale) de la convention du 19 juillet 2005 conclue entre le CSA et la société d’exploitation d’un service d’information.

Les propos en cause portaient sur le massacre de nombreuses personnes, essentiellement de confession musulmane, commis par le général Bugeaud lors de la conquête de l’Algérie au XIXe siècle. Éric Zemmour a précisé qu’il était « aujourd’hui du côté du général Bugeaud ».

Deux raisons sont avancées par le CSA à l’appui de cette décision. D’abord, cet évènement s’inscrit dans la lignée d’autres séquences de la même émission où le chroniqueur a tenu des propos jugés stigmatisants, appelant l’attention du CSA. Dans ce contexte, le comité d’éthique du groupe Canal + avait suggéré dans un avis du 23 octobre 2019 que l’émission soit diffusée en différé pour assurer « les conditions d’une parfaite maîtrise éditoriale ». Cela n’a été appliqué qu’à partir du 29 octobre. Par ailleurs, le CSA note qu’aucune modération ou contradiction n’a été opérée par la journaliste animant l’émission, alors même que la médiatisation d’Éric Zemmour et l’horaire de diffusion de l’émission étaient susceptibles « d’attirer des audiences significatives ».

Valentine VIGNÉ

C – La protection des données personnelles

L’Autorité de la concurrence, l’AMF, l’ARAFER, l’ARCEP, la Cnil, la CRE et le CSA approfondissent la « régulation par la donnée ». Le 8 juillet 2019, sept autorités ont publié une note commune détaillant l’approche « par la donnée »25 progressivement mise à l’œuvre dans la régulation de leur domaine respectif. Ces nouvelles modalités ambitionnent, selon ces autorités, d’adapter leurs capacités d’action et d’assurer une amplification des effets de leur régulation face aux évolutions croissantes inhérentes à l’innovation numérique. Cette approche commune se caractérise, en pratique, par deux grands axes.

D’abord elle repose sur une collecte plus large, mais également d’une plus grande qualité, des données pour déceler « des signaux faibles ou des problèmes systémiques ». Cela passe en premier lieu par l’usage de capacités techniques et humaines permettant de traiter un flot d’informations massif et varié. En deuxième lieu, cela se traduit par l’intégration des utilisateurs au sein du processus de collecte en leur permettant de faire remonter, par des plaintes ou signalements, la qualité du service et/ou les anomalies auxquelles ils seraient confrontés dans leurs usages quotidiens.

Le second axe mobilise à nouveau les utilisateurs. Les régulateurs entendent augmenter l’impact de leurs actions par une information accrue et de plus grande qualité. Une diffusion plus large des données réduirait l’asymétrie d’information donnant ainsi à l’utilisateur une connaissance éclairée des choix qu’il aurait à prendre. Les autorités s’appuient ainsi sur l’influence des utilisateurs devenant des acteurs à part entière de la régulation en plus des autorités traditionnelles. La publication d’informations inciterait autant les utilisateurs à modifier leurs pratiques que les acteurs économiques à adapter leurs comportements pour prévenir tout risque de réaction négative venant des clients ou intermédiaires.

Les auteurs de la note précisent que cette nouvelle approche mise en place par les régulateurs ne fait que compléter l’arsenal des techniques traditionnelles de régulation et ne saurait se substituer à une implication des pouvoirs publics. L’ambition demeure donc de présenter les avancées des autorités dans la recherche d’une régulation plus efficiente, mais également d’exprimer les nouveaux besoins « en termes de compétence, d’outils ou encore d’appropriation des nouvelles technologies » auxquels ils ont à faire face.

Matthieu GAYE-PALETTES

Cnil – Encadrement des dispositifs de reconnaissance faciale. Les dispositifs de reconnaissance faciale, devenus très performants avec le développement de l’intelligence artificielle, apparaissent aujourd’hui de plus en plus banals. Devant leur généralisation progressive dans tous les secteurs d’activités, la Cnil a réitéré26 son appel aux pouvoirs publics à la tenue d’un débat démocratique en vue de l’adoption d’une réglementation spécifique.

Cet appel fait suite à son opposition à l’expérimentation d’un dispositif de reconnaissance faciale pour le contrôle de l’accès des élèves dans deux lycées de Nice et Marseille. Considérant que le dispositif envisagé est contraire aux principes de proportionnalité et de minimisation des données du RGPD, puisque des moyens alternatifs moins intrusifs existent, elle en conclut, de manière très ferme, qu’il « ne saurait être légalement mis en œuvre » et « qu’il appartient désormais à la région et aux lycées concernés, (…) d’en tirer les conséquences »27. Cette prise de position, alors même qu’elle ne dispose pas d’un pouvoir d’autorisation préalable, souligne la volonté de la Cnil de jouer un rôle substantiel dans l’encadrement de cette technologie.

C’est désormais chose faite avec sa « première contribution de méthode » au débat démocratique28 qu’elle appelle de ses vœux. La Cnil a, de manière générale, dégagé trois exigences à l’expérimentation de tels dispositifs : tout d’abord, l’existence de « lignes rouges au-delà desquelles aucun usage, même expérimental, ne peut être admis » ; ensuite le strict respect des droits des personnes concernées afin que les expérimentations n’aient pas pour objet ou pour effet d’accoutumer les personnes à des techniques de surveillance intrusive ; enfin le caractère véritablement expérimental des dispositifs nécessairement limités dans le temps et l’espace.

Tout en rappelant la compétence du gouvernement et du Parlement dans les choix politiques sous-jacents, la Cnil affirme ainsi clairement son rôle dans ce débat démocratique à la fois pour conseiller les pouvoirs publics mais aussi pour contrôler le respect de la loi.

Emilie DEBAETS

Cnil – Mise en demeure sur les radars-tronçons. Dans le cadre de son pouvoir de contrôle a posteriori, la Cnil a récemment porté son attention sur les radars-tronçons qui permettent de calculer la vitesse moyenne de chaque véhicule sur la section contrôlée. Ce système de contrôle a pour particularité de collecter et traiter les données relatives à l’ensemble des véhicules, et non pas seulement celles des véhicules en infraction29.

La Cnil a relevé deux manquements à la loi du 6 janvier 1978, notamment au Titre III de la loi assurant la transposition de la directive n° 2016/680/UE. Au-delà du manquement à l’obligation d’assurer la sécurité des données personnelles et dans la continuité des jurisprudences européenne30 et constitutionnelle31 qui exercent un contrôle de plus en plus poussé sur cette question, elle a estimé que la durée de conservation n’était pas proportionnée compte tenu de l’objet du fichier et de la nature ou de la gravité des infractions constatées. Ce manquement n’est pas dû à un défaut de modulation de la durée de conservation selon les situations concernées (infraction, infraction prescrite, absence d’infraction) mais à un non-respect de celle-ci. Aussi la Cnil a-t-elle mis en demeure le ministère de l’Intérieur de procéder à la suppression des données conservées au-delà de la durée nécessaire telle que définie notamment à l’article 2-1 de l’arrêté du 13 octobre 2004 mettant en place ce système de contrôle.

La Cnil a par ailleurs décidé d’assurer la publicité de sa mise en demeure eu égard au nombre très important de personnes susceptibles d’être impactées, au risque particulier pour la vie privée du traitement concerné visant à la constatation d’infractions, et à la nécessité de sensibiliser le public ainsi que les pouvoirs publics dans un contexte de déploiement croissant de tels systèmes de contrôle32.

Emilie DEBAETS

Cnil, CADA, Etalab – Guide pratique de la publication en ligne et de la réutilisation des données publiques (« Open Data »). Le 17 octobre 2019, la Cnil et la CADA ont rendu public un guide33 destiné à expliquer le cadre juridique dans lequel les données publiques peuvent être publiées et si nécessaire anonymisées. Etalab34 a également pris part à son élaboration.

La valeur de ce guide peut être mesurée par les nombreuses collaborations nouées pour sa mise au point. La Cnil a participé à ce projet en tant que garante de la protection des données personnelles. La CADA, comme son nom l’indique, était impliquée en tant qu’autorité responsable de l’accessibilité des documents administratifs. Enfin, l’appui d’Etalab était logique, car son rôle est précisément de piloter « la politique d’ouverture et de partage des données publiques (“Open Data”) ». Le nombre d’acteurs recensés dans la publication de ce guide (220 pour être exact) ainsi que la diversité des contributeurs (acteurs privés et publics, professionnels et particuliers) montrent l’intérêt porté à ce sujet.

Ce guide traite d’une multitude de domaines. La question du choix des documents à publier est par exemple abordée dans la première partie. Citons également, plus loin dans le guide, l’intérêt pour l’effet engendré par la publication des documents. En éclaircissant un grand nombre de points jusque-là flous, ce document représente une avancée certaine dans l’accessibilité des données publiques.

Omri SCHWARTZ

AFLD – Nouvelles règles de localisation des sportifs constituant le groupe-cible de l’AFLD. L’AFLD a publié le 17 octobre 2019, une délibération35 relative aux obligations de localisation des sportifs constituant le groupe-cible de l’agence. Cette délibération « établit les modalités de l’obligation de fournir des renseignements précis et actualisés sur leur localisation à laquelle sont astreints les sportifs constituant le groupe-cible ». Certains de ces renseignements sont généraux (adresses postale complète et électronique), d’autres sont plus contraignants puisque les sportifs doivent par exemple renseigner « pour chaque jour du trimestre à venir », l’adresse complète où ils passeront la nuit ou encore le nom et l’adresse de chaque lieu où ils s’entraîneront afin que l’AFLD puisse procéder à des contrôles individualisés à un créneau de 60 minutes déclaré par le sportif. Trois manquements à ces obligations de localisation permettent à l’autorité d’engager une procédure disciplinaire. Ce nouveau dispositif, dorénavant conforme au Code mondial antidopage, est entré en vigueur le 1er janvier 2020. L’agence a organisé en novembre et décembre 2019 quatre « webinaires » destinés aux sportifs qui ont pu communiquer et échanger sur ce nouveau dispositif. Ce dernier semble toutefois paradoxal en ce que, d’une part, les renseignements fournis sont plus détaillés, mais, d’autre part, les sportifs pourront plus librement modifier leurs informations de localisation avant le créneau horaire déclaré pour un éventuel contrôle et non plus avant 17 h la veille. Les informations de localisation sont désormais renseignées exclusivement en ligne, via le système ADAMS de l’Agence mondiale antidopage. L’uniformisation des règles en matière de lutte contre le dopage se poursuit.

Zakia MESTARI

D – La liberté d’expression et la liberté de manifestation

CNCDH – avis relatif à la proposition de loi visant à lutter contre la haine sur internet. La CNCDH s’est autosaisie de la loi visant à lutter contre la haine sur internet dans son rôle de rapporteur national de la lutte contre le racisme, bien qu’in fine cet aspect n’irrigue pas véritablement l’avis rendu. La disposition phare de ce projet de loi est de faire porter aux hébergeurs de contenus internet la responsabilité de supprimer les contenus « manifestement » contraires à certaines infractions pénales, sous peine de sanctions pénales.

Au moment de l’écriture de ces lignes, l’avenir du projet est incertain, mais l’avis de la CNCDH conserve tout son intérêt en ce qu’il illustre la position de l’institution quant à l’équilibre entre la liberté d’expression et le respect des droits des personnes. En effet, dans son avis, la CNCDH souligne que la mesure prévue par la loi n’est pas assez protectrice de la liberté d’expression, pour des raisons matérielles. Le fait d’attribuer aux plates-formes en ligne la fonction de réguler le discours par rapport au droit pénal risque d’entraîner une très forte modération des contenus de la part des hébergeurs afin de se prémunir de toute sanction pénale ; les problèmes liés au droit d’auteur sur Youtube témoignent du zèle des plates-formes. La CNCDH note d’ailleurs que l’adverbe « manifestement » ne suffit pas à encadrer suffisamment les comportements en raison de son caractère vague, « c’est à l’autorité judiciaire […] de statuer sur le caractère illicite d’un contenu »36.

Mais la CNCDH ne s’arrête pas à ce constat. Elle propose, en amont, une meilleure éducation au numérique des jeunes, notamment dans le cadre scolaire. En aval, elle propose également une nouvelle régulation du numérique, notamment en créant une AAI spécifique37 et en étant associée au processus de régulation dans une optique de sauvegarde des droits fondamentaux.

Sacha SYDORYK

DDD – Usage de la force par des policiers en civil lors d’une manifestation38. À la suite d’une interpellation lors d’une manifestation le 17 mars 2016, l’interpellé a saisi le Défenseur des droits, dénonçant un usage disproportionné de la force. Il affirme que ses deux incisives se sont brisées sur le coup, et alors qu’il était sous le choc, que les policiers l’ont frappé à coups de matraque aux genoux et l’ont interpellé. S’agissant de l’usage de la force, le Défenseur des droits rappelle qu’elle doit répondre à des exigences de nécessité et de proportionnalité telles que prévues par l’article R. 434-18 du Code de la sécurité intérieure. Il affirme que ces conditions s’apprécient au regard de l’attitude du réclamant au moment de l’intervention. Il constate qu’à ce stade de l’opération, celui-ci commettait certes le délit de dégradation volontaire de bien, mais ne représentait pas un danger ni une menace pour lui-même ou autrui et ne montrait pas de résistance à son interpellation. Dès lors, le Défenseur des droits comprend la nécessité qu’il y avait à intervenir rapidement dans un contexte tendu, mais conteste l’utilisation de la force qu’il juge non nécessaire et disproportionnée au regard du choc violent dont témoignent les blessures de l’interpellé. De la même façon, il met en cause la nécessité de terminer l’interpellation en portant des coups de matraque sur ses jambes au seul motif qu’il rigidifiait son corps.

France DAUMARIE

Notes de bas de pages

  • 1.
    DDD, Rapport annuel sur les droits de l’enfant 2019, « Enfance et violence : la part des institutions publiques », 18 nov. 2019, https://www.defenseurdesdroits.fr/fr/rapports-annuels/2019/11/rapport-annuel-sur-les-droits-de-lenfant-2019-enfance-et-violence-la-part.
  • 2.
    CNCDH, avis sur les enfants français retenus dans les camps syriens, 24 sept. 2019, https://www.cncdh.fr/fr/publications/avis-sur-les-enfants-francais-retenus-dans-les-camps-syriens.
  • 3.
    CCNE, avis 131, 27 juin 2019, « Cadre éthique de l’expérimentation pédagogique en situation réelle »,
  • 4.
    https://www.ccne-ethique.fr/sites/default/files/avis_131_-_cadre_ethique_experimentation_pedagogique_0.pdf.
  • 5.
    CGLPL, Rapport thématique « La nuit dans les lieux de privation de liberté », 3 juill. 2019.
  • 6.
    CGLPL, avis, 22 nov. 2019, p. 1 à 2.
  • 7.
    CGLPL, avis, 22 nov. 2019, p. 3.
  • 8.
    CGLPL, avis, 22 nov. 2019, p. 3, obs. le garde des Sceaux.
  • 9.
    CGLPL, avis, 22 nov. 2019, p. 5.
  • 10.
    DDD, déc. n° 2019-158, 22 nov. 2019.
  • 11.
    Contrairement aux dispositions de l’article L. 611-1-1 I du CESEDA.
  • 12.
    Contrairement aux dispositions de l’article L. 611-1-1 I. du CESADA et de l’article R. 434-5-II du CSI.
  • 13.
    DDD, déc. n° 2019-147, 19 juin 2019, relative à l’atteinte portée au droit au maintien des relations sociales de la personne détenue par les conditions actuelles d’accès aux démarches de délivrance et renouvellement des cartes nationales d’identité.
  • 14.
    CCNE, avis n° 132, 27 nov. 2019.
  • 15.
    DDD, « Le refus de soins discriminatoires : tests multicritères et représentatifs dans trois spécialités médicale », Études et rapports, 1er oct. 2019.
  • 16.
    Tous les patients fictifs étaient des femmes en raison d’une des spécialités concernées par l’étude, la gynécologie.
  • 17.
    Collège de la HAS, avis n° 2019.0043/AC/SEAP, 10 juill. 2019, relatif à l’intérêt pour la santé publique de la recherche « Greffe utérine à partir de donneur vivant ».
  • 18.
    HAS, communiqué de presse, « Vacciner tous les garçons contre les papillomavirus ? La HAS met en consultation publique un projet de recommandation vaccinale », 30 oct. 2019.
  • 19.
    HAS, communiqué de presse, « La HAS recommande de vacciner aussi les garçons contre les papillomavirus », 16 déc. 2019.
  • 20.
    DDD, Test de discrimination dans l’accès au logement selon l’origine, 8 oct. 2019, https://www.defenseurdesdroits.fr/fr/communique-de-presse/2019/10/test-de-discrimination-dans-lacces-au-logement-selon-lorigine-les.
  • 21.
    DDD, déc. n° 2019-209, 14 oct. 2019.
  • 22.
    L. n° 2008-496, 27 mai 2008, art. 2 ; C. trav., art. L. 1133-1.
  • 23.
    Décision-cadre n° 2019-205, 2 oct. 2019, relative aux discriminations fondées sur l’apparence physique.
  • 24.
    CSA, déc. n° 2019-578, 27 nov. 2019, mettant en demeure la société d’exploitation d’un service d’information.
  • 25.
    En vertu de l’article 42 de la loi du 30 septembre 1986, relative à la liberté de communication et de l’article 4-2-1 de la convention du 19 juillet 2005, conclue entre le CSA et la société d’exploitation d’un service d’information.
  • 26.
    Note commune, Nouvelles modalités de régulation. La régulation par la donnée, 8 juill. 2019.
  • 27.
    V. la demande formulée le 19 septembre 2018 : https://www.cnil.fr/fr/la-cnil-appelle-la-tenue-dun-debat-democratique-sur-les-nouveaux-usages-des-cameras-video.
  • 28.
    Cnil, communiqué, 29 oct. 2019 : https://www.cnil.fr/fr/experimentation-de-la-reconnaissance-faciale-dans-deux-lycees-la-cnil-precise-sa-position.
  • 29.
    Cnil, Reconnaissance faciale : pour un débat à la hauteur des enjeux, 15 nov. 2019.
  • 30.
    Cnil, déc. n° MED 2019-027, 12 nov. 2019.
  • 31.
    CEDH, 18 sept. 2014, n° 21010/10, Brunet c/ France ; CEDH, 22 juin 2017, n° 8806/12, Aycaguer c/ France.
  • 32.
    Cons. const., 16 sept. 2010, n° 2010-25 QPC ; Cons. const., 27 oct. 2017, n° 2017-670 QPC.
  • 33.
    Cnil, délib. n° MEDP-2019-002, 22 nov. 2019.
  • 34.
    Cnil, CADA, Etalab, Guide pratique de la publication en ligne et de la réutilisation des données publiques (« Open Data »), 17 octobre 2019, https://www.cnil.fr/fr/open-data-la-cnil-et-la-cada-publient-un-guide-pratique-de-la-publication-en-ligne-et-de-la.
  • 35.
    Etalab est une mission au sein de la direction interministérielle du numérique qui est placée sous l’autorité du Premier ministre.
  • 36.
    Délib. n° 2019-57, consultable en ligne : https://www.afld.fr/wp-content/uploads/2019/10/2019.10.17-D %C3 %A9lib-n %C2 %B0-2019-57-Localisation-1.pdf.
  • 37.
    CNCDH, Avis relatif à la proposition de loi visant à lutter contre la haine sur internet, p. 11, https://www.cncdh.fr/sites/default/files/final_avis_relatif_a_la_ppl_lutte_contre_la_haine_en_ligne.pdf.
  • 38.
    CNCDH, avis sur la lutte contre les discours de haine sur internet, 2015.
  • 39.
    DDD, déc. n° 2019-262, 22 nov. 2019.

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Référence : LPA 02 Mar. 2021, n° 159x4, p.11

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