A – La protection des personnes en situation de vulnérabilité

B – La lutte contre les discriminations

DDD – Test de discrimination dans l’accès au logement selon l’origine. Le Défenseur des droits a publié un rapport sur les discriminations des étrangers dans l’accès au logement le 8 octobre 201919. En plus de représenter un jalon dans la recherche des meilleurs outils pour lutter contre ce fléau, les statistiques précises obtenues dans ce rapport ont un autre objectif, plaider pour l’évaluation des actions publiques. Pour y parvenir, l’étude entreprise s’est attachée à mesurer l’effet d’un « courrier d’alerte du Défenseur des droits auprès d’agences immobilières ».

Ce rapport constate que la discrimination est moins prononcée au bout de 3 à 9 mois après l’envoi de la lettre, mais que l’effet tend à s’estomper au bout de 15 mois. Ce courrier a donc des résultats bien réels. Notons pourtant que cette étude se cantonne à un domaine d’observation : la probabilité d’être reçu à une visite de logement. On peut ainsi se demander si l’effet positif constaté n’est pas seulement chimérique, car l’étude ne traite pas le choix final à l’issue de la visite. Cette limite est néanmoins mentionnée dans le rapport.

Ce rapport permet donc de se rendre compte de l’efficacité d’une mesure à conserver dans l’arsenal des outils pour lutter contre la discrimination, efficacité toutefois relative qui demande à être complétée par d’autres mesures.

Omri SCHWARTZ

DDD – Décision relative à la discrimination au travail. Le Défenseur des droits a été saisi au titre de l’article 25 de la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 d’une réclamation relative au non-renouvellement d’un contrat de travail pour cause présumée de discrimination en raison de l’orientation sexuelle20. Le réclamant était embauché par un prestataire de service dans l’évènementiel. La relation de travail chez un client de la société fut interrompue, des échanges téléphoniques avec l’employeur confirmeront la suspicion de rupture discriminatoire en sus des fautes professionnelles commises par le réclamant.

Selon l’article 1er de la loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, une discrimination directe est constituée lorsqu’une personne « est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable ». Les différences de traitement sont toutefois admissibles dans la relation de travail lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante, pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée21. En cas de litige, il revient à l’employeur de justifier sa décision par des éléments étrangers à toute discrimination, le demandeur n’a pas à établir la preuve, mais seulement un faisceau d’indices laissant présumer l’existence d’une discrimination.

À cet égard, le Défenseur des droits conclut à l’existence d’une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle décidée par le client, exécutée par le prestataire de service. Il recommande que le responsable de la rupture de collaboration soit sanctionné, que le réclamant soit indemnisé de son préjudice et que les mis en cause changent leur pratique en formant et sensibilisant leurs personnels aux enjeux de discrimination. Pour rappel, si les recommandations ne sont pas suivies d’effet, le Défenseur des droits peut décider de rendre public un rapport spécial où le nom des personnes mises en cause est dévoilé. En matière de discrimination, il peut aussi procéder à une transaction pénale enregistrée par le procureur de la République, sinon déclencher une poursuite pénale par citation directe.

Jonas GUILBERT

DDD – Discriminations fondées sur l’apparence physique. En octobre 2019, le Défenseur des droits rendait une décision-cadre22 inédite quant aux discriminations fondées sur l’apparence physique justifiée par la réception de nombreuses réclamations fondées sur ce motif. Après avoir rappelé le contexte social et le cadre juridique existant, le Défenseur des droits recommande aux employeurs publics et privés de consigner dans un écrit visible de tous, toute exigence liée à l’apparence physique et de mettre en place des outils de prévention afin d’empêcher la survenance de discriminations infondées de cet ordre. Il précise ensuite que le législateur français est un des seuls en Europe à avoir retenu ce critère comme discriminant avec la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001. Il indique enfin que des restrictions à ce critère de discrimination peuvent être acceptées en raison de la légitimité ou de l’objectif poursuivi par l’employeur, l’existence réelle d’une exigence professionnelle essentielle et déterminante au regard de cet objectif et du poste concerné, du caractère approprié de la restriction et de sa proportionnalité par rapport à ce même objectif. Sa décision se scinde en cinq annexes qui concernent diverses discriminations liées à l’apparence physique : l’obésité et la grossophobie, les tenues vestimentaires, les coiffures, les barbes et enfin les tatouages et piercings.

La problématique des interprétations subjectives sociales auxquelles sont confrontés les acteurs du monde du travail et donc les praticiens du droit en cas de litige est particulièrement intéressante. Il est nécessaire de distinguer ce que l’individu a la capacité de choisir et ce qui lui échappe. Ainsi, par exemple, la « texture ethnique » des cheveux, son poids et l’esthétique générale de sa morphologie et de son visage ne peuvent être pris en compte sauf à de rares exceptions. Pour les éléments de l’apparence physique résultant d’un choix, la légalité de certaines obligations et interdictions se vérifie assez facilement avec des raisons objectives essentiellement liées à l’ordre public (uniforme ou tenue de travail, maîtrise de sa pilosité et de ses cheveux pour des raisons d’hygiène et/ou de sécurité). En revanche, une zone plus subjective et délicate met en évidence les difficultés d’interprétation de la signification de tel ou tel choix, signe ou symbole. Ces interprétations qu’elles soient issues de l’intéressé lui-même, de son employeur ou de son chef de service, d’un groupe social en lien avec le litige ou encore d’un groupe social plus global sont souvent mises en concurrence et obligent le juge à aller sur un terrain moral et très subjectif.

Pierre JUSTON

CSA – Propos discriminatoires d’Éric Zemmour : mise en demeure de la société d’exploitation d’un service d’information23. La diffusion de l’émission « Face à l’info » du 23 octobre 2019 a entraîné la mise en demeure de la société d’exploitation d’un service d’information24, pour se conformer à l’avenir à l’article 15 de la loi du 30 septembre 1986 qui dispose que le CSA veille à ce que les programmes « ne contiennent aucune incitation à la haine ou à la violence pour des raisons de race, de sexe, de mœurs, de religion ou de nationalité » ainsi qu’aux articles 2-3-3 (l’éditeur doit prévenir les comportements discriminatoires) et 2-2-1 (responsabilité éditoriale) de la convention du 19 juillet 2005 conclue entre le CSA et la société d’exploitation d’un service d’information.

Les propos en cause portaient sur le massacre de nombreuses personnes, essentiellement de confession musulmane, commis par le général Bugeaud lors de la conquête de l’Algérie au XIXe siècle. Éric Zemmour a précisé qu’il était « aujourd’hui du côté du général Bugeaud ».

Deux raisons sont avancées par le CSA à l’appui de cette décision. D’abord, cet évènement s’inscrit dans la lignée d’autres séquences de la même émission où le chroniqueur a tenu des propos jugés stigmatisants, appelant l’attention du CSA. Dans ce contexte, le comité d’éthique du groupe Canal + avait suggéré dans un avis du 23 octobre 2019 que l’émission soit diffusée en différé pour assurer « les conditions d’une parfaite maîtrise éditoriale ». Cela n’a été appliqué qu’à partir du 29 octobre. Par ailleurs, le CSA note qu’aucune modération ou contradiction n’a été opérée par la journaliste animant l’émission, alors même que la médiatisation d’Éric Zemmour et l’horaire de diffusion de l’émission étaient susceptibles « d’attirer des audiences significatives ».

Valentine VIGNÉ

C – La protection des données personnelles

L’Autorité de la concurrence, l’AMF, l’ARAFER, l’ARCEP, la Cnil, la CRE et le CSA approfondissent la « régulation par la donnée ». Le 8 juillet 2019, sept autorités ont publié une note commune détaillant l’approche « par la donnée »25 progressivement mise à l’œuvre dans la régulation de leur domaine respectif. Ces nouvelles modalités ambitionnent, selon ces autorités, d’adapter leurs capacités d’action et d’assurer une amplification des effets de leur régulation face aux évolutions croissantes inhérentes à l’innovation numérique. Cette approche commune se caractérise, en pratique, par deux grands axes.

D’abord elle repose sur une collecte plus large, mais également d’une plus grande qualité, des données pour déceler « des signaux faibles ou des problèmes systémiques ». Cela passe en premier lieu par l’usage de capacités techniques et humaines permettant de traiter un flot d’informations massif et varié. En deuxième lieu, cela se traduit par l’intégration des utilisateurs au sein du processus de collecte en leur permettant de faire remonter, par des plaintes ou signalements, la qualité du service et/ou les anomalies auxquelles ils seraient confrontés dans leurs usages quotidiens.

Le second axe mobilise à nouveau les utilisateurs. Les régulateurs entendent augmenter l’impact de leurs actions par une information accrue et de plus grande qualité. Une diffusion plus large des données réduirait l’asymétrie d’information donnant ainsi à l’utilisateur une connaissance éclairée des choix qu’il aurait à prendre. Les autorités s’appuient ainsi sur l’influence des utilisateurs devenant des acteurs à part entière de la régulation en plus des autorités traditionnelles. La publication d’informations inciterait autant les utilisateurs à modifier leurs pratiques que les acteurs économiques à adapter leurs comportements pour prévenir tout risque de réaction négative venant des clients ou intermédiaires.

Les auteurs de la note précisent que cette nouvelle approche mise en place par les régulateurs ne fait que compléter l’arsenal des techniques traditionnelles de régulation et ne saurait se substituer à une implication des pouvoirs publics. L’ambition demeure donc de présenter les avancées des autorités dans la recherche d’une régulation plus efficiente, mais également d’exprimer les nouveaux besoins « en termes de compétence, d’outils ou encore d’appropriation des nouvelles technologies » auxquels ils ont à faire face.

Matthieu GAYE-PALETTES

Cnil – Encadrement des dispositifs de reconnaissance faciale. Les dispositifs de reconnaissance faciale, devenus très performants avec le développement de l’intelligence artificielle, apparaissent aujourd’hui de plus en plus banals. Devant leur généralisation progressive dans tous les secteurs d’activités, la Cnil a réitéré26 son appel aux pouvoirs publics à la tenue d’un débat démocratique en vue de l’adoption d’une réglementation spécifique.

Cet appel fait suite à son opposition à l’expérimentation d’un dispositif de reconnaissance faciale pour le contrôle de l’accès des élèves dans deux lycées de Nice et Marseille. Considérant que le dispositif envisagé est contraire aux principes de proportionnalité et de minimisation des données du RGPD, puisque des moyens alternatifs moins intrusifs existent, elle en conclut, de manière très ferme, qu’il « ne saurait être légalement mis en œuvre » et « qu’il appartient désormais à la région et aux lycées concernés, (…) d’en tirer les conséquences »27. Cette prise de position, alors même qu’elle ne dispose pas d’un pouvoir d’autorisation préalable, souligne la volonté de la Cnil de jouer un rôle substantiel dans l’encadrement de cette technologie.

C’est désormais chose faite avec sa « première contribution de méthode » au débat démocratique28 qu’elle appelle de ses vœux. La Cnil a, de manière générale, dégagé trois exigences à l’expérimentation de tels dispositifs : tout d’abord, l’existence de « lignes rouges au-delà desquelles aucun usage, même expérimental, ne peut être admis » ; ensuite le strict respect des droits des personnes concernées afin que les expérimentations n’aient pas pour objet ou pour effet d’accoutumer les personnes à des techniques de surveillance intrusive ; enfin le caractère véritablement expérimental des dispositifs nécessairement limités dans le temps et l’espace.

Tout en rappelant la compétence du gouvernement et du Parlement dans les choix politiques sous-jacents, la Cnil affirme ainsi clairement son rôle dans ce débat démocratique à la fois pour conseiller les pouvoirs publics mais aussi pour contrôler le respect de la loi.

Emilie DEBAETS

Cnil – Mise en demeure sur les radars-tronçons. Dans le cadre de son pouvoir de contrôle a posteriori, la Cnil a récemment porté son attention sur les radars-tronçons qui permettent de calculer la vitesse moyenne de chaque véhicule sur la section contrôlée. Ce système de contrôle a pour particularité de collecter et traiter les données relatives à l’ensemble des véhicules, et non pas seulement celles des véhicules en infraction29.

La Cnil a relevé deux manquements à la loi du 6 janvier 1978, notamment au Titre III de la loi assurant la transposition de la directive n° 2016/680/UE. Au-delà du manquement à l’obligation d’assurer la sécurité des données personnelles et dans la continuité des jurisprudences européenne30 et constitutionnelle31 qui exercent un contrôle de plus en plus poussé sur cette question, elle a estimé que la durée de conservation n’était pas proportionnée compte tenu de l’objet du fichier et de la nature ou de la gravité des infractions constatées. Ce manquement n’est pas dû à un défaut de modulation de la durée de conservation selon les situations concernées (infraction, infraction prescrite, absence d’infraction) mais à un non-respect de celle-ci. Aussi la Cnil a-t-elle mis en demeure le ministère de l’Intérieur de procéder à la suppression des données conservées au-delà de la durée nécessaire telle que définie notamment à l’article 2-1 de l’arrêté du 13 octobre 2004 mettant en place ce système de contrôle.

La Cnil a par ailleurs décidé d’assurer la publicité de sa mise en demeure eu égard au nombre très important de personnes susceptibles d’être impactées, au risque particulier pour la vie privée du traitement concerné visant à la constatation d’infractions, et à la nécessité de sensibiliser le public ainsi que les pouvoirs publics dans un contexte de déploiement croissant de tels systèmes de contrôle32.

Emilie DEBAETS

Cnil, CADA, Etalab – Guide pratique de la publication en ligne et de la réutilisation des données publiques (« Open Data »). Le 17 octobre 2019, la Cnil et la CADA ont rendu public un guide33 destiné à expliquer le cadre juridique dans lequel les données publiques peuvent être publiées et si nécessaire anonymisées. Etalab34 a également pris part à son élaboration.

La valeur de ce guide peut être mesurée par les nombreuses collaborations nouées pour sa mise au point. La Cnil a participé à ce projet en tant que garante de la protection des données personnelles. La CADA, comme son nom l’indique, était impliquée en tant qu’autorité responsable de l’accessibilité des documents administratifs. Enfin, l’appui d’Etalab était logique, car son rôle est précisément de piloter « la politique d’ouverture et de partage des données publiques (“Open Data”) ». Le nombre d’acteurs recensés dans la publication de ce guide (220 pour être exact) ainsi que la diversité des contributeurs (acteurs privés et publics, professionnels et particuliers) montrent l’intérêt porté à ce sujet.

Ce guide traite d’une multitude de domaines. La question du choix des documents à publier est par exemple abordée dans la première partie. Citons également, plus loin dans le guide, l’intérêt pour l’effet engendré par la publication des documents. En éclaircissant un grand nombre de points jusque-là flous, ce document représente une avancée certaine dans l’accessibilité des données publiques.

Omri SCHWARTZ

AFLD – Nouvelles règles de localisation des sportifs constituant le groupe-cible de l’AFLD. L’AFLD a publié le 17 octobre 2019, une délibération35 relative aux obligations de localisation des sportifs constituant le groupe-cible de l’agence. Cette délibération « établit les modalités de l’obligation de fournir des renseignements précis et actualisés sur leur localisation à laquelle sont astreints les sportifs constituant le groupe-cible ». Certains de ces renseignements sont généraux (adresses postale complète et électronique), d’autres sont plus contraignants puisque les sportifs doivent par exemple renseigner « pour chaque jour du trimestre à venir », l’adresse complète où ils passeront la nuit ou encore le nom et l’adresse de chaque lieu où ils s’entraîneront afin que l’AFLD puisse procéder à des contrôles individualisés à un créneau de 60 minutes déclaré par le sportif. Trois manquements à ces obligations de localisation permettent à l’autorité d’engager une procédure disciplinaire. Ce nouveau dispositif, dorénavant conforme au Code mondial antidopage, est entré en vigueur le 1er janvier 2020. L’agence a organisé en novembre et décembre 2019 quatre « webinaires » destinés aux sportifs qui ont pu communiquer et échanger sur ce nouveau dispositif. Ce dernier semble toutefois paradoxal en ce que, d’une part, les renseignements fournis sont plus détaillés, mais, d’autre part, les sportifs pourront plus librement modifier leurs informations de localisation avant le créneau horaire déclaré pour un éventuel contrôle et non plus avant 17 h la veille. Les informations de localisation sont désormais renseignées exclusivement en ligne, via le système ADAMS de l’Agence mondiale antidopage. L’uniformisation des règles en matière de lutte contre le dopage se poursuit.

Zakia MESTARI

D – La liberté d’expression et la liberté de manifestation

CNCDH – avis relatif à la proposition de loi visant à lutter contre la haine sur internet. La CNCDH s’est autosaisie de la loi visant à lutter contre la haine sur internet dans son rôle de rapporteur national de la lutte contre le racisme, bien qu’in fine cet aspect n’irrigue pas véritablement l’avis rendu. La disposition phare de ce projet de loi est de faire porter aux hébergeurs de contenus internet la responsabilité de supprimer les contenus « manifestement » contraires à certaines infractions pénales, sous peine de sanctions pénales.

Au moment de l’écriture de ces lignes, l’avenir du projet est incertain, mais l’avis de la CNCDH conserve tout son intérêt en ce qu’il illustre la position de l’institution quant à l’équilibre entre la liberté d’expression et le respect des droits des personnes. En effet, dans son avis, la CNCDH souligne que la mesure prévue par la loi n’est pas assez protectrice de la liberté d’expression, pour des raisons matérielles. Le fait d’attribuer aux plates-formes en ligne la fonction de réguler le discours par rapport au droit pénal risque d’entraîner une très forte modération des contenus de la part des hébergeurs afin de se prémunir de toute sanction pénale ; les problèmes liés au droit d’auteur sur Youtube témoignent du zèle des plates-formes. La CNCDH note d’ailleurs que l’adverbe « manifestement » ne suffit pas à encadrer suffisamment les comportements en raison de son caractère vague, « c’est à l’autorité judiciaire […] de statuer sur le caractère illicite d’un contenu »36.

Mais la CNCDH ne s’arrête pas à ce constat. Elle propose, en amont, une meilleure éducation au numérique des jeunes, notamment dans le cadre scolaire. En aval, elle propose également une nouvelle régulation du numérique, notamment en créant une AAI spécifique37 et en étant associée au processus de régulation dans une optique de sauvegarde des droits fondamentaux.

Sacha SYDORYK

DDD – Usage de la force par des policiers en civil lors d’une manifestation38. À la suite d’une interpellation lors d’une manifestation le 17 mars 2016, l’interpellé a saisi le Défenseur des droits, dénonçant un usage disproportionné de la force. Il affirme que ses deux incisives se sont brisées sur le coup, et alors qu’il était sous le choc, que les policiers l’ont frappé à coups de matraque aux genoux et l’ont interpellé. S’agissant de l’usage de la force, le Défenseur des droits rappelle qu’elle doit répondre à des exigences de nécessité et de proportionnalité telles que prévues par l’article R. 434-18 du Code de la sécurité intérieure. Il affirme que ces conditions s’apprécient au regard de l’attitude du réclamant au moment de l’intervention. Il constate qu’à ce stade de l’opération, celui-ci commettait certes le délit de dégradation volontaire de bien, mais ne représentait pas un danger ni une menace pour lui-même ou autrui et ne montrait pas de résistance à son interpellation. Dès lors, le Défenseur des droits comprend la nécessité qu’il y avait à intervenir rapidement dans un contexte tendu, mais conteste l’utilisation de la force qu’il juge non nécessaire et disproportionnée au regard du choc violent dont témoignent les blessures de l’interpellé. De la même façon, il met en cause la nécessité de terminer l’interpellation en portant des coups de matraque sur ses jambes au seul motif qu’il rigidifiait son corps.

France DAUMARIE