Le contrat de concession dans le patrimoine génétique de la commande publique

Publié le 02/09/2019

La notion de commande publique regroupe les contrats de concession et les marchés publics. Ces deux types de contrats présentent des similitudes qui permettent effectivement de les rapprocher sous un vocable commun. Toutefois, les contrats de concession, entendus au sens de la directive n° 2014/23/UE du 26 février 2014, conservent une identité et des caractéristiques propres.

Le Code de la commande publique réunit, d’après l’article L2, tous les contrats ayant pour objet de répondre aux besoins de l’Administration en matière de travaux, fournitures et services. Cette unité n’est qu’apparente. La doctrine qualifie le mouvement sous-jacent à la commande publique de bipolarisation1, mettant en exergue deux éléments bien distincts : les contrats de concession et les contrats de marché public. Doctrines universitaire et professionnelle s’accordent également pour employer un champ lexical de microbiologie quand il s’agit d’analyser les caractéristiques des contrats de la commande publique. La négociation ferait partie intégrante de l’« ADN des MAPA »2, tandis que l’appréhension du développement durable dans ces contrats serait un « rapport mutagène »3. Si l’on emprunte les catégories sémantiques aux biologistes pour qualifier les phénomènes relatifs à la catégorisation des contrats administratifs de la commande publique, il est possible de reconnaître que cette dernière a un phénotype proche de celui des marchés publics. Les définitions proposées par le Code de la commande publique reprennent les caractéristiques apparentes observables, le phénotype, des marchés publics. L’article L2 du Code de la commande publique semble être de la même veine que l’article 1er de feu le Code des marchés publics. Est-ce à dire qu’il n’y aurait pas véritablement de bipolarisation de la commande publique, et que les marchés publics auraient phagocyté les concessions ? Il est certain qu’il existe un phénomène d’assimilation du régime de passation des concessions vers les marchés publics4. Le mouvement de convergence créerait-il un nouvel ADN propre à la commande publique, ou n’est-il qu’apparent, laissant subsister des caractéristiques géniques distinctes ? L’unification génétique de la commande publique est une réalité (I) qu’il faut toutefois tempérer en raison de la persistance de caractéristiques propres aux concessions (II).

I – L’unification génétique de la commande publique

La lettre du Code de la commande publique définissant les contrats de la commande publique laisse transparaître une certaine filiation ayant pour origine la définition des marchés publics, faisant deviner une généalogie commune (A). Cette convergence s’explique par un mouvement d’assimilation du régime des concessions aux marchés publics (B), contribuant à une unification de la commande publique.

A – Une filiation commune

Le contrat peut être assimilé à une cellule délimitée composée d’éléments propres permettant sa survie. La survie de la cellule contractuelle est assurée si la légalité l’est elle-même. Dans la présente démonstration les cellules-contrats de nature « commande publique » ont pour fonction de répondre à un besoin de l’Administration. Cette fonction contractuelle est déterminée à l’article L2 du CCP, à savoir répondre à des besoins en matière de travaux, fournitures et services. L’objectif ici est d’étudier le degré d’assimilation entre les marchés publics et les concessions. En biologie, la filiation se lit grâce à l’ADN mitochondrial. Le décodage de cet ADN particulier permet de remonter la filiation de caractères communs. Toutes les cellules descendant d’une première cellule porteront en elles cette identité. Pour les contrats administratifs en général, l’« ancêtre » commun serait un contrat répondant aux canons de la théorie générale des contrats administratifs5. Elle innerve et façonne les contrats administratifs actuels. En ce sens, l’ADN mitochondrial des contrats de la commande publique pourrait être rapporté à cette théorie. Les contrats ont évolué et se sont spécialisés jusqu’à l’apparition solennelle de la catégorie de contrats de commande publique. L’article L2, alinéa 2, prévoit que cette catégorie se compose de marchés publics et de concessions. L’unification se transcrit par des dispositions communes à ces deux types de contrats qui sont nombreuses. Négativement, l’on retrouve des exclusions du champ d’application des concessions communes aux marchés publics6. Positivement, la passation de ces contrats se fait sur un modèle commun de pièces et sont indexées sur les mêmes seuils7. Sont également communs les motifs d’exclusions, les notions d’offres irrégulières ou inappropriées, la résiliation pour force majeure, certaines modes alternatifs de règlement des litiges, ou encore de réserver l’exécution à certaines entreprises œuvrant dans le secteur social. Ces similitudes non exhaustives confirment une unification par l’apparence, donc le phénotype, des contrats de concession aux marchés publics. La définition retenue par le Code de la commande publique est calquée sur l’article 1er du Code des marchés publics (« Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs (…) et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ») : les concessions sont désormais des contrats « onéreux » visant à répondre à des « besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ». Si, historiquement, concession et marché public se sont construits en parallèle8, cette formulation laisse envisager une unification par une assimilation des contrats de concession aux marchés publics en parallèle de la filiation commune de la théorie générale des contrats administratifs.

B – L’assimilation du régime des concessions aux marchés publics

L’assimilation du régime des contrats de concession vis-à-vis des marchés publics se fait en amont de la passation, au niveau des principes généraux de la commande publique mais également au niveau des règles générales de passation et des différentes procédures existantes. L’existence d’une directive propre aux concessions consacre leur spécificité, bien que « l’assimilation avec les marchés publics a été poussée jusqu’au bout »9. Les nouveaux textes relatifs aux contrats de concession renforcent la logique concurrentielle. Le principe de mise en concurrence permettrait même d’assimiler concessions et marchés publics10. L’instillation concurrentielle dans les contrats de concession est toujours plus proche de l’aspect concurrentiel dans les marchés publics. Le juge administratif peut contrôler le degré de concurrence dans la passation du contrat de concession11. De la même manière qu’en droit des marchés publics, il a ainsi pu juger que « l’insuffisance de la concurrence constitue un motif d’intérêt général susceptible de justifier la renonciation à conclure un contrat de délégation de service public »12. Le juge administratif a également veillé à une concurrence effective entre les candidats dans un arrêt du 24 mai 201713 en sanctionnant la modification de critères d’attribution en cours de procédure de passation, faisant prévaloir le principe de transparence14. La solution est équivalente à la jurisprudence en matière de marchés publics qui sanctionne toute modification des critères, sous-critères ou leur hiérarchie15. Le Conseil d’État a en outre adopté dans cet arrêt une position similaire à celle qu’il avait retenue dans l’arrêt Commune de St Pal de Mons16 en matière de marchés publics en obligeant les autorités concédantes à informer les candidats sur la hiérarchisation des critères de sélection. D’après la logique européenne, la concurrence est assurée par le respect des principes de la commande publique. Le mouvement d’assimilation des contrats de concession aux marchés publics est retranscrit dans les textes mais a été et continue à être impulsé par le juge. En amont de la passation, celui-ci a pu appliquer l’obligation, prévalant en droit des marchés publics, de déterminer suffisamment ses besoins17. Cette application de ce qui est devenu l’article L3111-1 du Code de la commande publique « aligne ainsi pour la première fois le droit des concessions sur celui des marchés publics en disposant de l’obligation de détermination préalable et exacte des besoins »18. De même, s’il ne transpose pas dans la totalité l’obligation d’allotir qui a court en droit des marchés publics, le juge administratif insuffle le principe en obligeant l’autorité concédante à définir le périmètre d’une délégation de service public19. De manière plus générale sur les règles de passation, le juge administratif a calqué des règles procédurales sur celles existantes en marchés publics20, telle la condition d’urgence permettant de passer un contrat de concession sans publicité ni mise en concurrence21. Dans la même veine, le juge administratif applique des notions ayant court jusqu’à présent en droit des marchés publics, comme l’offre irrégulière dans le cadre de la passation d’un contrat de concession22. La stabilité de ces assimilations jurisprudentielles leur a permis d’être codifiées dans le Code de la commande publique23. La doctrine reconnaît même une convergence qui effacerait les frontières entre les différents contrats, telle la procédure de passation des délégations de service public qui serait « à mi-chemin » entre les marchés publics et les anciens contrats de partenariat24. En outre, l’assimilation peut être réciproque car des solutions relatives aux concessions ont été étendues aux marchés publics, telles que les théories de l’imprévision et du fait du prince25. L’unification à travers des principes communs de commande publique laisse subsister des caractéristiques propres au contrat de concession.

II – Le maintien de l’identité génique des concessions

Malgré une filiation commune et un régime se calquant sur les marchés publics du fait d’une unification sous le vocable de commande publique, les contrats de concession conservent une identité génique propre, c’est-à-dire relative à leurs gènes (A). Cette détermination de gènes propres aux contrats de concession permet d’envisager leur expression lorsqu’ils sont couplés à d’autres gènes, constituant ainsi un véritable patrimoine génétique contractuel (B).

A – Les caractéristiques géniques des concessions

Les directives relatives à la commande publique distinguent deux types de contrats. Si elles intègrent les anciens contrats de partenariat dans les marchés publics, les concessions restent une catégorie contractuelle à part entière. Ceci est justifié par des caractéristiques, tant notionnelles que substantielles, propres à ces contrats. Les concessions conservent des principes parallèles à ceux partagés avec les autres contrats de la commande publique qui leur sont propres. Il s’agit notamment des principes régissant le sort des biens relatifs aux services publics ou bien la gestion de ces derniers26. Le particularisme intrinsèque aux concessions s’exprime par la conservation d’une catégorie de contrat purement française : les délégations de service public. Leur régime s’écarte ponctuellement du régime des concessions tel que défini dans le Code de la commande publique et manifeste des procédures additionnelles pour les collectivités territoriales y ayant recours, notamment une double opération de qualification du contrat27 et des actes supplémentaires qui restent facultatifs pour l’État28. L’élément majeur de distinction entre les deux grandes familles de contrats de commande publique est le risque supporté par le cocontractant de l’Administration. En effet, les critères organiques et matériels des marchés publics et des concessions sont sinon semblables, du moins fortement similaires. C’est donc bien l’élément de risque qui permet d’opérer la distinction. L’illustration la plus récente sont les contrats de mobilier urbain. Longtemps considérés comme des marchés publics, le Conseil d’État a reconnu en eux des caractéristiques les intégrant dans la famille des concessions29. La jurisprudence était constante lorsqu’elle retenait que l’abandon des recettes publicitaires liées à l’affichage sur ces mobiliers urbains pouvait être assimilée à un prix, justifiant ainsi leur nature de marché public. Revenant sur cette conception dans un arrêt du 25 mai 201830, le Conseil d’État a estimé que l’attributaire du contrat supporte un risque d’exploitation si l’administration concédante ne prévoit pas de mécanisme de compensation en cas de perte de recettes publicitaires31. La spécificité des concessions s’exprime également à travers leur régime. La particularité des contrats de concession justifie que des principes et autres libertés leur soient rattachés. La directive relative aux concessions et ses textes de transposition ont ainsi recherché « un équilibre entre libre gestion du service public, d’une part, et impératifs de la concurrence, d’autre part »32. Le contrat de concession est, en France du moins, marqué historiquement par un fort aspect d’intuitu personae dans le choix du cocontractant. La loi Sapin en 199333 puis le mouvement d’unification des concessions et des marchés publics dans la catégorie de contrats de la commande publique ont porté à mal cette caractéristique historique. L’objet de la loi de lutte contre la corruption reposait sur l’idée que l’impératif de concurrence ne s’accommoderait pas avec un choix du cocontractant basé sur d’autres critères que ceux définis préalablement et objectivement afin de choisir l’offre présentant le meilleur avantage économique global. Il apparaîtrait toutefois que « l’intuitu personae n’est en rien incompatible avec une procédure de passation comportant une phase préalable de sélection des candidats »34. L’intuitu personae n’a pas totalement disparu des contrats de concession, il perdure sous une forme mieux assimilée par l’impératif de concurrence qui pèse désormais sur les contrats de concession : la négociation35. Cette phase codifiée à l’article L3124-1 du Code de la commande publique, aussi positive qu’économiquement justifiée36, traduit toute la souplesse de la procédure de passation des concessions vis-à-vis des marchés publics37. L’intuitu personae teinté de concurrence pourrait se traduire également par la possibilité qu’a l’autorité concédante de librement choisir les soumissionnaires avec qui elle entend négocier38. La prégnance de l’intuitu personae dans les contrats de concession s’est effacée au profit de la concurrence qui ne fait historiquement pas partie du patrimoine génétique de la concession39, elle s’est accentuée sous l’impulsion de la création de la catégorie des contrats de la commande publique. Les contrats exclus des textes y afférent40 devraient échapper au régime juridique découlant de ces textes. Or le juge administratif vient inoculer des impératifs de concurrence dans des contrats ne relevant pas du champ d’application de l’ordonnance du 1er février 2016, tels que les contrats de concession de service de transport aérien41. En opérant cette manipulation répétée d’insertion de logique concurrentielle dans les contrats de concession, ceux-ci verraient le patrimoine génétique modifié de manière telle que la concurrence en fait désormais partie intégrante.

B – L’expression du patrimoine génétique contractuel

Le contrat de concession s’inscrit dans un double processus : celui de l’assimilation aux marchés publics permettant une unification de la commande publique et celui du maintien d’une identité contractuelle propre. L’assimilation des concessions aux marchés publics ne serait qu’une mise en lumière de principes fondamentaux communs à ces contrats qui expliquent des similarités de régime. Le maintien d’une identité génique propre aux concessions fait obstacle à une assimilation totale entre marchés publics et concessions. D’un point de vue phylogénétique, la commande publique se situerait alors à l’embranchement entre les concessions et les marchés, expliquant leur patrimoine génétique commun retranscrit par des caractéristiques phénotypiques communes. La combinaison génique d’un organisme s’exprime en effet à travers le patrimoine génétique. Celui-ci comprend l’ensemble des gènes, expression d’un certain séquençage de l’ADN. Déterminer le degré d’unification des concessions et des marchés publics revient à déterminer si ces contrats disposent d’un ADN commun ou s’ils ont uniquement certains gènes communs. La problématique de départ était la question du degré de convergence des concessions vers les marchés publics. Il a été déterminé que ces deux contrats tendent à un mouvement commun d’unification sous la catégorie de commande publique, dotée de caractéristiques propres. D’après la doctrine professionnelle42, l’article L3 du Code de la commande publique détermine l’ADN de la commande publique. L’ADN étant constitué de quatre nucléotides43, l’article L3 en détermine déjà trois que sont les principes fondamentaux de la commande publique. Le quatrième fondamental pourrait être la protection des deniers publics44. Liberté d’accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats, transparence des procédures et protection des deniers publics seraient donc le socle identitaire commun aux marchés publics, aux concessions, et aux contrats qui sont exclus45 car « consacrer les principes constitutionnels de la commande publique dès l’entrée du nouveau code, par une disposition commune à l’ensemble des contrats qu’il régit, non seulement renforce la portée symbolique de ces principes, mais surtout contribue à construire l’unité du droit de la commande publique »46. La différenciation contractuelle intervient alors à un autre niveau car « cette affirmation commune et unique des principes de la commande publique ne conduit pas à une harmonisation du régime des marchés et des concessions »47. Le patrimoine génétique du contrat s’exprime à travers ce qui, métaphoriquement, est l’ADN mitochondrial des contrats administratifs, à savoir la théorie générale des contrats administratifs. Parallèlement à cet ADN mitochondrial qui prouve que tous les contrats administratifs découlent de cette théorie, le contrat de concession dispose de caractéristiques géniques propres. L’application de principes ayant cours en droit des marchés publics traduirait la présence de gènes relatifs aux marchés publics jusqu’alors récessifs. Ainsi, chaque contrat de commande publique contiendrait des aspects géniques relatifs aux concessions et des aspects géniques propres aux marchés publics, ces gènes étant composés des mêmes fondamentaux. C’est alors le caractère récessif ou non du gène contractuel qui détermine la nature du contrat.

Le paysage actuel des contrats administratifs pourrait être schématisé à travers un arbre phylogénétique. Les différentes branches ne doivent pas être interprétées comme des stades d’évolution supérieurs ou inférieurs en terme qualitatif, mais simplement comme des stades de différenciation (sous impulsion jurisprudentielle ou textuelle à l’instar de la logique concurrentielle). La théorie générale des contrats administratifs représente un socle de règles et principes communs aux contrats administratifs. Les contrats domaniaux et les contrats de la commande publique ont en commun une publicité préalable à leur conclusion. La mise en concurrence distingue la commande publique des autres contrats publics.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Llorens F. et Soler-Couteaux P., « Concessions d’aménagement : la fin d’une exception », Contrats-Marchés publ. 2016, repère 7.
  • 2.
    « Comment rendre plus attractifs les marchés publics pour les PME ? Recommandations de la CCI Paris Ìle-de-France », Contrats-Marchés publ. 2018, alerte 1.
  • 3.
    Wilinski F., « De l’intégration du développement durable dans les contrats de commande publique », Contrats-Marchés publ. 2011, étude 11.
  • 4.
    Lichère F., « La passation des contrats de concession », AJDA 2016, p. 1000.
  • 5.
    Pequignot G., Théorie générale du contrat administratif, 1945, A. Pédone.
  • 6.
    Martin J., « Les contrats de concession exclus », Contrats-Marchés publ. 2016, dossier 3.
  • 7.
    Règlements (UE) nos 2017/2364, 2017/2365, 2017/2366 et 2017/2367 de la Commission du 18 décembre 2017.
  • 8.
    Bezançon X., Essai sur les contrats de travaux et de services publics, t. 206, 1999, LGDJ, Bibliothèque de droit public, p. 431.
  • 9.
    Richer L. et Lichère F., Droit des contrats administratifs, 10 éd., 2016, LGDJ, p. 594.
  • 10.
    Noguellou R., « L’exécution des contrats de concession », AJDA 2016, p. 1008.
  • 11.
    CE, 17 sept. 2018, n° 407099, Sté Le Pagus : AJDA 2018, p. 1750.
  • 12.
    Martin J., « L’insuffisance de la concurrence et la perte de chance de remporter le marché », JCP A 2018, 2313.
  • 13.
    CE, 24 mai 2017, n° 407431, Cne de Limoux.
  • 14.
    Ubaud-Bergeron M., « Interdiction des offres conditionnelles dans les concessions de service public », Contrats-Marchés publ. 2017, comm. 194.
  • 15.
    Vila J.-B., « Premières appréciations jurisprudentielles sur les nouvelles règles de passation des contrats de DSP », JCP A 2017, 2161.
  • 16.
    CE, 18 juin 2010, n° 337377, Cne de Saint-Pal-de-Mons.
  • 17.
    CE, 15 nov. 2017, n° 412644, Cne du Havre.
  • 18.
    Ubaud-Bergeron M., « L’obligation de définition des besoins dans les procédures d’attribution des concessions », Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 13.
  • 19.
    CE, 21 sept. 2016, n° 399656, Communauté urbaine du Grand Dijon : Martin J., « La liberté de ne pas allotir une délégation de service public… ou presque », JCP A 2016, 2332.
  • 20.
    Vincent-Legoux M.-C., « À quelles conditions passer une concession provisoire sans publicité ni mise en concurrence ? », AJDA 2018, p. 1338.
  • 21.
    CE, 5 févr. 2018, n° 416581, Ville de Paris et Sté des mobiliers urbains pour la publicité et l’information : Martin J., « La continuité du service public au cœur de la conclusion des concessions sans formalité », JCP A 2018, 2124.
  • 22.
    CE, 18 sept. 2017, n° 410336.
  • 23.
    Bédier L., « Une boîte à outils organisée selon la vie du contrat », AJDA 2018, p. 2364.
  • 24.
    Vila J.-B., « L’occasion manquée de la nouvelle réforme des contrats de délégations de services publics », JCP A 2016, 2063.
  • 25.
    Richer L. et Lichère F., Droit des contrats administratifs, 10 éd., 2016, LGDJ, p. 567.
  • 26.
    Richer L. et Lichère F., Droit des contrats administratifs, 10 éd., 2016, LGDJ, p. 620.
  • 27.
    Lichère F., « La passation des contrats de concession », AJDA 2016, p. 1000.
  • 28.
    CE, 4 avr. 2018, n° 414263, Ministère de la transition écologique et solidaire : Eckert G., « Conditions de recours à une convention de gestion temporaire », Contrats-Marchés publ. 2018, comm. 47.
  • 29.
    De manière implicite dans un premier temps : CE, 5 févr. 2018, n° 416581, Ville de Paris et Sté des mobiliers urbains pour la publicité et l’information.
  • 30.
    CE, 25 mai 2018, n° 416825, Sté Philippe Védiaud Publicité : AJDA 2018 p. 1061.
  • 31.
    Lombard F., « Retour sur la qualification des contrats de mobilier urbain », RTD com. 2018, p. 626.
  • 32.
    Platon S., « La passation des concessions : de l’eau du service public dans le vin de la concurrence ? », AJDA 2014, p. 841.
  • 33.
    Tran Thiet J.-P., « La mise en concurrence en cas de délégation de service public », LPA 30 nov. 2004, p. 32 ; Courivaud H., « La concession de service public “à la française” confrontée au droit européen », RIDE 2004/4, p. 395.
  • 34.
    Richer L., La concession en débat, 2014, LGDJ, Systèmes, p. 151.
  • 35.
    Prades B., « Les relations entre le délégataire et le délégant : de la concurrence à la transparence », AJDA 1996, p. 638.
  • 36.
    Tirole J. et Saussier S., « Renforcer l’efficacité de la commande publique », Notes du CAE, n° 22, avr. 2015.
  • 37.
    Eckert G., « Les procédures allégées des concessions », Contrats-Marchés publ. 2014, dossier 8.
  • 38.
    Zimmer W., « Les procédures de passation des concessions de droit commun », Contrats-Marchés publ. 2016, dossier 4.
  • 39.
    Ricci J.-C., « Synthèse du Colloque “Les nouveautés 2018 de la Commande publique” », 16e rencontres de Droit et Procédure administrative, Marseille, 30 novembre 2018.
  • 40.
    Martin J., « Les contrats de concession exclus », Contrats-Marchés publ. 2016, dossier 3.
  • 41.
    CE, 15 déc. 2017, n° 413193, Synd. mixte de l’aéroport de Lannion Côte de granit.
  • 42.
    Frackowiack C., « Des ordonnances de transposition au code de la commande publique », AJDA 2019, p. 395.
  • 43.
    Stoppa-Lyonnet D. et Lyonnet S., Les 100 mots de la génétique, 2017, PUF, Que sais-je, p. 3.
  • 44.
    Clamour G., Intérêt général et concurrence, vol. 51, 2006, Dalloz, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, p. 329.
  • 45.
    Clamour G., « La codification des principes constitutionnels dans le Code de la commande publique », RDC 2018, n° 115s5, p. 652 : « Une codification en tête de code aurait pour conséquence de rendre les principes fondamentaux applicables à tout le champ notionnel de la commande publique, c’est-à-dire y compris aux contrats qui sont exclus. »
  • 46.
    Eckert G., « Quelle place pour les principes du droit de la commande publique ? », Contrats-Marchés publ. 2018, repère 10.
  • 47.
    Eckert G., « Quelle place pour les principes du droit de la commande publique ? », Contrats-Marchés publ. 2018, repère 10.
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