A – La possibilité d’accorder un titre d’occupation du domaine public par anticipation à l’incorporation de la dépendance concernée dans le domaine public

L’ordonnance du 19 avril 2017 vient clarifier le droit existant en indiquant qu’un titre d’occupation peut être accordé pour occuper ou utiliser une dépendance du domaine privé d’une personne publique par anticipation à l’incorporation de cette dépendance dans le domaine public, lorsque l’occupation ou l’utilisation projetée le justifie12. Ce titre devra déterminer le délai dans lequel l’incorporation devra se produire, lequel ne pourra excéder six mois13. Il précisera le sort de l’autorisation ainsi accordée si l’incorporation n’est pas intervenue au terme de ce délai.

La réforme vise à permettre aux gestionnaires domaniaux de valoriser le domaine « sans avoir ni à attendre l’incorporation du bien dans le domaine public, ni à conclure des baux de droit commun qu’il faudrait ensuite résilier au moment de l’incorporation du bien pour les remplacer par des titres d’occupation domaniale »14. Il s’agit ici d’une nouvelle illustration de la fameuse théorie dite de la « domanialité publique virtuelle »15 que le Conseil d’État est venu ressusciter avec son arrêt Commune de Baillargues du 13 avril 201616.

Cette théorie de la « domanialité publique par anticipation » qui avait été consacrée à l’origine par le célèbre arrêt Association Eurolat-Crédit foncier de France du Conseil d’État du 6 mai 198517 pouvait être considérée comme abandonnée depuis l’entrée en vigueur, en 2006, du CGPPP. Comme on le sait, les auteurs du CGPPP avaient cherché à mettre fin à cette théorie dégagée par la doctrine en redéfinissant les critères de la domanialité publique18.

B – L’obligation de publicité et de mise en concurrence de certains titres d’occupation privative du domaine public

L’article 3 de l’ordonnance du 19 avril 2017, qui s’inscrit dans le droit-fil de l’arrêt Promoimpresa Srl de la CJUE, impose de soumettre la délivrance de certains titres d’occupation du domaine public à une procédure de sélection entre les candidats potentiels ou à de simples obligations de publicité préalable, lorsque leur octroi a pour effet de permettre l’exercice d’une activité économique sur le domaine. Il s’agit à la fois d’assurer la meilleure valorisation du domaine et de permettre un égal traitement entre les opérateurs économiques intéressés.

L’article 3 qui est la disposition phare de l’ordonnance du 19 avril 2017 prévoit que lorsque le titre est délivré en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente va alors organiser librement une procédure de sélection préalable « présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester »19.

Le texte donne une large marge d’appréciation aux gestionnaires du domaine public en ce qui concerne le contenu de cette procédure de sélection préalable. L’ordonnance reste « muette sur les modalités de publicité et la procédure de sélection à mettre en place et se contente de rappeler les principes à respecter »20. Il appartiendra aux personnes publiques de veiller, en s’inspirant des principes de la commande publique, à ce que les autorisations d’occupation temporaire de leur domaine public soient bien accordées de manière non discriminatoire et selon des règles qui seront connues de tous les candidats potentiels21.

Cette nouvelle procédure a vocation à ne s’appliquer qu’à des titres d’occupation privative du domaine public et cela conformément à la lettre de mission fixée par l’article 34 de la loi Sapin 2. L’ordonnance « domanialité » n’a rien prévu en ce qui concerne le domaine privé des personnes publiques22.

Conformément à la décision Promoimpresa Srl de la CJUE, l’article 4 de l’ordonnance indique que la durée des titres d’occupation du domaine public autorisant l’exercice d’une activité économique doit désormais être fixée « de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l’amortissement des investissements projetés et une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis »23.

De plus, la cession ou le transfert des titres constitutifs de droits réels ainsi que la cession des droits résultant d’un bail emphytéotique administratif 24 ne seront plus possibles si le respect des obligations de publicité et de sélection préalables s’y oppose 25.

Par ailleurs, force est de constater que l’ordonnance du 19 avril 2017 a prévu plusieurs limites au nouveau principe de mise en concurrence des autorisations d’occupation du domaine public.

L’article 2 de l’ordonnance prévoit une procédure « simplifiée » concernant les occupations de courte durée délivrées quotidiennement par les personnes publiques : manifestations artistiques et culturelles, manifestations d’intérêt local, privatisations temporaires de locaux…, « pour lesquelles de simples mesures de publicité préalable devront être mises en œuvre ».

La procédure sera aussi simplifiée lorsqu’il existera une offre foncière disponible suffisante pour l’exercice de l’activité projetée, « c’est-à-dire lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice d’une activité donnée est suffisant par rapport à la demande »26.

Le nouvel article L. 2122-1-1 du CGPPP affirme que lorsque l’occupation ou l’utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité, « l’autorité compétente n’est tenue que de procéder à une publicité préalable à la délivrance du titre, de nature à permettre la manifestation d’un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’attribution ».

L’article 2 de l’ordonnance précise que l’obligation de mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence ne s’appliquera pas lorsque le titre d’occupation est conféré par un contrat de la commande publique ou que sa délivrance s’inscrit dans le cadre d’un montage contractuel ayant, au préalable, donné lieu à une procédure de sélection27. Il en sera de même lorsque l’urgence28 le justifie ou lorsque le titre vise à prolonger une autorisation existante29.

L’ordonnance du 19 avril 2017 préserve aussi des souplesses en admettant la possibilité de délivrer des titres « à l’amiable » lorsque les obligations procédurales s’avèrent impossibles à organiser ou non justifiées30. C’est le cas lorsqu’une seule personne est en droit susceptible d’occuper la dépendance du domaine public en cause. C’est également le cas « lorsque certains impératifs impliquent nécessairement en fait de s’adresser à un opérateur déterminé : caractéristiques de la dépendance, conditions particulières d’occupation, impératifs de sécurité (infrastructures critiques ou autres)… »31. L’autorité gestionnaire du domaine devra rendre publiques « les considérations de droit et de fait » l’ayant conduite à recourir à ces souplesses32.

Enfin, selon le nouvel article L. 2122-1-4 du CGPPP, lorsque l’autorisation d’occupation sera la résultante d’une initiative privée, il appartiendra seulement à l’autorité compétente de « s’assurer au préalable par une publicité suffisante, de l’absence de toute autre manifestation d’intérêt concurrente ».

C – Les redevances d’occupation privative du domaine public

L’article 7 de l’ordonnance du 19 avril 2017 vient compléter l’article L. 2125-1 du CGPPP qui pose le principe de non-gratuité de l’occupation privative du domaine public, lequel principe connaît quelques exceptions. Il vient remédier à « une incohérence résultant de l’articulation entre le droit de la commande publique et le droit du domaine »33 en prévoyant que lorsque l’occupation du domaine public est autorisée par un contrat de la commande publique (marché de partenariat ou concession) ou qu’un titre d’occupation est nécessaire à l’exécution d’un tel contrat, les modalités de détermination du montant de la redevance seront fonction de l’économie générale du contrat34. Il s’agit d’éviter des « flux financiers croisés entre la personne publique et son cocontractant ainsi que le recours à des mécanismes de refacturation de la redevance, majorée de TVA » 35. L’ordonnance précise aussi que lorsque ce contrat s’exécutera au seul profit de la personne publique, l’autorisation pourra même être délivrée gratuitement36.

A – Le dispositif de déclassement par anticipation

Le dispositif de déclassement par anticipation a été institué au profit de l’État et de ses établissements publics par l’article L. 2141-2 du CGPPP en 200637. Il a été ensuite étendu aux établissements publics de santé en 200938 et enfin aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics par l’article 35 de la loi Sapin 2.

L’ordonnance du 19 avril 2017 étend la possibilité de recourir, dans la perspective de cessions de biens du domaine public, à un déclassement par anticipation à l’ensemble des personnes publiques ainsi qu’à l’ensemble des biens relevant de leur domaine public39.

La procédure de déclassement anticipé est dorénavant applicable au « domaine public artificiel des personnes publiques ». Elle ne concerne plus seulement les biens affectés à un service public, mais aussi les biens affectés à l’usage direct du public. Le déclassement d’un immeuble appartenant au domaine public artificiel des personnes publiques et affecté à un service public ou à l’usage direct du public peut être prononcé dès que sa désaffectation aura été décidée.

Le délai maximum de trois ans dans lequel la désaffectation doit intervenir est maintenu par l’article 9 de l’ordonnance40. Cependant, « lorsque la désaffectation dépend de la réalisation d’une opération de construction, restauration ou réaménagement », le délai pourra être porté à six ans. Dans le cas d’une cession du bien déclassé par anticipation, l’acte de vente devra comporter « des clauses relatives aux conditions de libération de l’immeuble par le service public ou de reconstitution des espaces affectés à l’usage direct du public, afin de garantir la continuité des services publics ou l’exercice des libertés dont le domaine est le siège ».

B – Les nouvelles dispositions en matière de cessions de biens publics

Dans l’optique de faciliter les opérations immobilières des personnes publiques, l’article 10 de l’ordonnance a prévu qu’un bien appartenant au domaine public pourra désormais faire l’objet d’une promesse de vente ou d’attribution d’un droit réel civil dès lors que la désaffectation du bien concerné est décidée par l’autorité administrative compétente et que les nécessités du service public ou de l’usage direct du public justifient que cette désaffectation permettant le déclassement ne prenne effet que dans un délai fixé par la promesse41.

Cette possibilité, pour les personnes publiques, de conclure des promesses de vente portant sur des biens du domaine public, sous condition suspensive de désaffectation et de déclassement, avait été envisagée par la doctrine42.

Cette nouvelle dérogation au principe d’inaliénabilité des biens relevant du domaine public a été assortie de garanties. Ainsi, à peine de nullité, la promesse devra comporter « des clauses précisant que l’engagement de la personne publique propriétaire reste subordonné à l’absence, postérieurement à la formation de la promesse, d’un motif tiré de la continuité des services publics ou de la protection des libertés auxquels le domaine en cause est affecté qui imposerait le maintien du bien dans le domaine public ». Au cas où une telle condition venait à se réaliser, le bénéficiaire de la promesse pourrait être indemnisé dans les limites des dépenses qu’il a engagées et qui profitent à la personne publique propriétaire.

Par ailleurs, selon l’article 11 de l’ordonnance, pourront dorénavant être réalisées à titre gratuit « les cessions au profit d’États étrangers de biens meubles du ministère de la Défense, y compris de matériels de guerre et assimilés, lorsqu’elles contribuent à une action d’intérêt public, notamment diplomatique, d’appui aux opérations et de coopération internationale militaire »43. Les conditions encadrant ces cessions gratuites garantissent que la perte de ressources liée à la gratuité de la cession sera systématiquement justifiée au regard de l’intérêt que représente pour la France la coopération dans laquelle s’insère cette cession44. La valeur des biens cédés ne pourra pas dépasser un plafond annuel qui sera déterminé par un arrêté conjoint du ministre de la Défense et du ministre des Finances.

C – La régularisation des actes de disposition

Conformément à l’article 34 de la loi Sapin 2, l’ordonnance « domanialité » vient « ouvrir aux autorités compétentes la possibilité de prendre des mesures, y compris de portée rétroactive, tendant à la régularisation de leurs actes de disposition ».

L’article 12 de l’ordonnance permet la régularisation des actes de disposition portant sur des biens du domaine public, intervenus sans déclassement préalable ou après un déclassement imparfait lorsque ces actes, au moment où ils ont été adoptés ou conclus, n’ont pas été de nature à porter atteinte à un droit ou à une liberté protégé par les principes de la domanialité publique45.

Le texte indique également que les dispositions des articles L. 3112-1 et L. 3112-2 du CGPPP seront applicables aux cessions et échanges entre personnes publiques réalisés antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 21 avril 2006 modifiée relative à la partie législative du CGPPP.

En conclusion, même si on peut regretter qu’elle soit sur certains points en deçà de ce que l’on pouvait attendre, l’ordonnance du 19 avril 2017 permet une réforme importante du CGPPP. Dix ans après la publication du CGPPP, elle vient moderniser et simplifier la gestion du domaine des personnes publiques.