La révolution fiscale n’aura pas lieu !

Publié le 25/07/2016

Elle était attendue avec impatience ; la décision du Conseil constitutionnel concernant les deux QPC soulevées respectivement en janvier dernier dans l’affaire Wildenstein et en février dans l’affaire Cahuzac est tombée le 24 juin. Contrairement aux espoirs des avocats, le Conseil n’a pas considéré que les doubles poursuites en matière fiscale étaient contraires au principe de nécessité des peines. Il a toutefois posé des réserves.

Le Conseil constitutionnel a rendu le 24 juin une décision n° 2016-546 QPC qui marque un coup d’arrêt dans la saga ne bis in idem en refusant d’appliquer en matière fiscale la solution historique dégagée un an auparavant dans le domaine boursier. C’était le 18 mars 2015, avec les décisions 2014-453/454 et 461. Ce jour-là, contre toute attente, le Conseil avait rompu avec 25 ans de jurisprudence et décidé que les doubles poursuites administratives et pénales en matière boursière étaient contraires à la Constitution. Jusqu’alors et depuis qu’il avait été interrogé en 1989 sur l’attribution à la COB d’un pouvoir de sanction en plus des délits pénaux existants en matière d’initié, de manipulation de cours et de fausse information financière, le Conseil estimait que les doubles poursuites ne posaient pas de problème dès lors que le total des sanctions prononcées ne dépassait pas le maximum encouru au titre d’une infraction. Et puis le 18 mars, il a finalement décidé que les doubles poursuites elles-mêmes étaient contraires à la Constitution, à condition toutefois qu’elles soient vraiment redondantes, autrement dit qu’elles remplissent quatre conditions : identité de faits poursuivis, d’intérêts protégés par les textes répressifs, des juridictions compétentes en cas de recours et, enfin, si ce n’est identité, du moins équivalence des sanctions. Ce revirement a été largement inspiré par une décision de la Cour européenne des droits de l’Homme dans une affaire Grande Stevens du 4 mars 2014. Dans cette affaire, la CEDH a considéré que les doubles poursuites en matière boursière prévues par le droit italien dans des conditions quasiment identiques au système français étaient contraires au principe ne bis in idem. Contrairement à la CEDH cependant, le Conseil constitutionnel s’est appuyé sur le principe de nécessité des peines.

Des chances raisonnables de succès

C’est dans ce contexte que les avocats des personnes poursuivies pour fraude fiscale se sont pris à espérer que la même solution allait être étendue à la matière fiscale, ce d’autant plus qu’entre-temps, la CEDH a elle-même étendu la solution boursière à ce domaine, notamment dans un arrêt Lucky Dev. c/Suède du 27 novembre 2014. Encore fallait-il en France démontrer que les cas fiscaux répondaient aux fameux quatre critères. Or le critère de juridiction était embarrassant car la matière fiscale relève essentiellement sur recours du juge administratif, contrairement aux décisions de l’AMF qui relèvent, s’agissant des manquements boursiers, de la compétence de la cour d’appel de Paris. On dit même que le Conseil aurait posé ce critère uniquement pour éviter la contamination de la solution boursière à la matière fiscale. L’atout des avocats dans les affaires Wildenstein et Cahuzac, c’est que les droits d’enregistrements en cause dans le premier dossier et l’ISF dans le second relèvent par exception de la compétence du juge judiciaire. Ils partaient donc confiants au moins sur ce point. Lors des débats devant le tribunal correctionnel de Paris sur la question de savoir si les QPC concernant la conformité des articles 1729 et 1741 du CGI à la Constitution devaient ou non être transmises, il est très vite apparu que le critère de sanction était le plus discuté. Ainsi Jean-Marc Toublanc, vice-procureur financier, a, dans l’affaire Cahuzac, estimé qu’on ne pouvait comparer une pénalité variable d’un côté (CGI, art. 1729, entre 40 et 80 % des droits éludés) et, de l’autre, sept sanctions pénales de natures différentes, dont la prison, mais aussi une amende d’une montant fixe et de multiples privations de droits (CGI, art. 1741).

Un objectif à valeur constitutionnelle

Finalement, dans sa décision du 24 juin 2016, le Conseil constitutionnel n’a pas réitéré le revirement historique du 18 mars 2015. Il faut relever en premier lieu que le considérant de principe évolue et ne comporte plus le critère de juridiction. Il est ainsi rédigé : « Le principe de nécessité des délits et des peines ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l’objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature administrative ou pénale en application de corps de règles distincts. Si l’éventualité que deux procédures soient engagées peut conduire à un cumul de sanctions, le principe de proportionnalité implique qu’en tout état de cause le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues ». En l’espèce, ce n’est pas l’un ou l’autre critère posé le 18 mars et dont le respect ne serait pas assuré qui fonde la décision de rejet. Ce qui fait la différence pour le Conseil entre le boursier et le fiscal, c’est l’objectif à valeur constitutionnelle que constitue la lutte contre la fraude fiscale ; mais aussi, semble-t-il, dans une moindre mesure, la nature exclusivement collective des intérêts protégés et le fait que les procédures ne se dupliquent pas : majorations infligées à l’issue d’un contrôle visant à établir l’impôt dans un cas, poursuites pénales dans l’autre.

Toutefois, le Conseil émet deux réserves. La première consiste à rendre impossibles des poursuites pénales si le juge de l’impôt a considéré qu’il n’y avait pas de fraude fiscale. La deuxième consiste à préciser que les doubles poursuites ne doivent concerner que les affaires les plus graves, au nom précisément de la nécessité des peines. C’est déjà le cas actuellement puisque seuls 1 000 redressements sur 40 000 font l’objet d’une procédure pénale (v. infra « Lutte contre la fraude et l’évasion fiscale ») chaque année. Mais l’intérêt ici est que cette règle est actée. Et le Conseil fournit même les critères permettant d’apprécier cette gravité : « le montant des droits fraudés et de la nature des agissements de la personne poursuivie ou des circonstances de leur intervention ». Autrement dit, ici la nécessité des peines ne s’oppose pas par principe aux doubles sanctions, mais il impose quand même des aménagements.

Pour les avocats désormais, la solution ne pourra venir que de la CEDH. Et puisque celle-ci a déjà étendu sa jurisprudence à la matière fiscale dans plusieurs décisions, une condamnation de la France est très vraisemblable…

Le 5 juillet, une autre QPC fiscale (n° 2016-555) a soulevé la question de la constitutionnalité du fameux verrou de Bercy, autrement dit le fait que les poursuites pénales en matière fiscale sont subordonnées à la décision de l’Administration via la CIF (commission des infractions fiscales aux termes de l’article L. 228 du Livre des procédures fiscales). Ce verrou porterait atteinte à la séparation des pouvoirs, au principe d’égalité face à la loi et à celui de nécessité des peines.

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Référence : LPA 25 Juil. 2016, n° 119k3, p.4

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