Le confinement total n’aura pas lieu

Par une ordonnance du 22 mars 2020, le Conseil d’État a rejeté les demandes du Syndicat des jeunes médecins, de l’Intersyndicale des internes et du Conseil national de l’Ordre des médecins d’enjoindre à l’État de mettre en place le confinement total pour lutter contre la propagation de l’épidémie du Codiv-19.

Néanmoins, le Conseil d’État demande à l’État d’ajuster les mesures déjà prises et de les rendre plus effectives et lisibles.

Cette ordonnance est riche d’enseignements, non seulement sur le plan de la méthode d’analyse employée par le Conseil d’État mais aussi sur celui de sa marge de manœuvre dans un contexte de crise inédite.

CE, 22 mars 2020, no 439674

Débuté en Chine où le premier cas a été identifié à Wuhan le 17 novembre 2019, le Covid-19 s’est rapidement propagé à l’ensemble des continents. En Europe, il a d’abord frappé l’Italie pour se répandre en Espagne et désormais en France.

Afin de répondre à cette crise sanitaire majeure et tenter de freiner la propagation du virus, le gouvernement français a instauré, dans le cadre d’un décret du 16 mars 2020, la mise en place d’un confinement partiel de la population. Ce décret prévoyait en effet l’interdiction, par principe, de tout déplacement hors de son domicile, à l’exception de déplacements dérogatoires listés de manière limitative.

Jugeant ces mesures trop souples, ne permettant pas de contenir la propagation du virus et donc, ne garantissant pas la sécurité des personnels de santé, le Syndicat jeunes médecins a demandé au juge des référés du Conseil d’État d’enjoindre au gouvernement d’instaurer un confinement total de la population ainsi que des mesures visant à la production à échelle industrielle de tests de dépistage.

Cette demande était fondée sur les dispositions de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative qui permettent au juge des référés, dans un délai de 48 heures, d’ordonner « toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale ».

Cette procédure, dite du « référé liberté », a été instaurée en France par la loi du 30 juin 2000 et a été mobilisée, depuis lors, dans la plupart des grandes affaires juridictionnelles mettant en cause l’exercice des libertés publiques et la garantie des droits fondamentaux. Très efficace, elle a pu être mise en œuvre tant pour la protection d’intérêts particuliers (ex : affaires Vincent Lambert ou Dieudonné), que pour la défense d’intérêts collectifs (ex : recours contre le renouvellement de l’État d’urgence).

Parce qu’elle était susceptible d’atteindre l’ensemble des personnes séjournant sur le territoire français, la décision des juges des référés du Conseil d’État, statuant sur les demandes formulées par le Sydicat jeunes médecins, était très attendue.

C’est donc une audience exceptionnelle qui s’est tenue au Conseil d’État dans la matinée du dimanche 22 mars 2020 :

• exceptionnelle par les mesures prises par la juridiction pour que l’audience puisse avoir lieu (visio-conférences, distance de sécurité entre les parties, etc.) ;

•  exceptionnelle par la nature des demandes formulées par le Syndicat des jeunes médecins épaulé par l’Intersyndicale des internes et le Conseil national de l’Ordre des médecins, qui sollicitait en substance les plus strictes mesures de confinement, à l’instar de celles imposées en Chine et en Corée du Sud.

À première vue, on pourrait penser qu’il n’appartient qu’à la communauté scientifique et médicale de préconiser ou de déconseiller l’instauration du confinement total pour lutter contre la propagation de l’épidémie.

En réalité, cette question particulièrement délicate touche également et avant tout à l’équilibre des libertés publiques dans une démocratie telle que la nôtre ainsi qu’à la politique, selon le sens que lui donnait Platon : la gestion de la cité. Autant de thèmes pouvant – et devant – être légitimement confiés au Conseil d’État.

Dans son ordonnance du 22 mars 2020, le Conseil d’État pose un raisonnement clair et pragmatique pour rejeter la demande de confinement total tout en enjoignant à l’Etat d’ajuster les mécanismes instaurés et de renforcer ainsi l’effectivité des mesures prises.

Le raisonnement du Conseil d’État pour rejeter la demande de confinement total

Pour qu’une demande soit admise dans le cadre du référé liberté, elle doit caractériser, de manière incontestable (1) une situation d’urgence ainsi (2) qu’une liberté fondamentale (3) à laquelle l’État aurait porté une atteinte grave et manifestement illégale.

1) Considérant la vitesse de propagation du virus, la situation d’urgence ne faisait aucun doute.

2) La liberté fondamentale invoquée par les requérants était celle du droit au respect de la vie.

La reconnaissance du respect de la vie comme liberté invocable dans le cadre du référé liberté n’est pas nouvelle (CE, 16 nov. 2011, n° 353172). La violation de ce droit fondamental, garanti notamment par l’article 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, peut être caractérisée de deux manières : d’une manière active, dans le cas où l’administration prend une décision contraire au respect de la vie et d’’une manière passive, dans le cas où l’administration ne prend pas une décision pourtant essentielle à la garantie du respect de la vie ; il est alors question de « carence » de l’administration.

3) S’agissant de la carence, et ce n’est pas nouveau, celle-ci ne peut constituer une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale que si elle est caractérisée, au regard notamment des pouvoirs et des moyens dont disposent les autorités, et si elle entraîne des conséquences graves pour les personnes invoquant la violation de la liberté (ex : CE, 5 août 2019, n° 433050).

La situation de l’épidémie du Covid-19 est l’occasion pour le Conseil d’État de rappeler l’application de la théorie de la carence à une situation d’atteinte au droit à la vie ainsi que les pouvoirs du juge des référés dans une telle situation, ce qu’il a déjà fait par le passé (CE, 28 juill. 2017, n° 410677).

Il précise ainsi que la carence de l’autorité publique doit créer « un danger caractérisé et imminent pour la vie des personnes, portant ainsi une atteinte grave et manifestement illégale à cette liberté fondamentale ». Si tel est le cas, le juge des référés ne peut que « ordonner les mesures d’urgence qui lui apparaissent de nature à sauvegarder, dans un délai de quarante-huit heures, la liberté fondamentale à laquelle il est porté une atteinte grave et manifestement illégale ». Le Conseil d’État conclut en exposant que « le caractère manifestement illégal de l’atteinte doit s’apprécier notamment en tenant compte des moyens dont dispose l’autorité administrative compétente et des mesures qu’elle a, dans ce cadre, déjà prises ».

De leur côté, les requérants considéraient que le dispositif règlementaire mis en place par le gouvernement pour endiguer la propagation du virus n’était pas suffisant et portait atteinte au droit fondamental du respect à la vie « en particulier de l’ensemble des personnels soignants particulièrement exposés aux contaminations ».

Ils demandaient ainsi à ce qu’il soit enjoint au « Premier ministre et au ministre de la Santé de décider l’interdiction totale de sortir de son lieu de confinement, sauf autorisation délivrée par un médecin pour motif médical, l’arrêt des transports en commun, l’arrêt des activités professionnelles non vitales et la mise en place d’un ravitaillement à domicile de la population dans des conditions sanitaires visant à assurer la sécurité des personnels chargés de ce ravitaillement » et que « soient prises les mesures propres à assurer la production massive de tests de dépistage et permettre le dépistage de tous les professionnels de santé ».

Concernant la demande de confinement total, le Conseil d’État commence par exposer le cadre juridique applicable permettant, selon lui, aux autorités de prendre des mesures en vue de sauvegarder la santé de la population. Il précise ensuite que ces mesures peuvent limiter l’exercice des droits et libertés fondamentaux, comme la liberté d’aller et venir, la liberté de réunion ou encore la liberté d’exercice d’une profession. Elles doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif de sauvegarde de la santé publique qu’elles poursuivent.

Ensuite, le Conseil d’État rappelle les mesures prises par le Premier ministre, au travers du décret du 16 mars 2020, d’interdiction de déplacement sauf exceptions limitatives en précisant que ces mesures peuvent être adaptées au fur et à mesure de l’évolution de la situation et durcies par le préfet ou le maire au regard des circonstances locales.

Ce faisant, le Conseil d’État paraît valider la compétence du gouvernement pour édicter les mesures de confinement de la population. Pourtant, une telle compétence pour prendre ces mesures sur le fondement des dispositions législatives en vigueur le 16 mars 2020, date d’édiction du décret, n’est pas limpide, comme en témoignent les débats parlementaires ayant eu lieu lors de l’adoption de la loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 entrée en vigueur le 24 mars 2020.

Ensuite, compte tenu des développements précédents, on aurait pu logiquement s’attendre à une analyse du Conseil d’État sur la question de savoir si les mesures prises par le gouvernement jusqu’alors révèlent une carence de nature à porter une atteinte grave et manifestement illégale au droit au respect de la vie du personnel soignant, ainsi qu’à une analyse de proportionnalité des mesures de confinement total par rapport aux autres libertés atteintes (telle que les libertés d’aller et venir ou d’entreprendre).

Le Conseil d’État n’est pourtant pas entré dans cet épineux exercice d’équilibriste. Sans exclure la possibilité d’un confinement total à une échelle locale, il a considéré que, sur un plan purement matériel, l’administration ne pouvait en tout état de cause pas matériellement mettre en place un confinement total, en premier lieu du point de vue du ravitaillement, sans risquer : 1) de provoquer des ruptures graves d’approvisionnement et donc de mettre en danger la vie de certaines personnes et 2) d’interrompre totalement le fonctionnement des activités indispensables des personnels de santé, des services de sécurité de l’exploitation des réseaux, ou encore des personnes participant à la production et à la distribution de l’alimentation.

Le Conseil d’État a ensuite déduit de cette impossibilité pour le gouvernement d’adopter des mesures plus contraignantes l’absence de « carence grave et manifestement illégale ».

Selon le Conseil d’État, le confinement total n’est donc pas possible de façon absolue, faute de moyens matériels et compte tenu des dangers qu’il représente. Une éventuelle aggravation de l’épidémie n’aurait ainsi pas d’impact sur ce constat. À suivre le raisonnement du Conseil d’État, le confinement total n’aura donc pas lieu.

S’agissant des mesures à prendre en matière de dépistage, le Conseil d’État précise que le gouvernement a pris des dispositions avec l’ensemble des industriels pour ce faire fournir des tests mais que le manque à ce jour est dû à une insuffisante disponibilité du matériel, qu’il n’est pas dans les compétences du Conseil d’État de régler.

Les injonctions formulées par le Conseil d’État

De manière inédite selon nous, le Conseil d’État va au-delà des demandes formulées. En effet, alors que le Conseil d’État ne doit raisonner qu’en considération de la situation actuelle, il s’autosaisit de l’examen d’une potentielle carence future du dispositif dans le cas où les mesures qu’il contient ne seraient pas correctement appliquées et sanctionnées.

Le Conseil d’État aurait pu se borner à rejeter les demandes d’injonction formulées par les requérants au motif que les mesures prises par le gouvernement ne révèlent pas de carence fautive. Or, ici, le Conseil d’État a décidé de vérifier si une atteinte future au respect du droit à la vie pouvait intervenir du fait de la mauvaise application du cadre réglementaire édicté.

Ceci lui permet également de faire partiellement droit aux arguments des requérants qui considéraient que la carence fautive du gouvernement provenait du fait que les exceptions prévues par les mesures adoptées « font l’objet d’interprétations contradictoires et sont inégalement appliquées ».

C’est ainsi qu’il juge au point 9 de l’ordonnance que « en l’état actuel de l’épidémie, si l’économie générale des arrêtés ministériels et du décret du 16 mars 2020 ne révèle pas une telle carence, celle-ci est toutefois susceptible d’être caractérisée si leurs dispositions sont inexactement interprétées et leur non-respect inégalement ou insuffisamment sanctionné ».

Pour appuyer ce motif, le Conseil d’État, énumère les imprécisions et ambiguïtés des textes.

Il relève ainsi que :

• le 3° de l’article 1er du décret du 16 mars 2020 autorise les « déplacements pour motif de santé », sans autre précision quant à leur degré d’urgence ;

• le « 5° du même article qui permet les « déplacements brefs, à proximité du domicile, liés à l’activité physique individuelle des personnes, à l’exclusion de toute pratique sportive collective, et aux besoins des animaux de compagnie » apparaît trop large, notamment en rendant possibles des pratiques sportives individuelles, telles le « jogging » ».

• « il en va de même du fonctionnement des marchés ouverts, sans autre limitation que l’interdiction des rassemblements de plus de cent personnes dont le maintien paraît autoriser dans certains cas des déplacements et des comportements contraires à la consigne générale ».

Il met aussi en garde l’État sur le fait qu’il lui appartient « de mettre en place les mesures d’organisation et de déploiement des forces de sécurité de nature à permettre de sanctionner sur l’ensemble du territoire les contrevenants aux arrêtés ministériels et au décret du 16 mars 2020 ».

Enfin, il insiste sur la nécessité d’une communication constante des autorités auprès du public sur les mesures prises et les sanctions encourues.

Compte tenu de ces éléments, le Conseil d’État enjoint au gouvernement de :

• « préciser la portée de la dérogation au confinement pour raison de santé ;

• réexaminer le maintien de la dérogation pour « déplacements brefs à proximité du domicile » compte tenu des enjeux majeurs de santé publique et de la consigne de confinement ;

• évaluer les risques pour la santé publique du maintien en fonctionnement des marchés ouverts, compte tenu de leur taille et de leur niveau de fréquentation ».

Ainsi, le Conseil d’État intervient, par ses prescriptions, dans le champ d’une compétence normative nationale du gouvernement, relevant de la politique intérieure, de santé et de sécurité, alors qu’il semblait jusqu’alors se refuser à ordonner des mesures reposant sur des « choix de politique publique » (CE, 28 juill. 2017, n° 410677). Il convient alors de se demander si le Conseil d’État ne va pas trop loin en prescrivant des mesures de portée nationale qu’il appartient en principe à l’autorité administrative de prendre et, in fine, si le Conseil d’État ne se comporte pas comme une autorité de police par défaut.

Aussi, on peut se demander si la possibilité d’édicter de telles prescriptions ne se comprend que dans le cadre des circonstances exceptionnelles que nous vivons actuellement, ou si le Conseil d’État en fera usage dans d’autres affaires futures.

Toujours est-il que le gouvernement a écouté le Conseil d’État, puisque le Premier ministre s’est exprimé par allocution télévisée dès le lundi 23 mars pour annoncer le renforcement du dispositif de confinement. Ces annonces ont été intégrées dans le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 qui précise entre autres que, sauf dérogation préfectorale, la tenue des marchés est interdite, que la possibilité de sortir de chez soi pour faire des activités sportives telle que le « jogging » est conditionnée à la limite d’une heure et dans un rayon d’un kilomètre autour du domicile.

Selon nous, les mesures prises mériteraient d’être encore plus clarifiées et expliquées de manière uniforme et la communication renforcée.

Par exemple, au 29 mars, le site internet de la préfecture de police présente l’attestation de déplacement dérogatoire sans mentionner la possibilité de se déplacer pour « effectuer des trajets entre le domicile et le ou les lieux d’exercice de l’activité professionnelle » ainsi que prévu tout d’abord par l’article 1er du décret du 16 mars 2020 puis désormais par l’article 3 du 23 mars 2020.

De son côté, le site internet du ministère de l’Intérieur précise, ce que l’on a désormais tous à l’esprit, que « Des dérogations sur attestation sont possibles dans le cadre de : déplacements entre le domicile et le lieu d’exercice de l’activité professionnelle, lorsqu’ils sont indispensables à l’exercice d’activités ne pouvant être organisées sous forme de télétravail » alors que pourtant aucun des deux décrets précités ne subordonne la possibilité d’effectuer des trajets pour se rendre à son travail à l’impossibilité de faire du télétravail.

Par ailleurs, d’aucuns pensent que les mesures de confinement constituent automatiquement un cas de force majeure exonérant les entreprises, notamment du BTP, de l’exécution des marchés publics. Le ministre de l’Économie et des Finances avait déclaré dès le 3 mars 2020 « que l’État considèrerait dans l’exécution des marchés publics le coronavirus comme un cas de force majeure justifiant des délais et des retards dans l’exécution des contrats sans qu’il n’y ait de pénalités ».

Pourtant, pour pouvoir bénéficier de la force majeure, les entreprises doivent prouver qu’elles sont mises dans l’impossibilité absolue de poursuivre l’exécution du contrat. C’est d’ailleurs ce qui ressort de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 relative aux mesures prises pour la passation et l’exécution des contrats publics pendant la crise sanitaire qui dispose que le titulaire ne peut bénéficier d’une prolongation de délai que s’il démontre qu’il « ne peut pas respecter le délai d’exécution d’une ou plusieurs obligations du contrat ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive ».

Il est probable que notre état du droit, après cette phase de test durant laquelle il sert de cobaye, finira par ressortir de cette crise enrichi de principes solides, lisibles et efficaces pour le personnel de santé, les citoyens et les entreprises, grâce aux multiples interventions successives du gouvernement et du législateur, mais aussi aux enseignements du Conseil d’État.