Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du Code de la commande publique
Organisé selon la chronologie de la vie du contrat, de sa préparation à son exécution, le Code de la commande publique est une véritable « boîte à outils » pour les acteurs de la commande publique puisqu’il est adapté à l’utilisation quotidienne qu’en feront les praticiens. Le code intègre également l’ensemble des dispositifs relatifs aux règlements alternatifs des litiges, afin d’inciter les acteurs à adopter une approche rapide et non contentieuse de résolution de leurs différends.
L’ordonnance portant partie législative du Code de la commande publique et le décret1 portant partie réglementaire de ce même code ont été publiés au Journal officiel le 5 décembre 2018. Ce code de 1 746 articles rassemble 31 textes utilisés quotidiennement par les acheteurs et les entreprises.
Le nouveau code entrera en vigueur au 1er avril 2019.
Conformément à l’habilitation donnée par l’article 38 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, le Code de la commande publique regroupe et organise les règles relatives aux différents contrats de commande publique qui s’analysent, au sens du droit de l’Union européenne, comme des marchés publics et des contrats de concession.
Rappel : la commande publique correspond aux achats de biens, de services et de travaux effectués par les administrations et les entreprises publiques.
Deux types de contrat composent la commande publique : les marchés publics (80 milliards d’euros par an) et les concessions (120 milliards d’euros par an). Cela représente 8 % du PIB (en 2016).
La commande publique concerne de multiples organismes, de nature très différente, parmi lesquels les services centraux de l’État et leurs services déconcentrés, les services à compétence nationale, les établissements publics administratifs (EPA) et les établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) exerçant des missions de service public, les établissements publics de santé (CHR, CHU, hôpitaux…), les organismes consulaires, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux.
La commande publique constitue aussi un facteur de croissance pour les PME : 6,45 milliards d’euros, c’est le montant des marchés de l’État attribués aux PME. Mais seules 26 % des PME déclarent connaître les textes récents relatifs à l’évolution de la commande publique.
Ainsi, grâce au nouveau code, il s’agit de renforcer l’accessibilité du droit pour l’ensemble des parties prenantes de la commande publique (pouvoirs adjudicateurs, entités adjudicatrices et opérateurs économiques), qui pourront plus facilement appréhender les règles qui leur sont applicables dans un code qu’au travers de textes épars.
Outre des gains en termes d’accessibilité et d’intelligibilité du droit de la commande publique, le code est destiné à renforcer la sécurité juridique des contrats. Il doit participer également à garantir l’accès et l’efficacité de la commande publique qui représente près de 8 % du produit intérieur brut.
Parmi les textes regroupés dans ce nouveau code, on retrouve notamment des dispositions du Code de la construction et de l’habitation, du Code de l’énergie, du Code de la voirie routière, du Code monétaire et financier ou encore du Code de l’urbanisme.
L’ordonnance de 2015 relative aux marchés publics, l’ordonnance de 2016 relative aux contrats de concession ainsi que leurs décrets d’application seront quant à eux abrogés lors de l’entrée en vigueur de ce code unique le 1er avril 2019.
Rappel : le Code de la commande publique constitue l’ultime étape de la démarche de rationalisation et de modernisation de ce droit, engagée avec la transposition des directives européennes du 26 février 2014, conçue dès l’origine comme un exercice de précodification.
Outre les dispositions des ordonnances n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et n° 2016-65 du 29 janvier 2016 et de leurs décrets d’application résultant de la transposition des directives européennes, le code rassemble l’ensemble des règles régissant le droit de la commande publique qui figuraient jusqu’ici dans des textes épars, telles que les règles relatives à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses relations avec la maîtrise d’œuvre privée, à la sous-traitance, aux délais de paiement ou à la facturation électronique.
Le code réunit ainsi les dispositions de 1975 relatives à la sous-traitance, celles de 2013 relatives aux délais de paiement mais également des textes anciens, relatifs aux règlements alternatifs des litiges afin d’inciter les acteurs à adopter une approche rapide et non contentieuse de leurs différends (médiation, conciliation, transaction…).
Le code intègre également les réformes les plus récentes de la commande publique issues de la loi relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et loi portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (ELAN), adoptée le 16 octobre 2018.
Il intègre aussi les mesures récentes en faveur des PME (montant des avances multiplié par 4 pour les marchés de l’État ; montant maximal de retenue des garanties diminué de 5 à 3 % pour les marchés de l’État).
En outre, partant du constat que la plupart des contrats de la commande publique sont des contrats administratifs par détermination de la loi ou application des principes jurisprudentiels, l’article L. 6 procède à la codification des principales règles générales, issues de la jurisprudence administrative, applicables aux contrats administratifs : pouvoir de contrôle, continuité du service public, définition de l’offre anormalement basse ; principe de modification unilatérale des contrats administratifs et droit au maintien de l’équilibre financier ; principe de résiliation unilatérale des contrats administratifs pour faute d’une gravité suffisante et pour motif d’intérêt général, ou encore la force majeure pour les contrats administratifs.
Quoi qu’il en soit, cette refonte intervient à droit constant, la compilation des textes ne s’accompagnant d’aucune modification des règles juridiques existantes. Les seules modifications effectuées sont celles qui ont été rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes, harmoniser l’état du droit, remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification et abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objet.
Le code tend à faire ressortir les principes directeurs de la commande publique et à établir, de manière cohérente, les régimes de passation et d’exécution des contrats. Ainsi, trois parties composent le code : la première est consacrée aux définitions (I), la deuxième aux marchés publics (II) et la troisième aux concessions (III).
Rappel : sont des contrats de la commande publique les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques.
I – Les principes fondamentaux de la commande publique
Le titre préliminaire du code rappelle les principes fondamentaux de la commande publique : égalité de traitement, liberté d’accès et transparence des procédures.
À noter : les acheteurs sont invités à apprécier, au cas par cas, pour les marchés exclus, s’il convient d’organiser un minimum de transparence et de mise en concurrence. La situation pourrait en effet diverger selon les contrats considérés.
Le code définit les éléments essentiels du régime juridique commun à la plupart des contrats de la commande publique.
Rappel : tous les acheteurs et autorités concédantes peuvent faire appel à leurs propres moyens plutôt qu’à un contrat de la commande publique pour répondre à leurs besoins.
La première partie du code définit chaque catégorie de contrats (livre Ier) ainsi que les différents acteurs (livre II) de la commande publique. Le livre III est consacré aux contrats mixtes, c’est-à-dire portant à la fois sur des prestations soumises au code et d’autres n’y étant pas soumises.
II – Les marchés publics
La deuxième partie du code, consacrée aux marchés, est divisée en six livres, structurés de manière à épouser les étapes chronologiques de la vie du contrat : sa préparation, sa passation et son exécution.
Rappel : un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent.
Le livre Ier traite des dispositions régissant les marchés et codifie les dispositions de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015. Des textes épars concernant l’exécution de ces marchés ont également été codifiés au sein de ce livre. Tel est le cas de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.
Sont également présentées les différentes techniques d’achat auxquelles peut recourir un acheteur pour procéder à la présélection d’opérateurs économiques susceptibles de répondre à son besoin.
Une des principales nouveautés du code est d’avoir défini ce que représente la notion de « techniques d’achat », là où les textes précédents ne distinguaient pas toujours précisément ce qui relevait des techniques d’achat et ce qui relevait des procédures.
La notion de technique d’achat regroupe l’accord-cadre, le concours, le système de qualification des entités adjudicatrices, le système d’acquisition dynamique, le catalogue électronique et les enchères électroniques.
À noter : les dispositions régissant la facturation électronique2 seront intégrées au code après la transposition de la directive n° 2014/55/UE, prévue au plus tard en avril 2019.
Le livre II est consacré aux marchés de partenariat et le livre III aux marchés de défense ou de sécurité.
Rappel : un marché de partenariat est un marché public qui a pour objet de confier à un opérateur économique ou à un groupement d’opérateurs économiques une mission globale ayant pour objet la construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l’exercice d’une mission d’intérêt général et tout ou partie de leur financement.
Le titulaire du marché de partenariat assure la maîtrise d’ouvrage de l’opération à réaliser.
Cette mission globale peut en outre comprendre :
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1° tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels ;
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2° l’aménagement, l’entretien, la maintenance, la gestion ou l’exploitation d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels ou une combinaison de ces éléments ;
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3° la gestion d’une mission de service public ou des prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.
Le livre IV rassemble l’ensemble des dispositions applicables à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, issues de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique.
Le livre V, quant à lui, regroupe les dispositions applicables aux marchés soumis à un régime juridique particulier, qui échappaient, en raison de leur objet ou de la nature des contractants, au champ d’application de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.
Enfin, le livre VI regroupe les adaptations des dispositions de cette partie aux collectivités et territoires d’outre-mer.
III – Les contrats de concession
La troisième partie du code relative aux contrats de concession comprend trois livres.
Rappel : un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix.
La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable.
Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, qu’il a supportés.
Les contrats de concession regroupent les contrats de concession de travaux, les contrats de concession de service et les contrats de concession de défense ou de sécurité. Ils peuvent porter sur une concession de service public (anciennes délégations de service public) ou sur une concession de service simple, qui ne porte pas sur un service public.
Le livre Ier rassemble l’ensemble des dispositions régissant la préparation, la passation et l’exécution de ces contrats. Il porte, pour l’essentiel, codification des dispositions de l’ordonnance n° 2016-65 relatives aux contrats de concession.
Le livre II regroupe les dispositions applicables aux contrats de concession soumis à un régime juridique particulier, qui échappaient, en raison de leur objet ou de la nature des contractants, au champ d’application de l’ordonnance n° 2016-65.
Le livre III porte adaptation des dispositions de cette partie aux collectivités et territoires d’outre-mer.
Notes de bas de pages
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1.
D. n° 2018-1075, 3 déc. 2018, portant partie réglementaire du Code de la commande publique : JO n° 0281, 5 déc. 2018, texte n° 21. Le décret s’applique aux marchés publics et aux contrats de concession pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel à la concurrence a été envoyé à la publication depuis le 1er avril 2019. Toutefois, les dispositions relatives aux modifications des contrats de concession s’appliquent également à la modification des contrats de concession conclus ou pour lesquels une procédure de passation a été engagée ou un avis de concession a été envoyé à la publication avant le 1er avril 2016.
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2.
Ord. n° 2014-697, 26 juin 2014.