I – Les enjeux économiques

Il convient, avant d’examiner le fond de l’affaire, de revenir aux enjeux de politique économique sous-jacents au litige. En effet, si la décision, comme nous allons le voir, est difficilement contestable au plan du raisonnement juridique, elle a suscité d’acerbes critiques. La question qui se pose porte sur la légitimité des tarifs réglementés en ce qui concerne les services publics en réseau. Ce que remet en cause le droit actuel de l’énergie est une politique étatique favorable aux petits consommateurs. Le droit de l’Union européenne, dans son hostilité à ce type de pratique, peut paraître antisocial. Quels sont donc les inconvénients économiques d’une politique de réglementation des tarifs de l’énergie ?

Dans les affaires ici évoquées, les tarifs réglementés visent une catégorie d’usagers. Or ces tarifs interdisent l’instauration d’un marché unifié au niveau européen, dans la mesure où ils tendent à évincer les concurrents, notamment étrangers, des opérateurs historiques. Obligeant les nouveaux entrants à aligner leur tarification, les tarifs réglementés s’apparentent à une sorte de dumping garanti par l’État. C’est pourquoi, sur le long terme, l’idée d’un marché européen de l’énergie ne saurait s’en accommoder.

Du point de vue de l’économie, les tarifs réglementés sont de surcroît contestés aussi bien par les opérateurs historiques que par leurs concurrents, même si les recours juridictionnels émanent desdits concurrents. De ce point de vue, les tensions relatives à ce type de tarifs correspondent moins à des conflits entre les concurrents sur le marché de l’énergie qu’à une opposition entre, d’une part, les opérateurs, à savoir les entreprises productrices et distributrices d’énergie, et l’État. On se trouve dans une situation différente de celles correspondant, de façon générale, aux finalités habituelles du droit de la concurrence, où il s’agit de traiter de rapports de force internes au marché. Les conflits juridiques dont il est ici question révèlent donc, en définitive, une fracture entre une logique économique et une logique politique.

D’un point de vue économique, les tarifs favorables aux petits consommateurs impliquent en effet, en toute hypothèse, plusieurs conséquences négatives. L’inconvénient principal consiste dans le fait que ces tarifs interdisent une politique économique rationnelle, sur le long terme, pour les entreprises concernées. Comme le montraient les décisions sur la tarification de l’électricité, et surtout l’invocation de la notion de « sécurité juridique », les tarifs réglementés introduisent un aléa politique dans le fonctionnement du marché. Les opérateurs en charge, selon les termes de l’article 106, paragraphe 2, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), d’un « service d’intérêt économique général », sont ainsi livrés, par les tarifs réglementés, au hasard des alternances ou des conflits politiques internes aux États.

Par ailleurs, l’idée d’une tarification tenant compte du prix de revient et ménageant une marge bénéficiaire, mise en avant par les textes relatifs aux tarifs réglementés8, ne tient pas compte de la spécificité du domaine économique concerné, où la politique d’investissement se trouve au cœur de la stratégie de l’entreprise. Cela vaut particulièrement en matière d’énergie et de transport. En d’autres termes, le consommateur ne finance pas seulement des prestations actuelles mais également les prestations futures. Les tarifs réglementés, fondés sur l’idée d’un maintien du coût de la vie, répondent donc, en termes de stratégie économique, à une logique à court terme, susceptible de menacer d’asphyxie les secteurs concernés.

Les tarifs règlementés impliquent ainsi des distorsions sur les marchés, qui obligent les entreprises à s’adapter. Une tendance spontanée, dans un tel contexte, consistera à reporter les coûts entre les usagers, c’est-à-dire à amplifier les distorsions au détriment des gros consommateurs. Pour simplifier, cela pose la question de savoir s’il est légitime de faire financer la consommation des petits consommateurs par les consommateurs plus importants.

Une telle solution pose deux difficultés. La première tient à l’idée d’un marché unifié au niveau européen. Si le tarif réglementé n’est pratiqué que par un État et ne vise que des opérateurs nationaux, il va de soi que les opérateurs, au niveau de cet État, ne peuvent avoir recours à une politique de report de coûts entre les usagers, car les entreprises conservent la possibilité de se fournir auprès d’opérateurs étrangers. La seule solution consiste, pour l’État, à réglementer l’ensemble des tarifs. Mais on en revient alors à une politique nationale de tarification globalement administrée au plan central, incompatible avec le projet d’une unification du marché européen. La seconde difficulté concerne la rationalité économique de l’idée d’un financement des prestations bénéficiant aux petits consommateurs par les gros consommateurs.

Une telle politique méconnaît les interdépendances de la vie économique. La hausse du coût de l’énergie sera en effet répercutée sur diverses composantes des coûts de l’activité concernée. Elle peut se répercuter sur les prix pratiqués, ce qui signifie que le petit consommateur financera indirectement, à travers la consommation générale, les faveurs qui lui ont été concédées en matière énergétique. Elle peut se répercuter sur les revenus versés aux salariés ou aux actionnaires, ce qui revient au même. Elle peut s’imputer sur la politique d’investissement, ce qui nous ramène à l’inconvénient, évoqué précédemment, d’une politique énergétique à court terme. En d’autres termes, l’idée, socialement juste, d’une tarification adaptée aux petits consommateurs engendre nécessairement des distorsions sur le marché de l’énergie et une cohorte d’effets néfastes peu prévisibles.

Les distorsions créées par les tarifs réglementés s’apparentent de la sorte à une manière de taxation au profit d’une catégorie de consommateurs. C’est pourquoi la solution historique, s’agissant des investissements des opérateurs, consiste en l’idée que les avantages consentis au profit de certaines catégories de consommateurs, et leurs effets sur la rentabilité des activités, peuvent être compensés par l’investissement public. Il est cependant aujourd’hui assez largement admis que la situation financière des États ne leur permet pas de multiplier les recours à l’endettement. Surtout, dans le contexte de l’Union européenne, il devient difficile aux États de financer par l’impôt des activités économiques, alors qu’on a affaire à un marché ouvert à des entreprises étrangères et reposant sur l’interdiction des aides publiques9.

Ces considérations économiques élémentaires sont nécessaires pour comprendre la solution à laquelle on aboutit dans la décision commentée. La politique adoptée au niveau de l’Union européenne peut naturellement être discutée du point de vue de ses effets sociaux. Toutefois, le fond de la question porte, en fait, sur le choix en termes d’échelle des politiques économiques. Dès lors qu’on admet l’existence d’une politique économique à l’échelle de l’Union européenne, fondée, en ce qui concerne le secteur de l’énergie, sur une concurrence régulée, il apparaît qu’une politique de tarification réglementée heurte nécessairement, à terme, les principes fondamentaux du droit de l’Union. Plus exactement, les politiques de tarification réglementée sont susceptibles d’être admises, mais seulement en tant que politiques conjoncturelles, justifiées pour atteindre des finalités concrètes, comme, dans le cas de la tarification de l’électricité, pour garantir un rattrapage tarifaire.

La politique des autorités françaises sanctionnée par le Conseil d’État s’inspire d’une tradition nationale qui comporte sa logique, et même, un fondement constitutionnel. L’alinéa 9 du préambule de la Constitution de 1946 dispose en effet : « Tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité. »10 Le droit économique national d’après la Seconde Guerre mondiale a reposé sur la coexistence d’un marché plus ou moins ouvert et de vastes pans de la vie économique relevant d’un régime d’économie administrée. Dans ce type d’organisation économique, il allait de soi que l’État pouvait fixer les règles du fonctionnement de secteurs tels que ceux de l’énergie11 ou des transports. Mais il n’existait pas alors, au plan financier, de distinction bien nette entre l’État et les opérateurs.

Les développements qui précèdent visent à expliquer que la décision commentée, derrière son aspect de technique juridique, implique des enjeux économiques profonds. Derrière le problème de droit se dissimule un conflit entre deux ordres économiques. D’un côté se trouve le droit économique de l’Union européenne, fondé sur la concurrence régulée, et, de l’autre, une tradition nationale admettant des secteurs d’économie administrée au plan central. Le litige commenté, comme celui de l’année dernière en matière d’électricité, montre combien l’État français, pourtant l’un des États fondateurs de l’Union européenne, peine à renoncer à ses habitudes d’administration centralisée de l’économie.

II – La violation du droit de l’Union européenne par la législation nationale

Le Conseil d’État se réfère à l’article 106, paragraphe 2, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. La fonction de cette disposition consiste à aligner le régime des activités économiques dites d’intérêt général sur les principes généralement applicables à l’entreprise. Pour ce qui est des activités en cause dans l’affaire commentée, l’article du Traité se trouve concrétisé par la directive n° 2009/73/CE12. Le principe de concurrence régulée apparaît ainsi appliqué au secteur de la distribution du gaz. Le paragraphe 2, de l’article 3, de la directive délimite cependant des pouvoirs réservés aux États dans ce domaine : « En tenant pleinement compte des dispositions pertinentes du traité (…) les États membres peuvent imposer aux entreprises opérant dans le secteur du gaz, dans l’intérêt économique général, des obligations de service public qui peuvent porter sur (…) le prix de la fourniture (…). Ces obligations sont clairement définies, transparentes, non discriminatoires et vérifiables et garantissent aux entreprises de gaz naturel de la Communauté un égal accès aux consommateurs nationaux (…) ». La question se pose donc très généralement de la compatibilité des tarifs réglementés, imposés par le gouvernement en vertu de la législation évoquée en introduction, avec le droit de l’Union européenne tel qu’il vient d’être résumé.

Dans les décisions précitées ANODE de l’année dernière, l’idée était inscrite en filigrane d’une incompatibilité entre les tarifs réglementés et le marché de l’énergie de l’Union européenne. En effet, le Conseil d’État analysait la législation française, d’une part, comme destinée à la mise en œuvre du droit de l’Union et, d’autre part, comme n’autorisant les tarifs réglementés qu’en tant que politique transitoire en vue d’un rattrapage tarifaire. Les tarifs réglementés de l’électricité ne visaient donc pas, en matière de fourniture de l’électricité, à maintenir des tarifs préférentiels au profit des petits consommateurs, mais, au contraire, à permettre une hausse contrôlée en vue d’un alignement des tarifs pratiqués en France sur les tarifs existant dans l’Union européenne.

C’est ce qui faisait l’intérêt de ces décisions en termes de droit administratif. Si le Conseil d’État avait censuré une politique gouvernementale, c’est non du fait d’une violation directe du droit de l’Union, mais à cause de la violation de l’intention du législateur. Cependant, l’intention du législateur étant un concept flou, le Conseil d’État s’était appuyé sur une notion jurisprudentielle riche en potentialités, le concept de « sécurité juridique ». Le gouvernement avait exprimé en effet une politique contradictoire. Dans un premier temps, il avait édicté un arrêté prévoyant un rattrapage tarifaire, mais, à la veille de sa mise en œuvre, il avait abrogé cet arrêté, freinant brutalement le rattrapage. Ce qui était en cause, en-deçà de l’application du droit de l’Union européenne, était ainsi la légitimité d’une politique contradictoire des autorités exécutives. Tel était, répétons-le, l’intérêt de la jurisprudence nouvelle au plan du droit administratif, à savoir l’application de la protection de la sécurité juridique à un revirement de politique gouvernementale.

La jurisprudence commentée à présent porte sur un problème plus large. Dans quelle mesure les tarifs réglementés sont-ils conformes aux principes du marché unique européen ? À la vérité, l’article 106, paragraphe 2, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, est assez clair. Il affirme, dans un premier temps, que : « Les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités ». Implicitement, nous sommes renvoyés aux articles 101 et suivants du TFUE, qui concernent les règles applicables aux entreprises, et, principalement, les règles de concurrence. Cela résulte du paragraphe premier de l’article 106, en vertu duquel : « Les États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n’édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles des traités, notamment à celles prévues aux articles 18 et 101 à 109 inclus. »

Insistons donc sur la dimension restrictive des exceptions au régime de droit commun applicable à l’entreprise, y compris en ce qui concerne ce qu’on désigne généralement, en droit français, comme les services publics industriels et commerciaux. Aussi la jurisprudence doit-elle préciser le contenu du régime dérogatoire implicitement prévu par l’article 106 au profit des « services d’intérêt économique général ». Le problème ne concerne pas ici seulement la conformité d’une tarification réglementée à la législation en vigueur, mais, plus généralement, la question de la conformité de la législation française au droit de l’Union européenne. C’est pourquoi le Conseil d’État avait jugé utile de saisir la Cour de Justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle. La question portait précisément sur la possibilité de maintenir des tarifs réglementés cohabitant avec une offre libre de la part des entreprises.

Le Conseil d’État se réfère à l’arrêt de la CJUE, Federutility et a. contre Autorità per l’energia elettrica e il gas, du 20 avril 201013, qui insiste sur le caractère d’exception des interventions étatiques, et donc des tarifs réglementés, en son point 18. Le dispositif en droit de l’Union décrit plus haut, selon les termes reproduits dans la décision du Conseil d’État : « permet une intervention des États membres sur la fixation du prix de fourniture du gaz naturel au consommateur final, à condition que cette intervention poursuive un intérêt économique général (…), ne porte atteinte à la libre fixation des prix de la fourniture du gaz naturel que dans la seule mesure nécessaire à la réalisation d’un tel objectif d’intérêt économique général et, par conséquent, durant une période nécessairement limitée dans le temps et soit clairement définie, transparente, non discriminatoire, contrôlable, et garantisse aux entreprises de gaz naturel de l’Union européenne un égal accès aux consommateurs. »

De façon logique, dans l’arrêt du 7 septembre 2016 rendu dans l’affaire C-121/15, ANODE, par lequel la CJUE s’est prononcée sur les questions dont le Conseil d’État l’avait saisie à titre préjudiciel, la Cour a énoncé que l’article 3, paragraphe 1, de la directive n° 2009/73/CE « doit être interprété en ce sens que l’intervention d’un État membre consistant à imposer à certains fournisseurs, parmi lesquels le fournisseur historique, de proposer au consommateur final la fourniture de gaz naturel à des tarifs réglementés constitue, par sa nature même, une entrave à la réalisation d’un marché du gaz naturel concurrentiel prévue à cette disposition ». L’État français interprète en effet, non sans une certaine mauvaise foi, l’idée de concurrence en considérant que les tarifs réglementés respectent la concurrence du moment qu’ils cohabitent avec des tarifs librement fixés. Les développements précédents témoignent de l’inconsistance d’une telle argumentation. C’est pourquoi la Cour de justice de l’Union européenne précise que « cette entrave subsiste alors même que cette intervention ne fait pas obstacle à ce que des offres concurrentes soient proposées à des prix inférieurs à ces tarifs par tous les fournisseurs sur le marché. »

Un point délicat portait sur les notions d’« objectifs de sécurité d’approvisionnement et de cohésion territoriale », susceptibles de constituer des circonstances justifiant une intervention étatique. Selon la CJUE, le dispositif en vigueur en droit de l’Union autorise les interventions étatiques dans le domaine du gaz, à condition, d’une part, que les obligations imposées, conformément à l’article 3, paragraphe 2, de la directive n° 2009/73 revêtent un « caractère non discriminatoire » et, d’autre part, « que l’imposition de ces obligations respecte le principe de proportionnalité ». Ce point apparaît comme le centre du mécanisme de concurrence institué par le droit de l’Union. Les interventions étatiques sur le marché régulé s’interprètent, si l’on reprend les termes du droit public français, comme relevant d’une manière de police économique. Elles revêtent donc un caractère subsidiaire. En d’autres termes, on ne peut présumer que les « objectifs de sécurité d’approvisionnement et de cohésion territoriale » sont insusceptibles d’être atteints par la concurrence régulée instituée par le droit de l’Union. C’est pourquoi l’État ne saurait mettre en place un dispositif de tarifs réglementés visant à atteindre un objectif qui pourrait aussi bien être atteint par le marché. En somme, les interventions étatiques et, le cas échéant, les tarifs réglementés, devraient constituer une réponse à un dysfonctionnement, mais ne devraient pas correspondre à une solution de principe.

Le Conseil d’État peut ainsi relever la violation du droit de l’Union par le dispositif législatif contesté et suggérer une nouvelle rédaction des dispositions en posant que « cette règlementation des prix de la fourniture du gaz naturel ne saurait être admise qu’à la triple condition qu’elle réponde à un objectif d’intérêt économique général, qu’elle ne porte atteinte à la libre fixation des prix que dans la seule mesure nécessaire à la réalisation de cet objectif et notamment durant une période limitée dans le temps et, enfin, qu’elle soit clairement définie, transparente, non discriminatoire et contrôlable. » La nouvelle rédaction devrait garantir le caractère strictement subsidiaire d’une réglementation destinée seulement à remédier aux dysfonctionnements du marché.

III – Le conflit entre des ordres économiques : un contrôle de la « constitutionnalité économique » ?

Ce raisonnement, même s’il résulte du dispositif relatif au marché du gaz naturel, semble plus généralement applicable aux tarifs réglementés en droit de l’Union. L’idée d’un marché européen est incompatible avec une administration étatique des tarifs. Toutefois, les États conservent une responsabilité en ce qui concerne le bon fonctionnement du marché. C’est tout le sens de l’idée d’une régulation des marchés. Mais l’intervention de l’État, répétons-le, n’est susceptible d’être mise en œuvre qu’à titre subsidiaire, c’est-à-dire lorsque le mécanisme de la concurrence ne permet évidemment pas l’atteinte des objectifs inhérents au marché concerné. Le contrôle opéré sur les interventions étatiques est un « contrôle de proportionnalité », c’est-à-dire qu’il implique une évaluation de la stricte nécessité des interventions étatiques. Celles-ci ne sont légitimes qu’à défaut d’autres solutions, à savoir l’atteinte de résultats équivalents, soit par le marché, soit par la voie de la régulation du marché par les organes indépendants compétents en la matière.

Néanmoins, un tel contrôle de proportionnalité peut aboutir à des solutions variables selon le marché en cause. C’est pourquoi la décision insiste sur la distinction entre le marché du gaz et celui de l’électricité. L’argumentation du gouvernement français consistait dans l’idée que « l’obligation pour les fournisseurs historiques de proposer aux consommateurs la fourniture du gaz à un prix réglementé viserait à garantir la sécurité de l’approvisionnement de la France en gaz ». Le Conseil d’État rejette l’argumentation en distinguant le problème des tarifs réglementés et celui de la sécurité de l’approvisionnement en gaz. Sans entrer dans le détail de la réponse faite au gouvernement relevons qu’il est en effet difficile d’établir un lien de causalité directe entre la nécessité de garantir l’approvisionnement en gaz de l’économie nationale et l’imposition d’une tarification réglementée sur ce marché.

Plus sérieux était l’argument selon lequel « la règlementation tarifaire contestée viserait à garantir, dans un objectif de cohésion territoriale, une harmonisation des prix sur l’ensemble du territoire national ». C’est pour rejeter l’argumentation du gouvernement que le Conseil d’État distingue le marché du gaz de celui de l’électricité : « le gaz, auquel d’autres sources d’énergie sont substituables, ne constitue pas un bien de première nécessité. » Le Conseil d’État ajoute qu’« il ressort des pièces du dossier que moins du tiers des communes françaises sont desservies par un réseau de distribution de gaz naturel ».

Cela signifie-t-il qu’une tarification réglementée telle que celle contestée se justifierait s’agissant de l’électricité en tant que « bien de première nécessité » ? La comparaison avec la jurisprudence précitée ANODE de l’année dernière semble contredire cette hypothèse. Le raisonnement du Conseil d’État vise ici à écarter l’idée que la réglementation pourrait trouver sa justification dans la nature de « bien de première nécessité » revêtue par l’objet des prestations en cause. S’agissant d’un « bien de première nécessité » même, la volonté d’uniformiser les tarifs au niveau national n’exige pas l’imposition d’un tarif réglementé. Elle se suffirait d’une exigence de proposition par les distributeurs d’un tarif uniforme sur l’ensemble du territoire.

Un autre argument du gouvernement, applicable aussi bien à un « bien de première nécessité » qu’à un autre bien, consistait dans l’idée de « garantir un prix raisonnable de la fourniture du gaz ». L’argument décisif, opposé par le Conseil d’État, est issu de l’idée de la nature subsidiaire des tarifs réglementés et du contrôle de la proportionnalité de l’intervention de l’État. En effet, le Conseil d’État relève que les dispositions litigieuses « s’appliquent de manière permanente, et non pendant les seules périodes durant lesquelles ce prix serait excessif ». De même le gouvernement avançait-il la volonté de garantie d’une « stabilité du prix acquitté par le consommateur final ». Notons seulement l’objection, qui revêt une tonalité ironique, du Conseil d’État « que des fournisseurs alternatifs de gaz proposaient, à la date du décret attaqué, des offres dont le prix, fixe sur plusieurs années, était plus stable que les tarifs réglementés ».

Cette remarque du Conseil d’État implique une dimension de profondeur en termes de doctrine économique, car elle montre que l’opposition caricaturale entre un système de concurrence, instable, incontrôlable et contraire au bien commun, et un système de prix administrés au plan central qui répondrait en tant que tel aux besoins collectifs, est superficielle. Nous avons voulu montrer plus haut que la situation contraire est plus probable, le gouvernement tendant, comme le montraient les arrêts ANODE de l’année dernière, à répondre à des objectifs politiques contingents et non à une rationalité économique tenant compte de la viabilité à long terme des activités économiques d’intérêt général. Cela ne signifie pas qu’il n’existe pas de danger de comportements irrationnels de la part des opérateurs. Le principe de régulation comme remède constitue un moyen terme entre une concurrence livrée à elle-même et le principe d’une administration centrale des tarifs.

Ces considérations expliquent la conclusion sévère à laquelle aboutit le Conseil d’État, selon laquelle « la réglementation tarifaire contestée ne poursuit aucun objectif d’intérêt économique général ». Cette réglementation appliquait de façon stricte des dispositions législatives. Le Conseil d’État est donc amené à écarter ces dispositions comme « incompatibles avec les objectifs poursuivis par la directive n° 2009/73/CE14, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le caractère proportionné de la règlementation qu’elles prévoient ». Par conséquent, « ces dispositions ne pouvaient, sans méconnaître les objectifs de cette directive, servir de base légale au décret attaqué. »

On ne peut se suffire, pour saisir l’enjeu de la jurisprudence commentée, de conclure à une incompréhension, de la part des autorités françaises, de l’ordre juridique de l’Union européenne. Nous avons voulu expliciter la logique profonde du droit de l’Union en ce qui concerne le marché de l’énergie. L’idée fondamentale consiste dans l’instauration d’une concurrence régulée. Cela signifie l’obligation pour l’État de s’effacer, de laisser place à une logique concurrentielle de droit privé15. Comme le soulignait Franz Böhm, l’un des inspirateurs de la doctrine allemande de la concurrence, l’État « s’écarte, comme l’organisateur d’une course vide la place, pour ne pas se trouver en travers et pour ne pas déranger le déroulement du combat dans l’organisation qu’il a lui-même mise en place »16. L’État devient organisateur et non plus administrateur du marché.

C’est pourquoi la décision commentée revêt une riche signification lorsqu’il s’agit d’éclairer le sens de l’idée de régulation. L’autorité juridictionnelle intervient en l’espèce, à la demande des opérateurs économiques, pour maintenir l’État dans la sphère étroite de ses attributions. Dans la situation présente en effet, l’État ne dispose plus, contrairement à ce qui fut le cas dans le droit public économique d’après la Seconde Guerre mondiale, du pouvoir d’administrer le secteur de l’énergie. Il doit admettre de se dessaisir au profit d’autorités spécifiquement chargées de la régulation. L’autorité juridictionnelle manifeste ici sa fonction de garante de la mise en œuvre d’un nouvel ordre juridique du marché de l’énergie, contre la tendance étatique à revenir à l’ordre ancien, qui reposait sur une administration sectorielle centralisée de l’économie.

D’une façon plus large donc, on peut voir dans la décision commentée l’expression d’un conflit entre deux ordres économiques. La structure fondamentale de l’économie nationale doit désormais moins au droit public interne qu’au droit de l’Union européenne. Celui-ci constitue une véritable « constitution économique », derrière laquelle s’effacent les constitutions économiques nationales17, fondée sur l’idée de régulation. L’État français, comme on vient de le constater, sous ses divers gouvernements, tend toutefois à réinterpréter l’idée de régulation dans le sens d’un pilotage central de l’économie par secteurs. La décision du Conseil d’État souligne pertinemment que l’idée d’« intérêt général », qui étaye habituellement les politiques d’administration centrale de l’économie, manque de consistance. En effet la notion de régulation, c’est-à-dire le principe d’un désengagement de l’État de secteurs de l’économie, comme nous avons voulu le montrer dans la première partie de notre développement, n’est pas moins fondée sur un tel souci de l’« intérêt général », que le gouvernement peut méconnaître au profit de la poursuite de finalités politiques diverses18.

Conclusion : la concurrence régulée comme ordre économique – La notion de régulation est un objet spécifique de recherche de la part des juristes19. Les auteurs s’entendent à admettre une absence d’univocité du concept, qui s’observe aussi bien en droit français20 qu’en droit étranger21. La décision commentée permet cependant de préciser le sens juridique de l’idée de régulation. Il est coutume de comparer la notion de police et celle de régulation22. Cette comparaison n’est pas facile du fait des ambiguïtés de la notion même de police. La distinction entre police générale et polices spéciales et la multiplication des polices spéciales ont abouti à intégrer des formes de régulation dans la notion de police. Ainsi la régulation de la concurrence peut-elle être interprétée comme une forme de police.

Toutefois, si l’on remonte à l’idée originelle de police, qui demeure dans les doctrines relatives à la police générale, on peut poser que la notion de police puise dans une conception libérale de l’État. La fonction de la police est originellement réduite au maintien de l’ordre public matériel, incarné par la trilogie tranquillité, sécurité et salubrité publiques23. En arrière-plan de cette doctrine se trouvait l’idée selon laquelle la liberté est la règle et sa restriction l’exception24. Un tel principe reposait sur le projet d’une relation simple entre État et société. La société était conçue comme le fondement d’une dynamique vertueuse, orientée dans un sens positif au plan moral et matériel. La police, sous la forme préventive ou répressive, n’était ainsi que l’instrument de cette dynamique positive25. La réglementation, législative ou administrative, apparut d’abord comme l’instrument suffisant du maintien de l’ordre public matériel.

Cette conception minimale de la fonction étatique s’est disloquée sous l’effet de diverses évolutions sociales et politiques. En premier lieu, l’idée, typique de l’Ancien Régime, d’un pilotage méticuleux de la société26 a ressurgi dès le xixe siècle pour s’imposer dans l’entre-deux-guerres avec la vogue du planisme. Celui-ci caractérisa les économies autoritaires. L’économie soviétique fut un modèle pour le planisme à partir de 1928. L’économie fasciste italienne et l’économie nationale-socialiste allemande mirent en place, en contexte capitaliste, des formes analogues de dirigisme27. C’est ainsi qu’après la Seconde Guerre mondiale les économies des démocraties libérales mêlaient volontiers les restes du libéralisme économique traditionnel à des formes d’administration étatique de l’économie. Cette synthèse s’exprima dans des mécanismes de planification indicative ou de dirigisme sectoriel.

La notion de régulation, issue de la pratique économique américaine28, procède en revanche d’une révision propre au libéralisme de ses règles de fonctionnement. Les mécanismes de régulation sont apparus dans le droit économique américain à partir du xixe siècle29. La théorie de la régulation s’enracine dans une critique de l’optimisme libéral et dans l’idée que la société n’est pas mue par une dynamique strictement constructive mais aussi bien par des mécanismes entropiques. Cette critique du libéralisme classique fut particulièrement mise en avant par les partisans allemands de la concurrence30, qui influencèrent la doctrine européenne originelle en la matière.

L’idée fondamentale était que si la concurrence apparaît génératrice de bienfaits en termes de prix et de qualité des biens et des services, et d’innovation technologique ou économique, elle ne constitue cependant pas une propriété inhérente au marché. La concurrence n’était donc pas décrite comme une production spontanée de la vie économique. Tout au contraire, la doctrine économique insista sur le fait que les tendances à la monopolisation, les formes monopolistiques ou oligopolistiques, étaient aussi anciennes que l’économie même et constituaient des évolutions tendancielles de toute économie31. D’où l’idée que la concurrence ne pouvait être garantie seulement par une réglementation mais exigeait des mécanismes et des organes spécifiques.

La notion de régulation, sous cet angle, s’entend comme désignant une forme économique à part entière, comme un ordre économique singulier, comme exprimant une manière de « constitution économique », qui s’oppose aussi bien à la simple réglementation économique du libéralisme classique, qu’au dirigisme généralisé ou sectoriel issu de la tradition du planisme. La décision commentée révèle, sous cet angle, que le système de régulation suppose un double contrôle. Les autorités de régulation représentent une première garantie contre les dérives anticoncurrentielles. Mais les juridictions européennes, aussi bien que nationales, constituent une garantie du principe même de régulation, dans la mesure où elles interdisent une dénaturation de l’ordre économique concurrentiel par les institutions étatiques.