La guerre scolaire n’aura pas (encore) lieu. Remarques sur la censure de l’article 39 de la loi Égalité et citoyenneté

Publié le 28/03/2017

Dans sa récente décision du 26 janvier 2017, le Conseil constitutionnel a censuré près d’un quart des articles de la loi Égalité et citoyenneté du 22 décembre 2016, dont bon nombre de cavaliers législatifs. Saisi au premier chef de l’article 39 de cette loi, modifiant le régime d’ouverture des écoles privées (passant de la déclaration à l’autorisation), il a préféré ne pas se prononcer sur le fond de la question, à savoir la liberté d’enseignement, pour censurer l’irrespect formel de la procédure législative déléguée.

Le Conseil constitutionnel feint de l’ignorer, mais l’école est en crise. Un rapide coup d’œil à la littérature récente consacrée à ce sujet conforte cette opinion. Pour Jacques Julliard, le constat est limpide : L’école est finie1. Robert Redeker dénonce L’École fantôme2. Certains auteurs accusent Le désastre de l’école numérique3 ou décrivent L’agonie de l’école : dernier rapport d’un inspecteur4. D’autres s’interrogent : Mais qui sont les assassins de l’école ?5 ; Et si on tuait le mammouth ? Les clés (pour vraiment) rénover l’Éducation nationale6. D’aucuns proposent de Rebâtir l’école : plaidoyer pour la liberté scolaire7. Bref, l’école publique va mal.

Les statistiques semblent étayer l’hypothèse. Face à ce phénomène, la création d’écoles privées, plus ou moins indépendantes de l’Éducation nationale, a le vent en poupe. En 2016, 93 écoles hors contrat ont ouvert leurs portes en France, un bond de 12 % par rapport à l’année précédente. Il existe en tout 1 408 établissements hors contrat, dont à peine 300 confessionnels, en majorité catholiques, scolarisant plus de 60 000 élèves8. En 2016, les établissements publics ont perdu 9 900 collégiens tandis que les établissements privés en gagnaient 6 400. Les écoles privées (maternelle et élémentaire) ont connu une augmentation de leurs effectifs de 13,7 % en 2016, et déjà de 13,5 % en 20159.

Pour lutter contre ce que le député Patrick Hetzel (LR) appelle un véritable « exode »10, le gouvernement prend deux mesures coercitives. La première concerne la liberté académique des établissements privés, et la seconde la création de nouveaux établissements, objet de la décision rendue le 26 janvier 201711.

Par le décret n° 2016-1452 du 28 octobre 2016 relatif au contrôle de l’instruction dans la famille ou des établissements d’enseignement privés hors contrat, un nouvel article R. 131-13 du Code de l’éducation vient substituer au contrôle terminal des connaissances « de chacun des domaines du socle commun » un contrôle progressif « au regard des objectifs de connaissances et de compétences attendues à la fin de chaque cycle d’enseignement de la scolarité obligatoire ». En termes plus clairs, il s’agit de vérifier l’acquisition des compétences non plus à l’issue de la scolarisation, mais à chaque cycle pluriannuel12, et d’y procéder selon les programmes de l’Éducation nationale. Contre ce décret, une coalition hétéroclite, formée par la Fondation pour l’école, les syndicats représentatifs de la profession (FNEP, SNPEFP, C.G.T., FNEC FP-FO, SYNEP CFE CGC), des réseaux complets d’écoles alternatives (Steiner, EUDEC France) ou encore un échantillon d’écoles hors contrats, a déposé un recours pour excès de pouvoir le 30 décembre 2016. L’avenir dira ce qu’il adviendra du recours formé contre un tel contrôle réalisé en référence aux cycles et programmes de l’Éducation nationale, auxquels ces établissements d’enseignement privé, ne recevant aucun financement public, ne sont pas soumis.

La seconde mesure à laquelle le Conseil constitutionnel vient de mettre fin est plus subtile, et susceptible de raviver la « guerre scolaire ». Il s’agit de l’article 39 du projet de loi relatif à l’égalité et à la citoyenneté, habilitant le gouvernement à prendre par ordonnance « les mesures relevant du domaine de la loi ayant pour objet de modifier les dispositions du Code de l’éducation relatives aux établissements privés d’enseignement scolaire, afin de remplacer les régimes de déclaration d’ouverture préalable en vigueur par un régime d’autorisation ». Cet article 39 permettait ainsi au gouvernement de bloquer toute création d’école privée, et non seulement d’école hors contrat, puisqu’il faut cinq années de fonctionnement hors contrat pour qu’un établissement puisse prétendre à un contrat simple ou un contrat d’association avec l’État13.

La censure de cet article 39, opérée par la décision n° 2016-745 DC, est doublement intéressante. Tout d’abord, il est le premier visé par les requérants. Sur les 224 articles que comporte la loi, les opposants au texte estiment que cet article 39 est le plus propice à « porter une atteinte disproportionnée à la liberté d’enseignement, qui est indissociable de la liberté d’association ». Les 60 sénateurs tout comme les 60 députés ont débuté leur saisine par la contestation de la constitutionnalité de cet article14. Les sénateurs invoquent au premier chef la liberté d’enseignement, ainsi que la liberté de conscience et la liberté d’association mais encore la liberté d’entreprendre, que les députés omettront dans leur requête. Il s’agit donc d’une importante question soumise à l’appréciation du Conseil. Or, et c’est la double leçon de cette décision, le Conseil constitutionnel refuse de trancher au fond, quand les sénateurs, les députés et le gouvernement l’ont attiré vers les profondeurs de la liberté d’enseignement, à grand renfort d’arguments. La censure porte sur la procédure législative engagée par le gouvernement, et le respect des conditions de mise en œuvre de sa délégation (I), et non pas sur la liberté d’enseignement invoquée par les auteurs de la saisine (II).

I – La censure formelle du Conseil

Quoi qu’il en dise, le Conseil n’a pas tranché au fond la question soulevée par la saisine en matière de libertés publiques. Dans son propre commentaire, il estime avoir « déclaré contraires à la Constitution, pour des motifs de fond : l’article 39 habilitant le gouvernement à modifier, par ordonnance, la législation relative aux conditions et modalités d’ouverture des établissements privés d’enseignement scolaire, etc. ». Pourtant, il reconnaît plus loin qu’il « ne s’est pas prononcé sur la constitutionnalité du passage d’un régime déclaratif à un régime d’autorisation préalable d’ouverture d’établissements privés d’enseignement. En effet, son contrôle s’est exercé en amont, sur les conditions de l’habilitation conférée au gouvernement par le législateur »15.

En ne disant mot sur le passage du régime de la déclaration au régime de l’autorisation, il semble méconnaître ses propres interventions en matière de liberté d’association16, portant justement sur la modification du régime de création desdites associations.

La censure de l’article 39 occupe six paragraphes révélateurs de la réticence du Conseil à répondre à la question posée de l’atteinte aux libertés publiques. Oublieux de sa propre jurisprudence, il se borne à reconnaître que « cette habilitation méconnaît les exigences qui résultent de l’article 38 de la Constitution »17. Ainsi, « sans qu’il soit besoin d’examiner les griefs des requérants, l’article 39 de la loi déférée est donc contraire à la Constitution ». C’est aller un peu vite en besogne. D’une part, car le Conseil omet de s’assurer que l’habilitation donnée au gouvernement dans une loi non exclusivement consacrée à cette question ne constitue pas un « cavalier législatif »18. Or cette disposition ne figurait pas dans le projet de loi déposé le 13 avril 2016, et n’a donc pas fait l’objet d’une étude d’impact. Il s’agit d’un amendement19 introduit par le gouvernement le 10 juin 2016, faisant suite au discours de Najat Vallaud-Belkacem du 9 juin20, dans lequel elle invectivait des types d’instruction « qui sont parfois considérés comme des embrigadements idéologiques ou confessionnels et hostiles aux valeurs de la République, ou encore des volontés manifestes parfois de soustraire au regard de la société un certain nombre d’enfants ». En l’espèce, la précipitation avec laquelle a agi le gouvernement aurait mérité que fût contrôlée l’existence d’un lien, même indirect, avec le projet de loi initial.

D’autre part, il omet de vérifier le respect par le gouvernement d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République, ayant valeur constitutionnelle. En statuant que « les dispositions d’une loi d’habilitation ne sauraient avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le gouvernement, dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l’article 38 de la Constitution, de respecter les règles et principes de valeur constitutionnelle »21, le Conseil était tenu de se prononcer sur la question de la liberté d’enseignement, reconnue explicitement comme principe fondamental22. Ce qu’il n’a pas fait. Au lieu de « vérifier que la loi d’habilitation ne comporte aucune disposition qui permettrait de méconnaître ces règles et principes »23, le Conseil s’est contenté d’indiquer de manière sibylline que « la liberté de l’enseignement constitue l’un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, réaffirmés par le préambule de la Constitution de 1946 auquel se réfère le préambule de la Constitution de 1958 »24. Le § 13 de cette décision, concédant « l’atteinte susceptible d’être portée à la liberté de l’enseignement par la mise en place d’un régime d’autorisation administrative », ne porte pas sur ce point.

Ainsi, le Conseil ne fait ici qu’affiner sa propre jurisprudence quant aux conditions de l’habilitation, faisant obligation au gouvernement « d’indiquer avec précision au Parlement quelle est la finalité des mesures qu’il se propose de prendre et leurs domaines d’intervention »25. En conséquence, s’il estime que « le législateur a précisément défini le domaine d’intervention des mesures qu’il autorise le gouvernement à prendre par ordonnance », il considère à l’inverse qu’ « en confiant au gouvernement, sans autre indication, le soin de préciser “les motifs pour lesquels les autorités compétentes peuvent refuser d’autoriser l’ouverture” de tels établissements, le législateur a insuffisamment précisé les finalités des mesures susceptibles d’être prises par voie d’ordonnance »26. Ce cas de figure constitue d’ailleurs la première censure du Conseil constitutionnel pour défaut de précision des finalités de l’habilitation prise sur le fondement de l’article 38 de la Constitution.

Si l’on peut dire que l’ordonnance révèle « la confusion des pouvoirs en droit public français »27, l’on peut hasarder de dire que leur censure par le Conseil ne porte pas toujours la marque de la cohésion des libertés en droit public français.

II – La liberté d’enseignement

Car la question de la liberté d’enseignement est une épineuse question en France, où se sont affrontés plusieurs modèles éducatifs concurrents. Le monopole de l’enseignement, longtemps revendiqué par l’État, n’a jamais pu vraiment s’établir, du fait de la présence massive (et antécédente) de l’enseignement catholique28. L’opposition entre la République et l’Église, ravivée à chaque tentative étatique de réduire le champ de la liberté d’enseignement, a de nouveau jailli avec ce projet de loi. Le porte-parole de la Conférence des évêques de France, l’APEL (Association de parents d’élèves de l’enseignement libre) ou encore le secrétaire général de l’enseignement catholique ont publiquement critiqué ce projet29. Le mouvement en faveur de l’école libre de 1984, contre le projet de loi Savary, reste en mémoire, et les députés et sénateurs de l’opposition n’ont pas manqué de le souligner.

L’exposé sommaire justifiant l’introduction de cette disposition par voie d’amendement est assez révélateur du climat dans lequel a été conçue la modification du régime d’ouverture des établissements privés, propice à relancer une « guerre scolaire » toujours latente depuis le compromis de la loi Debré de 1959. Il débute par une invocation de l’article L. 111-1 du Code de l’éducation, qui, depuis 2005, impose « comme mission première à l’école de faire partager aux élèves les valeurs de la République », et de l’article L. 131-1 du même code qui détermine que l’instruction de l’enfant a pour objet, entre autres, de lui faire « partager les valeurs de la République et d’exercer sa citoyenneté ». Les observations présentées par le gouvernement au Conseil précisent même qu’il s’agit, ni plus ni moins, de « reformuler les notions de “bonnes mœurs” » en en utilisant d’autres « plus modernes ».

Ce qui est étonnant est que le gouvernement donne le bâton pour se faire battre, en détaillant les trois lois anciennes30 qui régissent encore aujourd’hui le régime d’ouverture d’une école privée. Il reconnaît benoîtement que « ces dispositions ont en commun de prévoir un régime déclaratif », et conclut cependant à la nécessité de « renforcer le contrôle de l’État sur l’ouverture des établissements d’enseignement privés en substituant au régime de déclaration un régime d’autorisation ». Dans ses Observations faisant suite à la saisine, le gouvernement a tenté de justifier sa position de manière assez maladroite31, en prétendant alors que « les ouvertures des établissements privés d’enseignement ont toujours été soumises à un contrôle préalable de l’Administration ». Ces observations renvoient à l’article 64 de la loi du 15 mars 1850, à l’article 38 de la loi du 30 octobre 1886 et à l’article 26 de la loi du 25 juillet 1919, qui prévoient tous, sans exception, un simple pouvoir d’opposition manifesté par l’autorité administrative. Pour le gouvernement, cette « tradition juridique constante » d’un régime reposant « sur une décision tacite de non-opposition (…) s’apparente déjà à un régime d’autorisation préalable ». Ce qui d’une part, est discutable, et d’autre part, occulte la loi Laboulaye du 12 juillet 1875, concernant les établissements libres d’enseignement supérieur32. Cette loi, dont l’article premier disposait sobrement « l’enseignement supérieur est libre », établit un régime déclaratif simple, non assorti d’un délai de latence, lui aussi visé par le régime d’autorisation.

Les requérants soulignent à juste titre que la liberté d’enseignement est avant tout « l’un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, réaffirmés par le préambule de la Constitution de 1946 et auxquels la Constitution de 1958 a conféré une valeur constitutionnelle »33. Ils soulignent également que cette liberté est protégée par la Déclaration universelle des droits de l’Homme de 194834, le protocole n° 1 à la Convention européenne des droits de l’Homme de 195235, le pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels de 196636, et la Convention internationale relative aux droits de l’enfant de 198937, textes ratifiés par la France. La Cour européenne des droits de l’Homme a d’ailleurs plusieurs fois confirmé la valeur de ce principe38. Pour autant, ils ne démontrent pas pleinement qu’un régime d’autorisation serait contraire à ce principe, s’abstenant de lier la liberté d’enseignement à l’ouverture d’établissements. Pourtant, l’article 13, 3° du pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels de 1966 invite les États « à respecter la liberté des parents et, le cas échéant, des tuteurs légaux, de choisir pour leurs enfants des établissements autres que ceux des pouvoirs publics », et l’article 13, 4° se veut une garantie de « la liberté des individus et des personnes morales de créer et de diriger des établissements d’enseignement ». De même, la Convention internationale relative aux droits de l’enfant de 1989, par son article 29, 2°, interdit de porter atteinte « à la liberté des personnes physiques ou morales de créer et de diriger des établissements d’enseignement ».

Curieusement, les requérants ne citent pas la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne de 2000, qui établit la liberté de créer des établissements privés. L’article 14, 3° dispose en effet : « La liberté de créer des établissements d’enseignement dans le respect des principes démocratiques, ainsi que le droit des parents d’assurer l’éducation et l’enseignement de leurs enfants conformément à leurs convictions religieuses, philosophiques et pédagogiques, sont respectés selon les lois nationales qui en régissent l’exercice ».

Enfin, une interprétation a contrario de la jurisprudence du Conseil permettait de soutenir l’opposition entre le régime d’autorisation et la liberté d’enseignement. Le Conseil constitutionnel a récemment validé le principe de l’exclusion de certains établissements hors contrat de la liste des bénéficiaires de la taxe d’apprentissage, au motif que de telles dispositions « n’ont pas pour effet, en elles-mêmes, d’empêcher de créer, de gérer ou de financer un établissement privé d’enseignement »39. Or en l’espèce, le changement de régime a précisément pour effet d’empêcher la création d’un tel établissement, tant que l’État n’a pas donné son autorisation.

Il eut donc été pertinent que les Sages se prononçassent sur le fond de l’affaire, et disent si le régime d’autorisation de création d’école s’accommode du principe de la liberté de l’enseignement. L’on peut imaginer, sans trop verser dans l’art divinatoire, que le Conseil a préféré botter en touche cette question épineuse de la liberté de l’enseignement, et la renvoyer à la prochaine législature…

Notes de bas de pages

  • 1.
    Julliard J., L’école est finie, 2015, Flammarion.
  • 2.
    Redeker R., L’École fantôme, 2016, Desclée de Brouwer.
  • 3.
    Bihouix P. et Mauvilly-Graton K., Le désastre de l’école numérique, 2016, Seuil.
  • 4.
    Roger J., L’agonie de l’école : dernier rapport d’un inspecteur, 2016, SOS éducation.
  • 5.
    Barjon C., Mais qui sont les assassins de l’école ?, 2016, Robert Laffont.
  • 6.
    Le Nevé S. et Toulemonde B., Et si on tuait le mammouth ? Les clés (pour vraiment) rénover l’Éducation nationale, 2017, L’Aube.
  • 7.
    Noé J.-B., Rebâtir l’école : plaidoyer pour la liberté scolaire, 2017, B. Giovanangeli éditeur.
  • 8.
    Anne Coffinier, présidente de la Fondation pour l’école, entretien au journal L’Homme nouveau, 28 janv. 2017.
  • 9.
    L’Express, 2 févr. 2017.
  • 10.
    AN, 11 janv. 2017.
  • 11.
    Cons. const., 26 janv. 2017, n° 2016-745 DC.
  • 12.
    Au nombre de quatre, selon D. n° 2013-682, 24 juill. 2013.
  • 13.
    D. n° 60-390, 22 avr. 1960, art. 1er.
  • 14.
    Respectivement 14 decies puis 39.
  • 15.
    P. 8.
  • 16.
    Cons. const., 16 juill. 1971, n° 71-44 DC.
  • 17.
    § 14.
  • 18.
    Cons. const., 8 déc. 2011, n° 2011-641 DC, § 24-25.
  • 19.
    N° 853.
  • 20.
    Conférence de presse : Garantir le droit à l’éducation pour tous les enfants dans le respect de la liberté de l’enseignement.
  • 21.
    Cons. const., 23 juin 2003, n° 2003-473 DC, § 10.
  • 22.
    Cons. const., 23 nov. 1977, n° 77-87 DC, § 3.
  • 23.
    Cons. const., 26 juin 1986, n° 86-207 DC, § 15.
  • 24.
    § 11.
  • 25.
    Cons. const., 26 juin 1986, n° 86-207 DC, § 13.
  • 26.
    § 13.
  • 27.
    Le Pourhiet A.-M., Les ordonnances, 2011, LGDJ.
  • 28.
    Sur ces questions, v. les trois ouvrages du professeur Sicard G., Enseignement et politique en France de la Révolution à nos jours, 2 t., 2010 et 2011, et Histoire de l’enseignement catholique en France de l’Ancien Régime à nos jours, 2014.
  • 29.
    La Croix, 8 juin 2016.
  • 30.
    Loi Falloux du 15 mars 1850, loi Goblet du 30 octobre 1886, loi Astier du 25 juillet 1919.
  • 31.
    I. Sur l’article 39, B, 2.
  • 32.
    Loi abrogée par l’ordonnance n° 2000-549 du 15 juin 2000 créant un Code de l’éducation, dont la disposition est maintenue à l’article L. 441-5 dudit code.
  • 33.
    Cons. const., 23 nov. 1977, n° 77-87 DC, § 3.
  • 34.
    Art. 26.
  • 35.
    Art. 2.
  • 36.
    Art. 13.
  • 37.
    Art. 29.
  • 38.
    CEDH, 7 déc. 1976, nos 5095/71, 5920/72 et 5926/72, Kjeldsen, Busk Madsen et Pedersen c/ Danemark.
  • 39.
    Cons. const., 21 oct. 2015, n° 2015-496 QPC.
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