A – Les conditions de l’astreinte d’office

En vertu du dernier état du droit et selon l’article L. 911-5 du Code de justice administrative : « En cas d’inexécution d’une décision rendue par une juridiction administrative, le Conseil d’État peut, même d’office, prononcer une astreinte contre les personnes morales de droit public ou les organismes de droit privé chargés de la gestion d’un service public pour assurer l’exécution de cette décision ». Selon l’article R. 931-7 du même code : « Lorsque des difficultés d’exécution ont été signalées à la section du rapport et des études dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article R. 931-2, le président de cette section peut saisir le président de la section du contentieux aux fins d’ouverture d’une procédure d’astreinte d’office. Le président de la section du contentieux prononce par ordonnance l’ouverture de la procédure (…) ».

C’est sur cette base juridique que, sur saisine de la présidente de la section du rapport et des études, le président de la section du contentieux du Conseil d’État a ordonné, le 28 septembre 2015, l’ouverture d’une procédure d’astreinte d’office en vue d’assurer l’exécution de la décision du 28 mai 2014 du Conseil d’État, statuant au contentieux. C’est l’issue de cette procédure que représente la décision du 15 avril 2016.

B – Le contexte de l’application de la procédure de l’astreinte d’office

À la suite de la décision du Conseil d’État du 28 mai 201425, un nouvel arrêté a été pris par la ministre de l’Environnement et publié au Journal officiel du 1er juillet 2014. Les formalités de procédure et de fond résultant du TFUE ont, cette fois, été respectées, le dispositif de soutien à la production d’énergie éolienne ayant été le 11 octobre 2013, soit préalablement à l’adoption de cet arrêté, notifié à la Commission, qui a admis sa compatibilité avec le marché intérieur par une décision du 17 mars 2014. La ministre a estimé que l’intervention de ce nouvel arrêté, conforme au droit de l’Union, suffisait à assurer l’exécution de la décision du 28 mai 201426.

Cependant et contrairement à la position du Gouvernement, l’association requérante estimait pour sa part que l’exécution de cette décision impliquait également que l’État, d’une part, réclame aux bénéficiaires de l’aide « les intérêts sur la somme correspondant à la différence entre le prix réglementé et le prix de marché », et d’autre part, restitue la contribution au service public de l’électricité qui avait été acquittée, dans la mesure où elle avait financé l’aide versée aux producteurs d’énergie éolienne, l’association « Vent de colère ! » a, à la fin du mois de décembre 2014, signalé à la section du rapport et des études, comme le prévoit l’article R. 931-2 du CJA, les difficultés rencontrées selon elle pour obtenir l’exécution de cette décision27.

S’en sont suivis une série d’échanges au terme desquels la présidente de la section du rapport et des études a saisi, en application de l’article R. 931-7 du CJA, le président de votre section du contentieux. Celui-ci a ordonné, le 28 septembre 2015, l’ouverture d’une procédure d’astreinte d’office en vue d’assurer l’exécution de la décision du 28 mai 2014. C’est le terme de cette procédure qui se trouve dans la décision du 15 avril 2106.

A – Le bien-fondé de la demande d’astreinte

Il faut rappeler en premier lieu que dans son avis contentieux Société Praxair du 22 juillet 201528, le Conseil d’État a estimé que le produit de la contribution au service public de l’électricité n’influence pas directement l’importance des aides à la production d’électricité éolienne, qui ne sont pas accordées dans la limite des recettes escomptées de cette contribution, et que cette contribution ne peut dès lors être regardée comme faisant partie intégrante du régime de ces aides. L’association « Vent de colère ! » ne soutenait d’ailleurs plus, dans cette ultime procédure, que l’exécution de la décision du 28 mai 2014 impliquait la restitution de la CSPE acquittée.

Ce qui était en litige cette fois était donc la question de savoir si l’exécution de la décision précitée implique que l’État réclame aux producteurs d’électricité éolienne ayant bénéficié du mécanisme en cause d’obligation d’achat le paiement des intérêts afférents aux aides versées pendant la période d’application illégale des arrêtés des 17 novembre et 23 décembre 2008.

Selon le Gouvernement, l’exécution de l’arrêt du 28 mai 2014 n’impliquait pas d’adopter des mesures réclamant aux producteurs le paiement de tels intérêts. Le fondement juridique en était, selon lui, notamment dans un avis de section du 13 mars 1998, Vindevogel29, selon lequel l’exécution du jugement par lequel un acte réglementaire a été annulé n’implique pas que le juge, saisi sur le fondement des dispositions de ce qui était alors l’article L. 8-4 du Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, enjoigne à l’Administration de revenir sur les mesures individuelles prises en application de cet acte, et que par suite, dans un tel cas, ce juge n’a pas à ordonner le remboursement d’une somme perçue sur le fondement d’un acte réglementaire annulé pour excès de pouvoir.

Il est vrai que cette approche n’est pas isolée. Sur la base de cette jurisprudence, le Conseil d’État a ainsi jugé que la contestation sur l’absence de retrait des diplômes et attestations délivrés sur le fondement d’un arrêté constituait un litige distinct de celui qui a été tranché par la décision annulant cet arrêté, et il en a alors déduit que les conclusions tendant au prononcé d’une astreinte à l’encontre de l’État pour assurer un tel retrait en exécution de la décision d’annulation de l’arrêté ne pouvaient qu’être rejetées30 ou encore que l’annulation d’une instruction ministérielle à caractère réglementaire n’impliquait pas qu’il soit enjoint au ministre de revoir les notations des agents qui avaient été effectuées en application de cette instruction31.

Cependant, on ne saurait passer sous silence le cas particulier d’une violation du droit de l’Union européenne, à travers la violation de l’interdiction de mise à exécution prématurée d’une aide. Or, ainsi que le rapporteur public dans l’affaire jugée en 2016 le souligne, le droit de l’Union semble, dans le contexte de l’affaire, faire peser sur le juge national des obligations supplémentaires par rapport à la jurisprudence Vindevogel, précitée, qui avait été rendue dans un contexte purement interne32.

Car le juge national doit tenir compte de ce que, lorsqu’une aide a été accordée en méconnaissance de l’obligation de notification préalable à la Commission, le droit de l’Union impose au juge national d’ordonner les mesures propres à « remédier effectivement aux effets de [cette] illégalité » et à « sauvegarder les droits des justiciables »33. Il résulte de la jurisprudence de la Cour, notamment de son arrêt de grande chambre du 12 février 2008, Centre d’exportation du livre français, que nous avons cité plus haut, comme pré-cadrage de l’affaire qui nous occupe ici34, qui était déjà rendu sur renvoi sur renvoi préjudiciel, que si le juge national n’est pas tenu, à cette fin, d’ordonner la récupération d’une aide mise à exécution en méconnaissance de l’obligation de notification préalable à la Commission, lorsque celle-ci a adopté une décision finale constatant la compatibilité de cette aide avec le marché intérieur, le juge national est en revanche tenu, en application du droit de l’Union, d’ordonner au bénéficiaire de l’aide le paiement d’intérêts au titre de la période d’illégalité. Par ailleurs, le juge « peut » le cas échéant, dans le cadre cette fois de son droit national, ordonner en outre la récupération de l’aide illégale. Il peut également être amené à accueillir des demandes d’indemnisation de dommages causés du fait du caractère illégal de l’aide.

Certes, dans son arrêt CELF du 12 février 2008, la Cour de justice n’était pas saisie à l’occasion d’une affaire posant les conséquences d’une annulation pour excès de pouvoir d’un arrêté ministériel instituant une aide. Mais la formulation large de sa décision, se prononçant sur les conséquences à tirer par le juge national de l’illégalité d’un régime d’aide mis en œuvre en méconnaissance de l’obligation de notification préalable à la Commission, nous paraît conduire à regarder la réclamation d’intérêts aux bénéficiaires de l’aide illégale comme une mesure d’exécution impliquée nécessairement par l’annulation d’un arrêté pour méconnaissance de l’interdiction de mise à exécution anticipée d’un tel régime.

Il faut rappeler évidemment le principe d’effectivité du droit de l’Union, qui s’oppose à ce que les modalités procédurales nationales aient pour effet de rendre « impossible ou excessivement difficile, en pratique, l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique communautaire », de renvoyer un requérant qui a obtenu l’annulation pour excès de pouvoir d’un acte administratif créant un régime d’aides au motif qu’il était illégal car non notifié à la Commission, devant l’Administration pour qu’il lui demande de faire payer des intérêts aux bénéficiaires de l’aide illégale et, devant le refus qui lui serait opposé, de saisir à nouveau le juge de l’excès de pouvoir pour obtenir l’annulation de ce refus et l’injonction de récupérer ces intérêts.

Le droit de l’Union tel qu’interprété par la Cour de justice semblait donc imposer, selon la rapporteure publique sur l’affaire en cause, suivie par la formation de jugement, de regarder comme une mesure d’exécution nécessaire de la décision d’annulation la réclamation d’intérêts et, par suite, de condamner l’État à une astreinte jusqu’à ce que le ministre ait fait payer ces intérêts aux producteurs.

Il est donc jugé que l’avis de section Vindevogel, précité, ne constitue pas un obstacle au prononcé d’une telle mesure. On peut d’ailleurs, au lieu de voir quelque rupture non fondée, observer une filiation entre cette démarche, en ce qu’elle implique de larges pouvoirs d’injonction au juge administratif afin de garantir la pleine efficacité du droit communautaire, de celle de la décision d’assemblée Vassilikiotis du 29 juin 200135, qui avait alors déjà été largement commentée dans le sens d’un renforcement de la dimension européenne de l’office du juge administratif36.

Dans cette affaire de 2001, le Conseil d’État avait prononcé une injonction au ministre, dans l’attente de l’édiction d’une réglementation complémentaire, de prendre des mesures individuelles de délivrance de cartes professionnelles propres à permettre l’exercice de la profession de guide dans les musées et monuments historiques. Il s’agissait là d’une règlementation nationale qui ne respectait pas suffisamment les principes du droit de l’Union européenne, en matière de liberté de circulation des travailleurs.

Il s’était alors jugé que, dans l’attente que cette réglementation complémentaire soit édictée, l’annulation prononcée par la présente décision a nécessairement pour effet d’interdire aux autorités nationales d’empêcher l’exercice, par un ressortissant communautaire, de la profession de guide dans les musées et monuments historiques au motif qu’il ne posséderait pas les titres et diplômes requis par le décret du 15 juin 1994 et l’arrêté du 15 avril 1999 ; qu’il appartient aux autorités compétentes, jusqu’à ce que l’arrêté du 15 avril 1999 ait été complété dans les conditions exposées ci-dessus, de délivrer aux ressortissants communautaires qui en font la demande, une carte professionnelle, en décidant, au cas par cas, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, si les titres et les diplômes présentés peuvent être considérés comme offrant, du point de vue des intérêts généraux que l’article 13 de la loi du 13 juillet 1992 a pour objet de sauvegarder, des garanties équivalentes à celles qui résultent de la possession des titres et diplômes français.

Dans cette même logique, la rapporteure publique a cité la décision Viniflhor du 28 octobre 200937 rappelant que la protection nationale des décisions individuelles créatrices de droits doit tenir compte des exigences d’effectivité du droit de l’Union.

C’est ainsi, par une décision fortement motivée, que le Conseil d’État fait droit aux demandes de l’association requérante. Il rappelle en effet qu’il résulte des dispositions des traités, telles qu’interprétées par la Cour de justice des Communautés européennes notamment dans ses arrêts de 2006 et 200838, que, s’il ressortit à la compétence exclusive de la Commission européenne de décider, sous le contrôle des juridictions de l’Union européenne, si une aide de la nature de celles qui sont mentionnées à l’article 107 du traité cité ci-dessus est ou non, compte tenu des dérogations prévues par le traité, compatible avec le marché intérieur, il incombe, en revanche, aux juridictions nationales de sauvegarder, jusqu’à la décision finale de la Commission, les droits des justiciables en cas de violation de l’obligation de notification préalable des aides d’État à la Commission prévue à l’article 108, paragraphe 3. Telle est la formulation centrale de la décision.

Le Conseil d’État précise encore qu’il revient à ces juridictions de sanctionner, le cas échéant, l’illégalité de dispositions de droit national qui auraient institué ou modifié une telle aide en méconnaissance de l’obligation que ces stipulations imposent aux États membres d’en notifier le projet à la Commission préalablement à toute mise à exécution. Lorsque la Commission européenne a adopté une décision devenue définitive constatant l’incompatibilité de cette aide avec le marché intérieur, la sanction de cette illégalité implique la récupération de l’aide mise à exécution en méconnaissance de cette obligation.

Mais aussi, de même, lorsque la Commission européenne a adopté une décision devenue définitive constatant la compatibilité de cette aide avec le marché intérieur, la sanction de cette illégalité n’implique pas la récupération de l’aide mise à exécution mais les juridictions nationales sont tenues de veiller, à ce que soit mis à la charge des bénéficiaires de l’aide le paiement d’intérêts au titre de la période d’illégalité. Selon la rapporteure publique sur ce point, lorsque l’aide a été déclarée finalement compatible comme en l’espèce, ordonner la mise en paiement d’intérêts par l’État à la charge des producteurs d’électricité éolienne ne paraît en effet pas constituer une remise en cause de mesures individuelles d’attribution de ces aides dans leur principe et leur montant, mais tirer seulement les conséquences de l’illégalité de leur calendrier en assurant l’effacement de l’avantage indu résultant de la mise en exécution anticipée de l’aide.

L’exécution de la décision, non exécutée et ayant donné lieu à la décision que nous commentons ici, ne sera donc pas complète tant que l’Administration n’aura pas exigé le paiement des intérêts afférents aux aides qui ont été accordées sur le fondement des arrêtés des 17 novembre et 23 décembre 2008.

Ces intérêts doivent donc être calculés sur la période courant de la date de versement de l’aide jusqu’à la date de la décision de la Commission du 27 mars 2014 ayant déclaré le régime d’aide litigieux compatible avec le marché intérieur, seront calculés à un taux qui ne pourra être inférieur à celui résultant de l’application des dispositions de l’article 9 du règlement n° 794/2004 de la Commission du 21 avril 2004, qui prévoit la méthode de fixation du taux d’intérêt applicable à la récupération des aides d’État octroyées en méconnaissance de l’article 108, § 3 du TFUE. Il apparaît qu’il n’y a pas lieu de réclamer le paiement d’intérêts pour les aides octroyées, certes sur le fondement des arrêtés annulés, mais postérieurement à la date de la Commission ayant déclaré le régime compatible avec le marché intérieur.

B – Les implications de la décision du 15 avril 2015

Le Conseil d’État tire toutes les conséquences de son office de juge européen. Ayant annulé des normes contraires au droit européen, ayant été sollicité pour non-exécution de cette décision, il prononce cette fois une injonction d’agir sous astreinte.

La somme décidée, de 10 000 € par jour de retard, apparaît fortement dissuasive d’une éventuelle nouvelle nonchalance ou récalcitrance ! La question de la prescription des créances ainsi détenues par l’État à l’encontre des producteurs éoliens a été abordée par la rapporteure publique39 selon les modalités suivantes.

Contrairement à la configuration en cause dans la décision CELF du 30 décembre 201140, dans laquelle le Conseil d’État a jugé que « si le [requérant] demande que soit appliqué pour la récupération des sommes le délai de prescription quinquennale fixé par le Code civil (…), le régime de récupération des aides d’État est entièrement régi par les dispositions du règlement n° 659/1999 [du 22 mars 1999], notamment en matière de fixation des délais de prescription », et avait ainsi appliqué le délai de prescription de dix ans prévu par l’article 15 de ce règlement, aux termes duquel : « 1. Les pouvoirs de la Commission en matière de récupération de l’aide sont soumis à un délai de prescription de dix ans. / 2. Le délai de prescription commence le jour où l’aide illégale est accordée au bénéficiaire, à titre d’aide individuelle ou dans le cadre d’un régime d’aide. Toute mesure prise par la Commission ou un État membre, agissant à la demande de la Commission, à l’égard de l’aide illégale interrompt le délai de prescription (…) »41, il ne s’agit pas ici de récupérer, en application d’une décision de la Commission, des aides qui ont été déclarées illégales par cette décision, laquelle servirait par ailleurs de point de départ au délai de récupération. Dès lors, elle estimait assez délicat de faire application de ce délai de prescription, paraît uniquement viser la récupération des aides illégales, et non le simple versement d’intérêts sans remboursement de l’aide.

Toutefois, même en appliquant la prescription quinquennale prévue à l’article 2224 du Code civil, la rapporteure publique42 a estimé que ce délai n’est pas expiré, y compris s’agissant des intérêts dus à raison d’aides octroyées en 2008. Elle a proposé en effet que, jusqu’à l’arrêt de la CJUE du 19 décembre 2013 ayant dit pour droit que le mécanisme d’obligation d’achat litigieux était constitutif d’une intervention au moyen de ressources d’État, ce dernier pouvait être regardé comme ignorant légitimement que le mécanisme mis en place par les arrêtés litigieux était un mécanisme d’aide d’État, que par suite, il avait mis à exécution de manière anticipée un régime illégal justifiant à tout le moins, sinon la récupération des aides, la mise en paiement d’intérêts, et que ce n’est donc en tout état de cause pas avant cette date qu’il disposait des éléments permettant de faire courir le délai de prescription43.

Le Conseil d’État ainsi jugé en somme qu’à la date de la présente décision, l’État n’a pas pris les mesures propres à assurer l’exécution de la décision du 28 mai 2014 ; que, par suite, l’État doit être regardé comme n’ayant pas exécuté cette décision ; qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de prononcer contre l’État, à défaut pour lui de justifier de cette exécution dans un délai de six mois à compter de la notification de la présente décision, une astreinte de 10 000 € par jour jusqu’à la date à laquelle la décision du 28 mai 2014 aura reçu exécution ; que la ministre de l’Environnement, de l’Énergie et de la Mer, chargée des relations internationales sur le climat, devra communiquer au secrétariat du contentieux du Conseil d’État copie des actes justifiant de l’exécution de la décision du 28 mai 2014, notamment des titres de recettes émis à cette fin.

Outre les apports en termes d’effectivité du droit de l’Union européenne, et en cela aussi, de renforcement de l’usage des bases juridiques prévues par le Code de justice administrative pour le prononcé d’astreinte d’office, on retiendra aussi de cette décision un apport à l’édifice d’interprétation des aides d’État et de leur régime contentieux.

Il est désormais possible de synthétiser la matière comme suit : s’il ressortit à la compétence exclusive de la Commission européenne de décider, sous le contrôle des juridictions de l’Union européenne, si une aide de la nature de celles qui sont mentionnées à l’article 107 du traité est ou non, compte tenu des dérogations prévues par le traité, compatible avec le marché intérieur, il incombe, en revanche, aux juridictions nationales de sauvegarder, jusqu’à la décision finale de la Commission, les droits des justiciables en cas de violation de l’obligation de notification préalable des aides d’État à la Commission prévue à l’article 108, paragraphe 3. Il revient à ces juridictions de sanctionner, le cas échéant, l’illégalité de dispositions de droit national qui auraient institué ou modifié une telle aide en méconnaissance de l’obligation que ces stipulations imposent aux États membres d’en notifier le projet à la Commission préalablement à toute mise à exécution.

Première hypothèse, lorsque la Commission européenne a adopté une décision devenue définitive constatant l’incompatibilité de cette aide avec le marché intérieur, la sanction de cette illégalité implique la récupération de l’aide mise à exécution en méconnaissance de cette obligation. Deuxième élément à prendre en compte, lorsque la Commission européenne a adopté une décision devenue définitive constatant la compatibilité de cette aide avec le marché intérieur, la sanction de cette illégalité n’implique pas la récupération de l’aide mise à exécution mais les juridictions nationales sont tenues de veiller, dans cette hypothèse, à ce que soit mis à la charge des bénéficiaires de l’aide le paiement d’intérêts au titre de la période d’illégalité.

En troisième lieu, s’il appartient à l’autorité administrative de tirer toutes les conséquences du jugement par lequel un acte réglementaire a été annulé, l’exécution de ce jugement n’implique pas en principe que le juge, saisi sur le fondement de l’article L. 911-5 du Code de justice administrative, enjoigne à l’Administration de revenir sur les mesures individuelles prises en application de cet acte. Cependant, il résulte de ce qui précède que la juridiction administrative, juge de droit commun du droit de l’Union, doit veiller à ce que toutes les conséquences d’une violation de l’article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne soient tirées. Lorsque le Conseil d’État statuant au contentieux a annulé un acte réglementaire instituant une aide en méconnaissance de l’obligation de notification préalable à la Commission européenne, il incombe à l’État de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer le recouvrement auprès des bénéficiaires de l’aide, selon le cas, des aides versées sur le fondement de ce régime illégal ou des intérêts calculés sur la période d’illégalité. Lorsqu’il constate que les mesures nécessaires n’ont pas été prises, le juge prescrit, sur le fondement des dispositions du livre IX du Code de justice administrative, les mesures d’exécution impliquées par l’annulation de cet acte réglementaire afin d’assurer la pleine effectivité du droit de l’Union.

L’État de droit européen est certainement de mieux en mieux garanti à la faveur d’une vigilance accrue des acteurs et du juge. Une réactivité plus grande de l’Administration éviterait néanmoins ce genre de contentieux, aussi longs que fastidieux et couteux. Le reflexe européen a encore du chemin devant lui.