I – Contrats et marchés publics

Conditions de candidature d’un établissement public de santé à l’attribution d’un marché public

1. CAA Nancy, 4 avr. 2018, n° 17NC00165, Sté Pierrette TBA. Dans la présente affaire, la cour administrative d’appel de Nancy apporte d’intéressantes précisions sur les conditions particulières définies par le Code de la santé publique en matière de candidature à l’attribution des marchés publics des établissements publics de santé. C’est plus précisément la condition de spécialité qui est ici en cause, au regard à la fois des principes définis par la jurisprudence du Conseil d’État, mais également des dispositions spécifiques de ce code. Alors que la candidature d’un établissement public de santé aurait pu être jugée recevable au regard de ces principes, elle est finalement jugée illégale au regard de ces dispositions, ce qui amène ensuite la cour à se prononcer sur la demande indemnitaire présentée par un concurrent évincé.

2. Rappelons d’abord les principes généraux applicables tels qu’ils résultent du droit positif : en matière de marchés publics1, comme d’ailleurs en matière de contrats de concession2, il est admis que les personnes morales de droit public peuvent candidater. Cette possibilité avait été progressivement encadrée par la jurisprudence, et dans son avis Société Jean-Louis Bernard consultants du 8 novembre 2000, le Conseil d’État avait affirmé qu’« aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidate à l’attribution d’un marché public ou d’un contrat de délégation de service public »3. Par la suite, la jurisprudence avait été amenée à préciser les conditions selon lesquelles les personnes publiques peuvent prendre en charge une activité économique, à la fois du point de vue des règles du droit de la concurrence et de leur compétence. C’est ce qui ressort de l’arrêt du Conseil d’État du 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris4. Dans cet arrêt, les juges ont d’abord reconnu que « les personnes publiques sont chargées d’assurer les activités nécessaires à la réalisation des missions de service public dont elles sont investies et bénéficient à cette fin de prérogatives de puissance publique ; qu’en outre, si elles entendent, indépendamment de ces missions, prendre en charge une activité économique, elles ne peuvent légalement le faire que dans le respect tant de la liberté du commerce et de l’industrie que du droit de la concurrence ». Pour intervenir sur un marché « elles doivent, non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d’un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l’initiative privée ». Ce principe admis, « une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu’en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci ». Toutefois, le Conseil d’État avait par la suite posé des règles sensiblement différentes en matière de commande publique à l’occasion d’un arrêt Département de l’Aisne du 10 juillet 20095. Il ressort en effet de cet arrêt que si une collectivité territoriale qui se porte candidate à l’attribution d’un contrat de la commande publique doit respecter le droit de la concurrence, elle n’est pas tenue de démontrer que sa candidature était justifiée par un intérêt public local. Comme l’a exposé Guylain Clamour, cette solution se justifiait par le fait que la candidature d’une personne publique à l’attribution d’un contrat de la commande publique ne constitue pas encore la prise en charge d’une activité économique6. Cette distorsion des règles applicables a toutefois pris fin avec l’arrêt d’assemblée Société Armor SNC du 30 décembre 20147. Le Conseil d’État a en effet ici restreint le champ d’action des collectivités territoriales en exigeant également la présence d’un intérêt public local, lorsqu’elles entendent soumettre une candidature à un contrat de la commande publique.

S’agissant en l’espèce d’un contrat passé par un établissement public hospitalier, ce n’est pas cette dernière condition qui pose des difficultés, mais celle tenant au respect du principe de spécialité. Le centre hospitalier d’Obernai avait décidé de lancer une procédure pour la passation d’un marché de prestations de traitement du linge, selon la procédure adaptée. La société Pierrette TBA, qui avait présenté sa candidature pour l’obtention de ce marché, avait été informée du rejet de son offre par un courrier du 29 novembre 2013, le marché ayant été attribué au centre hospitalier de Sélestat. Cette société a alors saisi le tribunal administratif de Strasbourg d’un recours indemnitaire qui a été rejeté, avant d’être accueilli en appel par l’arrêt commenté.

Telles qu’elles sont définies par l’article L. 6111-1 du Code de la santé publique, les missions des établissements de santé sont pour l’essentiel « le diagnostic, la surveillance et le traitement des malades, des blessés et des femmes enceintes (…) des actions de prévention et d’éducation à la santé (…) les soins, le cas échéant palliatifs, avec ou sans hébergement, sous forme ambulatoire ou à domicile ». Le traitement du linge des personnes hospitalisées paraît donc une activité assez éloignée des missions dévolues à ces établissements. De fait, comme l’a rappelé le Conseil d’État dans un avis de la section des travaux publics du 16 décembre 2003, « le principe de spécialité qui s’applique à un établissement public (…) signifie que la personne morale, dont la création a été justifiée par la mission qui lui a été confiée, n’a pas de compétence générale au-delà de cette mission »8. Toutefois, la même section des travaux publics a également admis dans un avis EDF-GDF du 7 juillet 1994 que les établissements publics peuvent prendre en charge d’autres missions à condition qu’elles soient connexes ou annexes à leur mission principale9. Il est nécessaire, cependant, que ces missions « soient techniquement et commercialement le complément naturel de sa mission statutaire principale, d’autre part, que ces activités soient à la fois d’intérêt général et directement utiles à l’établissement public ». Ainsi, par exemple, il a été jugé que l’activité de promotion et de vente de produits artisanaux locaux par l’intermédiaire d’une SARL, dont une chambre des métiers est le principal associé, entre directement dans le champ de compétence de cet établissement public. En effet, la vente de ces produits constitue un complément commercial naturel de la mission de promotion assurée par la chambre et sert nécessairement l’intérêt général du secteur des métiers comme celui particulier de l’établissement10.

Ces solutions doivent être combinées avec la règle posée par l’article L. 6141-7 du Code de la santé publique selon laquelle : « sans porter préjudice à l’exercice de leurs missions, les établissements publics de santé peuvent (…) à titre subsidiaire, assurer des prestations de service, valoriser les activités de recherche et leurs résultats, exploiter des brevets et des licences dans le cadre de services industriels et commerciaux ».

La question qui se pose en l’espèce consiste dès lors à déterminer si une activité de traitement du linge des personnes hospitalisées peut être considérée comme étant subsidiaire à l’activité des établissements de santé publics. Cette question avait déjà été soumise à la cour administrative d’appel de Nantes qui avait estimé, dans un arrêt Centre hospitalier de Morlaix du 29 mars 200011, qu’est contraire au principe de spécialité la décision de ce centre de conclure un marché de services avec un autre établissement public de santé en vue du traitement du linge. Il est à noter, toutefois, qu’une réponse ministérielle a considéré qu’était légale la création par un établissement de santé public d’un salon de soins esthétiques et de coiffure destiné aux personnes âgées, ce qui est pourtant une activité très accessoire eu égard aux missions dévolues à ce type d’établissements12. Relevons également que si l’Autorité de la concurrence a estimé que quel que soit le statut de l’opérateur qui l’exerce, la réalisation de prestations de blanchisserie pour des tiers à titre onéreux constitue une activité économique qui entraîne l’application des règles du droit de la concurrence, elle n’a pas voulu se prononcer sur le point de savoir si la prise en charge d’une telle activité par les établissements de santé publics est légale, cette question relevant exclusivement de la compétence des juridictions administratives13.

Dans la présente affaire, la cour administrative d’appel de Nancy prend le contre-pied de la décision des juges nantais en estimant que la prise en charge par un établissement de santé public des prestations de traitement du linge d’un autre établissement hospitalier constitue « le complément normal de [sa] mission et [est] directement utile pour l’amélioration des conditions d’exercice de celle-ci ».

Mais si la prise en charge de telles activités ne contrevient pas en tant que telle au principe de spécialité, encore faut-il que l’établissement en cause respecte les exigences spécifiques définies par le Code de la santé publique. L’article L. 6145-7 de ce code précise que « sans porter préjudice à l’exercice de leurs missions, les établissements publics de santé peuvent (…) à titre subsidiaire, assurer des prestations de service, valoriser les activités de recherche et leurs résultats, exploiter des brevets et des licences dans le cadre de services industriels et commerciaux ». Surtout, l’article L. 6145-48 prévoit quant à lui que ces prestations subsidiaires sont développées dans la limite des moyens matériels et humains indispensables à l’exécution des missions principales de ces établissements. Il en résulte que « si les prestations de traitement du linge d’un autre établissement hospitalier sont au nombre des prestations de service que les établissements publics de santé peuvent assurer en vertu de l’article L. 6141-1 du Code de santé publique dès lors qu’elles constituent le complément normal de leur mission et sont directement utiles pour l’amélioration des conditions d’exercice de celle-ci, c’est à condition qu’elles conservent un caractère subsidiaire par rapport à l’exercice de leur activité et qu’en particulier elles s’exercent à moyens constants ».

Or, comme le relève la cour, qui se fonde sur le compte financier de 2013 de la blanchisserie du centre hospitalier de Sélestat, il apparaît que le coût de transport de l’activité de blanchisserie est exclusivement lié à la réalisation de cette prestation pour le compte de clients extérieurs. Cette activité nécessite donc des moyens supplémentaires dont il n’est pas justifié que l’établissement hospitalier disposait déjà pour l’exécution de ses missions principales. Les prestations de traitement de linge pour lesquelles le centre hospitalier de Sélestat a présenté sa candidature ne sont donc pas exécutées à moyens matériels constants, comme l’exige l’article R. 6145-48 du Code de la santé publique, ce qui caractérise une violation du principe de spécialité des établissements publics. On n’omettra toutefois pas de relever que le centre hospitalier d’Obernai et le centre hospitalier de Sélestat ont fusionné le 1er janvier 2016 pour devenir le groupe hospitalier de Sélestat-Obernai, ce qui fait que les activités de ce nouvel établissement peuvent désormais être exercées en régie. Restait maintenant à la cour à statuer sur la demande indemnitaire présentée par la société requérante.

3. La cour rappelle d’abord que le concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif dispose de deux recours possibles en vue d’obtenir la réparation de son préjudice : soit il présente devant le juge du contrat des conclusions indemnitaires à titre accessoire ou complémentaire ou des conclusions à fin de résiliation ou d’annulation du contrat ; soit il engage un recours de pleine juridiction distinct, tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi à raison de l’illégalité de la procédure dont il a été évincé14. C’est cette seconde voie qui a été choisie en l’espèce par la société Pierrette TBA.

Sur le fond, la cour rappelle que pour obtenir réparation du préjudice né de son éviction irrégulière d’une procédure de passation d’un marché public, le concurrent évincé doit établir l’existence d’un lien direct de causalité entre l’irrégularité de la procédure de passation et le préjudice dont il demande réparation. En d’autres termes, l’irrégularité commise doit être la cause directe de l’éviction du concurrent évincé15. Le Conseil d’État distingue alors trois cas de figure16. Si la société évincée était dépourvue de chance de remporter le marché, elle n’a droit à aucune indemnité. En revanche, si elle avait des chances de remporter le marché, elle a le droit au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre. Enfin, si elle avait des chances sérieuses, elle a droit « à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique ».

En l’espèce, la société Pierrette TBA avait obtenu une note de 81/100 et avait été classée en deuxième position, à 1 point seulement du centre hospitalier de Sélestat et à 11 points du candidat arrivé en troisième position. Il est évident – compte tenu de ces écarts de notation – que la société requérante avait perdu une chance sérieuse d’obtenir le marché. Elle avait donc le droit à l’indemnisation de l’intégralité du manque à gagner subi.

Notons toutefois que ce manque à gagner est apprécié de façon stricte par les juges. La société requérante soutenait que celui-ci devait être apprécié en fonction du taux de marge nette sur les coûts variables qui représente l’écart entre les ventes et les charges variables d’un produit. Selon cette approche, aucune quote-part des charges fixes n’aurait dû être déduite pour calculer le manque à gagner. En effet, les charges fixes sont absorbées par le niveau d’activité atteint et, dans ce cas, un marché supplémentaire procure un gain équivalent à la marge sur coûts variables.

Cette approche, qui poserait de sérieuses difficultés pour le calcul de l’indemnité, n’est pas retenue par la cour. Les juges considèrent que l’indemnité doit être calculée « en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si [l’entreprise] l’avait obtenu ». Ils décident de retenir un taux de marge nette de 4,1 %, ce qui représente le taux de marge net moyen de l’activité textile invoqué par la société et ce qui conduit à attribuer à celle-ci une indemnité d’un peu moins de 3 000 €.

II – Urbanisme

Régime des autorisations d’exploitation commerciale et compétence juridictionnelle

1. CAA Nancy, 17 mai 2018, n° 17NC01091, Sté MDVP distribution. La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises17, dite loi Pinel avait pour principal objectif de simplifier le droit de l’urbanisme commercial en prévoyant désormais que lorsque le projet nécessite un permis de construire, ce dernier tient lieu d’autorisation d’exploitation commerciale. En réalité toutefois, l’application de ce nouveau dispositif a donné lieu à toute une série de difficultés contentieuses, particulièrement concernant l’application de la loi dans le temps et son champ d’application, ce qu’illustre une nouvelle fois la présente affaire.

Il résulte des articles L. 425-4 du Code de l’urbanisme et L. 752-1 du Code de commerce, issus de la loi du 18 juin 2014, que sont soumis à une autorisation d’exploitation commerciale les projets ayant pour objet la création de magasins d’une surface de vente supérieure à 1 000 m². Pour ces projets, le permis de construire tient lieu d’autorisation d’exploitation commerciale lorsque la demande a fait l’objet d’un avis favorable de la commission départementale d’aménagement commercial (CDAC) ou de la commission nationale d’aménagement commercial (CNAC). L’autorisation d’exploitation commerciale prend la forme d’un avis délivré dans le cadre de l’instruction du permis de construire. L’article L. 600-10 du Code de l’urbanisme prévoit quant à lui que les cours administratives d’appel sont compétentes pour connaître en premier et dernier ressort des litiges relatifs au permis de construire tenant lieu d’autorisation d’exploitation commerciale.

2. Ce n’est pas la première fois que l’affaire qui oppose la société MDVP distribution à la société Lidl est soumise aux juges nancéiens et un rappel des faits et de la procédure antérieure s’impose. La société Lidl exploite un supermarché d’une surface de 720 m² à Sedan. Le 17 décembre 2014, elle a sollicité en vue de rénover et d’agrandir cette surface commerciale un permis de construire valant permis de démolir. Parallèlement, elle a déposé le 13 février 2015 une demande d’extension de 555 m² de la surface de vente de son magasin portant celle-ci à 1 275 m². La CDAC des Ardennes a commencé l’instruction de ce dossier à compter du 30 mars 2015 et autorisé le projet d’extension par une délibération du 18 mai 2015. Le maire de Sedan a, quant à lui, délivré le permis sollicité par un arrêté du 15 juin 2015. À cette date, la société Lidl disposait donc de deux autorisations distinctes. Mais le 26 juin 2015, la société MDVP distribution, qui gère un supermarché concurrent, a saisi la CNAC d’un recours préalable contre la décision de la CDAC. Par une décision du 8 octobre 2015, la CNAC a refusé l’autorisation demandée ce qui a conduit la société MDVP distribution à saisir la cour administrative d’appel de Nancy. La société Lidl était alors titulaire d’un permis de construire permettant d’agrandir son magasin, mais sans disposer de l’autorisation d’exploitation commerciale correspondante.

La société MDVP distribution a alors saisi la cour administrative d’appel de Nancy pour qu’elle annule le permis de construire du 15 juin 2015 et la société Lidl lui a demandé d’annuler la décision de refus d’autorisation d’exploitation commerciale de la CNAC du 8 octobre 2015. Après un premier jugement avant dire droit du 17 mars 201618, reconnaissant sa compétence pour connaître de ce litige et renvoyant plusieurs questions préjudicielles au Conseil d’État19, la cour, à l’occasion d’un arrêt du 27 avril 2017, avait annulé le permis de construire attaqué et rejeté la requête de la société Lidl. Toutefois, avant même que ne soit rendu cet arrêt, la société Lidl avait déposé une nouvelle demande de permis de construire le 13 octobre 2016, portant sur la même opération réalisée au même endroit, mais pour une extension aboutissant à une surface totale de 999 m², soit en-deçà du seuil visé par les dispositions combinées des articles L. 425-4 du Code de l’urbanisme et L. 752-1 du Code de commerce. Le maire de la commune ayant gardé le silence sur cette demande, la société Lidl a obtenu un permis de construire tacite le 14 mars 2017, lequel a fait l’objet d’un nouveau recours pour excès de pouvoir exercé par la société MDVP distribution devant la cour administrative d’appel de Nancy.

3. La question principale qui se posait en l’espèce consistait à déterminer si la cour administrative d’appel de Nancy était bien compétente pour connaître de ce recours en premier et dernier ressort, conformément aux dispositions de l’article L. 600-10 du Code de l’urbanisme.

Si le projet portait sur une surface de vente inférieure à 1 000 m², et échappait donc à 1 m² près à l’application des dispositions susvisées, la société MDVP soutenait que la société Lidl avait délibérément minoré l’importance de son projet dont la surface était en réalité supérieure à ce seuil. Plus précisément, son projet s’inscrirait dans un ensemble commercial de plus de 1 000 m² de surface de vente et il comporterait lui-même une surface de vente supérieure à 1 000 m². C’est ici un point essentiel : si l’une ou l’autre de ces surfaces est supérieure à 1 000 m², la cour est bien compétente pour connaître du litige. Dans ce cas, la demande n’ayant pas été préalablement soumise à la CDAC, elle annulera le permis de construire en tant qu’il tient lieu d’autorisation d’exploitation commerciale20.

La notion « d’ensemble commercial », telle qu’elle est définie par l’article L. 752-3 du Code de commerce, est contrôlée par le juge administratif et elle relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.

Selon cet article, doivent être regardés comme faisant partie d’un même ensemble commercial les magasins qui sont réunis sur le même site et qui « 1° Soit ont été conçus dans le cadre d’une même opération d’aménagement foncier, que celle-ci soit réalisée en une ou en plusieurs tranches ; 2° Soit bénéficient d’aménagements conçus pour permettre à une même clientèle l’accès des divers établissements ; 3° Soit font l’objet d’une gestion commune de certains éléments de leur exploitation, notamment par la création de services collectifs ou l’utilisation habituelle de pratiques et de publicités commerciales communes ; 4° Soit sont réunis par une structure juridique commune, contrôlée directement ou indirectement par au moins un associé, exerçant sur elle une influence au sens de l’article L. 233-16 ou ayant un dirigeant de droit ou de fait commun ».

La cour relève d’abord que si le projet de la SNC Lidl est implanté sur le même site que des magasins existants, il bénéficie d’un accès propre depuis la voie publique et que cet accès ne permet pas à la clientèle de se rendre ensuite dans les établissements voisins. En outre, le projet n’a pas été conçu dans le cadre d’une même opération d’aménagement foncier avec les autres magasins, ces magasins ne font pas l’objet d’une gestion commune de certains éléments de leur exploitation et ne sont pas réunis par une structure juridique commune. Ensuite, elle considère que la surface de vente déclarée de 999 m² correspond à celle qui figure dans les plans joints au dossier. Enfin, ne constituent pas des surfaces de vente au sens de l’article L. 752-1 du Code de commerce, les espaces affectés à la boulangerie et au local attenant de préparation des pains, dès lors qu’ils ne sont pas accessibles au public ni en communication directe avec celui-ci. Il en va de même des espaces intérieurs désignés comme des réserves, qui sont séparés de la surface de vente par des cloisons non amovibles.

Au terme de cette analyse, la cour conclut que la surface de vente du magasin que la société Lidl souhaite exploiter étant inférieure à 1 000 m², le permis de construire attaqué ne peut être regardé en tout état de cause comme tenant lieu d’autorisation d’exploitation commerciale en application des articles L. 425-4 du Code de l’urbanisme et L. 752-1 du Code de commerce. Il en résulte que le litige relatif à ce permis de construire ne relève pas, en principe, de la compétence en premier et dernier ressort de la cour administrative d’appel.

La cour aurait donc pu se borner à se déclarer incompétente et renvoyer l’affaire au tribunal administratif de Châlons-en-Champagne, territorialement compétent pour statuer sur le recours intenté par la société MDVP. Toutefois, ainsi que le précise l’article R. 351-4 du Code de justice administrative, lorsque tout ou partie des conclusions dont est saisie une cour administrative d’appel relève de la compétence d’une autre juridiction administrative, elle a la possibilité « nonobstant les règles de répartition des compétences entre juridictions administratives, pour rejeter les conclusions entachées d’une irrecevabilité manifeste insusceptible d’être couverte en cours d’instance ou pour constater qu’il n’y a pas lieu de statuer sur tout ou partie des conclusions ».

Cette règle, qui est dictée par les impératifs d’une bonne administration de la justice, est appliquée en l’espèce par la cour. Elle relève, tout d’abord, que les conclusions tendant à l’annulation du permis de construire litigieux en tant qu’il tient lieu d’autorisation d’exploitation commerciale sont dépourvues d’objet. La société Lidl est donc fondée à soutenir que ces conclusions à fin d’annulation présentées par la requérante sont irrecevables. Ensuite, concernant l’autorisation de construire elle-même, l’intérêt à agir de la société MDVP pose un problème au regard des dispositions de l’article L. 600-1-2 du Code de l’urbanisme selon lequel le recours n’est admis que si les travaux « sont de nature à affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance du bien » que détient le requérant. Plus précisément, il résulte de la jurisprudence du Conseil d’État qu’une entreprise qui se borne à se prévaloir de ce que l’ouverture de l’établissement commercial qui fait l’objet du permis de construire litigieux est susceptible de concurrencer l’établissement qu’elle exploite n’a pas d’intérêt lui donnant qualité à contester ce permis21. Or, c’est bien sa qualité de concurrent de la société Lidl, et non pas d’entreprise dont l’activité est susceptible d’être troublée par les caractéristiques urbanistiques de l’opération projetée, qu’invoque la société MDVP. Une telle qualité n’étant pas de nature à lui conférer un intérêt pour agir contre le permis de construire en tant qu’il vaut autorisation de construire, le recours est irrecevable. Dès lors que l’irrecevabilité des conclusions présente un caractère manifeste et n’est pas susceptible d’être régularisée en cours d’instance, la cour est donc compétente, en application de l’article R. 351-4 du Code de justice administrative, pour rejeter la requête présentée par la société MDVP.

III – Responsabilité

Responsabilité de l’État du fait de la transposition tardive et incomplète de directives européennes

1. CAA Nancy, 17 avr. 2018, n° 17NC02888, M. B. A. L’arrêt commenté donne l’occasion à la cour administrative d’appel de Nancy de faire application des règles de responsabilité de l’État en cas de transposition tardive et/ou incomplète de directives européennes. Est ici en cause la directive n° 90/987/CEE du Conseil du 20 octobre 1980 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur22.

Le requérant, après avoir été salarié d’une filiale du groupe Usinor, la société Ascometal, était parti à la retraite le 1er juillet 2002. Il a alors commencé à percevoir, outre les éléments de pension prévus par le régime de base et le régime complémentaire obligatoire, une pension de retraite supplémentaire versée par l’institution de gestion de retraite supplémentaire du groupe social, dénommée IRUS, financée par des appels de fonds auprès de son ancien employeur. Mais à la suite du placement en redressement judiciaire de la société Ascometal, celle-ci n’étant plus en mesure de financer le régime de retraite supplémentaire, l’IRUS a cessé de lui verser cette pension. Dans le cadre de la procédure collective, M. B. a déclaré sa créance à hauteur de 235 314 €, mais le mandataire liquidateur lui a fait savoir qu’il ne pourrait pas être indemnisé compte tenu de l’actif disponible. Il a alors saisi les juridictions administratives d’une action en responsabilité contre l’État qui aurait commis une faute en ne transposant pas dans le délai prescrit et de manière complète l’article 8 de la directive susvisée.

Selon cet article : « Les États membres s’assurent que les mesures nécessaires sont prises pour protéger les intérêts des travailleurs salariés et des personnes ayant déjà quitté l’entreprise ou l’établissement de l’employeur à la date de la survenance de l’insolvabilité de celui-ci, en ce qui concerne leurs droits acquis, ou leurs droits en cours d’acquisition, à des prestations de vieillesse, y compris les prestations de survivants, au titre de régimes complémentaires de prévoyance professionnels ou interprofessionnels existant en dehors des régimes légaux nationaux de sécurité sociale ».

La directive prévoyait que les États membres devaient opérer une transposition de ces dispositions en droit interne dans un délai de 36 mois à compter de sa notification, soit avant le 23 octobre 1983. On n’omettra toutefois pas de préciser que la Cour de justice de l’Union européenne, à l’occasion d’un arrêt Thomas Hogan et a. c/ Minister for social and family affairs du 25 avril 201323, a eu l’occasion de juger que ce n’est qu’au plus tard à compter du 25 janvier 2007 que les États membres ont été informés de la nature et de l’étendue de leurs obligations. En effet, c’est seulement à partir de la date de l’arrêt Hogan24 que les États membres ont été avisés de ce que la transposition correcte de l’article 8 de la directive n° 2008/94/UE nécessite qu’un travailleur perçoive, en cas d’insolvabilité de son employeur, au moins la moitié des prestations de vieillesse découlant des droits à pension accumulés pour lesquels il a versé des cotisations dans le cadre d’un régime complémentaire de prévoyance professionnel.

2. Pour apprécier la responsabilité de l’État, la cour doit vérifier si à la date du 25 janvier 2006, les autorités nationales ont bien transposé l’article 8 de la directive. La résolution de cette question supposait d’abord que la portée de ces dispositions soit précisée, ce qui renvoie une nouvelle fois à la jurisprudence de la Cour de justice et plus précisément à l’arrêt du 25 janvier 2007, Carol Marilyn Robins c/ Secretary of state for work and pensions25. Selon la Cour de justice, les États membres ne sont pas tenus de financer eux-mêmes les droits acquis par les salariés à des prestations de vieillesse supplémentaires en cas d’insolvabilité de l’employeur. Compte tenu de la large marge d’appréciation dont ils bénéficient dans l’application de la directive, ils peuvent atteindre l’objectif de protection de ces droits en mettant une obligation d’assurance à la charge des employeurs ou en créant une institution de garantie. Toutefois, la transposition correcte de l’article 8 nécessite qu’un travailleur perçoive, en cas d’insolvabilité de son employeur, au moins la moitié de la totalité des prestations de vieillesse auxquelles il peut prétendre dans le cadre d’un régime complémentaire de prévoyance professionnel.

La cour considère que les différentes lois invoquées par la ministre des Solidarités et de la Santé intervenues avant le 25 janvier 2007 ne constituaient pas des mesures suffisantes de transposition des objectifs de l’article 8 de la directive. Certes, la loi n° 94-678 du 8 août 1994 relative à la protection sociale complémentaire des salariés, prévoit l’interdiction, dans les conventions, accords ou décisions unilatérales régissant les garanties collectives dont bénéficient les salariés, de toute disposition entraînant la perte des droits acquis ou en cours d’acquisition à des prestations de retraite des salariés ou anciens salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur. Toutefois, la loi n’organise pas de mécanisme de garantie des droits des salariés dans une telle hypothèse, et elle ne transpose donc pas de façon suffisamment complète les objectifs de la directive. Certes, cette loi a également créé les institutions de retraite supplémentaire (IRS) qui sont chargées de gérer les prestations de vieillesse versées dans le cadre des régimes complémentaires de prévoyance professionnels. Cependant, les décrets d’application nécessaires à la mise en œuvre des dispositions leur imposant d’assurer un provisionnement intégral des engagements de retraite n’ont jamais été publiés.

Par la suite, l’article 116 de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites avait prévu la disparition des IRS et leur transformation, avant le 31 décembre 2008, en institution de prévoyance ou en institution de gestion de retraite supplémentaire (IGRS). La même loi avait prévu que les IGRS, dont les compétences sont limitées à la gestion administrative des prestations de retraite, modifieraient, par voie d’accord collectif, leurs règlements afin de transférer leurs provisions ou réserves à un organisme assureur. Toutefois, si plusieurs textes sont intervenus dans le but de préserver les droits des bénéficiaires des régimes professionnels de retraite supplémentaire, la transformation des IRS en IGRS demeurait une option et, dans ce dernier cas, aucune obligation d’assurance n’était mise à la charge des employeurs.

Finalement, ce n’est qu’avec l’ordonnance n° 2015-839 du 9 juillet 2015 relative à la sécurisation des rentes versées dans le cadre des régimes de retraite que les droits à retraite liquidés au titre des régimes professionnels de retraite supplémentaire ont été sécurisés à hauteur d’au moins 50 % par l’obligation faite aux entreprises de souscrire à l’un des dispositifs assurantiels prévus à l’article 2 de cette ordonnance. C’est donc seulement à cette date que les objectifs de l’article 8 de la directive du 20 octobre 1980 ont été transposés.

3. Le maintien ou l’édiction, après l’expiration du délai de transposition, de dispositions règlementaires ou législatives contraires aux objectifs fixés par des directives peuvent permettre l’engagement de la responsabilité de l’État. Il s’agit d’une conséquence logique de la violation du principe de supériorité du droit international sur le droit interne résultant de l’article 55 de la constitution mais également de l’article 88-1 qui impose la transposition en droit interne des directives. En ne transposant pas correctement en droit interne les objectifs d’une directive, l’État commet une illégalité fautive.

Cette solution avait été reconnue sans difficultés dans un cas où étaient en cause des règles nationales de type règlementaires à l’occasion de deux arrêts d’assemblée du Conseil d’État du 28 février 1992, Société Arizona tobacco products et SA Philip Morris France et Rothmans International France26. En revanche, l’admission d’une responsabilité pour faute de l’État législateur s’est longtemps heurtée au vieux principe, hérité du légicentrisme, selon lequel « le souverain ne peut mal faire », ce qui signifie que le Parlement, parce qu’il représente la nation souveraine, ne saurait commettre de faute dans le cadre de son action. Finalement, le Conseil d’État a admis le principe de la responsabilité de l’État à l’occasion de l’arrêt Gardedieu du 8 février 200727. Il résulte de cet arrêt que « la responsabilité de l’État du fait des lois est susceptible d’être engagée (…) en raison des obligations qui sont les siennes pour assurer le respect des conventions internationales par les autorités publiques, pour réparer l’ensemble des préjudices qui résultent de l’intervention d’une loi adoptée en méconnaissance des engagements internationaux de la France ».

Mais si la responsabilité de l’État législateur est reconnue en l’espèce, la cour ne reprend pas à l’identique le considérant de principe de l’arrêt Gardedieu. Elle considère, de façon plus tranchée, que « les carences fautives imputables à l’État dans la transposition de la directive précitée sont de nature à engager sa responsabilité ». Cette reconnaissance expresse d’une faute commise par l’État législateur tranche avec la formulation prudente de l’arrêt Gardedieu. Elle n’est pas conforme avec la logique des conclusions prononcées sur cet arrêt par le commissaire du gouvernement Luc Derepas qui avait considéré qu’il s’agissait ici d’un régime de responsabilité sui generis, c’est-à-dire ni d’un régime de responsabilité pour faute ni d’un régime de responsabilité sans faute. Pourtant, il s’agissait bien de sanctionner l’État législateur qui n’avait pas rempli ses obligations eu égard au principe de primauté du droit de l’Union européenne ainsi qu’aux dispositions constitutionnelles susvisées. L’arrêt Gardedieu établissait donc bien un régime de responsabilité pour faute de l’État législateur que le Conseil d’État, pour des raisons plus historiques et politiques que juridiques, était bien embarrassé de reconnaître comme tel. Dans la présente affaire, la cour administrative de Nancy ne s’embarrasse pas de telles considérations et reconnaît donc expressément le principe d’une responsabilité pour faute de l’État législateur en cas de transposition incorrecte et/ou tardive des objectifs d’une directive.

Relevons enfin que l’admission d’un lien de causalité entre la faute commise par l’État et le préjudice subi ne pose pas de difficultés majeures, dès lors que l’absence d’obligation légale pour la société Ascometal de souscrire une assurance permettant de sécuriser les droits liquidés, est à l’origine de la cessation du versement des prestations au requérant, à la suite du placement en redressement judiciaire de cette société. Toutefois, compte tenu des sommes déjà versées par l’IRUS au requérant, et de l’espérance de vie de celui-ci, l’État est condamné au versement d’une somme de 3 959 €, très inférieure aux 235 114 € demandés.