L’ordonnance portant partie législative du Code de la commande publique et le décret1 portant partie réglementaire de ce même code ont été publiés au Journal officiel le 5 décembre 2018. Ce code de 1 746 articles rassemble 31 textes utilisés quotidiennement par les acheteurs et les entreprises.

Le nouveau code entrera en vigueur au 1er avril 2019.

Conformément à l’habilitation donnée par l’article 38 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, le Code de la commande publique regroupe et organise les règles relatives aux différents contrats de commande publique qui s’analysent, au sens du droit de l’Union européenne, comme des marchés publics et des contrats de concession.

Rappel : la commande publique correspond aux achats de biens, de services et de travaux effectués par les administrations et les entreprises publiques.

Deux types de contrat composent la commande publique : les marchés publics (80 milliards d’euros par an) et les concessions (120 milliards d’euros par an). Cela représente 8 % du PIB (en 2016).

La commande publique concerne de multiples organismes, de nature très différente, parmi lesquels les services centraux de l’État et leurs services déconcentrés, les services à compétence nationale, les établissements publics administratifs (EPA) et les établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) exerçant des missions de service public, les établissements publics de santé (CHR, CHU, hôpitaux…), les organismes consulaires, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux.

La commande publique constitue aussi un facteur de croissance pour les PME : 6,45 milliards d’euros, c’est le montant des marchés de l’État attribués aux PME. Mais seules 26 % des PME déclarent connaître les textes récents relatifs à l’évolution de la commande publique.

Ainsi, grâce au nouveau code, il s’agit de renforcer l’accessibilité du droit pour l’ensemble des parties prenantes de la commande publique (pouvoirs adjudicateurs, entités adjudicatrices et opérateurs économiques), qui pourront plus facilement appréhender les règles qui leur sont applicables dans un code qu’au travers de textes épars.

Outre des gains en termes d’accessibilité et d’intelligibilité du droit de la commande publique, le code est destiné à renforcer la sécurité juridique des contrats. Il doit participer également à garantir l’accès et l’efficacité de la commande publique qui représente près de 8 % du produit intérieur brut.

Parmi les textes regroupés dans ce nouveau code, on retrouve notamment des dispositions du Code de la construction et de l’habitation, du Code de l’énergie, du Code de la voirie routière, du Code monétaire et financier ou encore du Code de l’urbanisme.

L’ordonnance de 2015 relative aux marchés publics, l’ordonnance de 2016 relative aux contrats de concession ainsi que leurs décrets d’application seront quant à eux abrogés lors de l’entrée en vigueur de ce code unique le 1er avril 2019.

Rappel : le Code de la commande publique constitue l’ultime étape de la démarche de rationalisation et de modernisation de ce droit, engagée avec la transposition des directives européennes du 26 février 2014, conçue dès l’origine comme un exercice de précodification.

Outre les dispositions des ordonnances n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et n° 2016-65 du 29 janvier 2016 et de leurs décrets d’application résultant de la transposition des directives européennes, le code rassemble l’ensemble des règles régissant le droit de la commande publique qui figuraient jusqu’ici dans des textes épars, telles que les règles relatives à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses relations avec la maîtrise d’œuvre privée, à la sous-traitance, aux délais de paiement ou à la facturation électronique.

Le code réunit ainsi les dispositions de 1975 relatives à la sous-traitance, celles de 2013 relatives aux délais de paiement mais également des textes anciens, relatifs aux règlements alternatifs des litiges afin d’inciter les acteurs à adopter une approche rapide et non contentieuse de leurs différends (médiation, conciliation, transaction…).

Le code intègre également les réformes les plus récentes de la commande publique issues de la loi relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et loi portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (ELAN), adoptée le 16 octobre 2018.

Il intègre aussi les mesures récentes en faveur des PME (montant des avances multiplié par 4 pour les marchés de l’État ; montant maximal de retenue des garanties diminué de 5 à 3 % pour les marchés de l’État).

En outre, partant du constat que la plupart des contrats de la commande publique sont des contrats administratifs par détermination de la loi ou application des principes jurisprudentiels, l’article L. 6 procède à la codification des principales règles générales, issues de la jurisprudence administrative, applicables aux contrats administratifs : pouvoir de contrôle, continuité du service public, définition de l’offre anormalement basse ; principe de modification unilatérale des contrats administratifs et droit au maintien de l’équilibre financier ; principe de résiliation unilatérale des contrats administratifs pour faute d’une gravité suffisante et pour motif d’intérêt général, ou encore la force majeure pour les contrats administratifs.

Quoi qu’il en soit, cette refonte intervient à droit constant, la compilation des textes ne s’accompagnant d’aucune modification des règles juridiques existantes. Les seules modifications effectuées sont celles qui ont été rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes, harmoniser l’état du droit, remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification et abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objet.

Le code tend à faire ressortir les principes directeurs de la commande publique et à établir, de manière cohérente, les régimes de passation et d’exécution des contrats. Ainsi, trois parties composent le code : la première est consacrée aux définitions (I), la deuxième aux marchés publics (II) et la troisième aux concessions (III).

Rappel : sont des contrats de la commande publique les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques.