Les libertés fondamentales à l’épreuve de la crise sanitaire

Publié le 18/06/2021 - mis à jour le 21/06/2021 à 9H50
Liberté, Covid
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Le 17 mars dernier, la Commission européenne évoquait un projet de certificat numérique vert. Prévu pour la fin du mois de juin 2021, ce dernier est destiné à faciliter la circulation des personnes au sein de l’Union. Ce document, qui serait doté d’un QR code, préciserait si son détenteur a été vacciné contre la covid-19 ; testé négatif au test PCR ou immunisé à la suite d’une infection. Ce projet questionne les avocats, traditionnels défenseurs des libertés publiques. Sera-t-il compatible avec l’état de droit ? Comment seront protégées les données de santé collectées ? Pour en débattre, le CNB avait convié le 4 mai dernier deux médecins, le professeur d’immunologie pédiatrique et président du Conseil d’orientation de la stratégie vaccinale anti Covid, Alain Fischer, et le médecin généraliste, Jean-Paul Hamon, président d’honneur de la Fédération des médecins de France.

Sur la gestion de l’épidémie, médecins et avocats ne parlent pas la même langue. Alors que les représentants des premiers n’ont de cesse d’encourager à la vaccination, et pointent la responsabilité collective des individus, les professionnels du droit se posent en défenseur des libertés individuelles et redoutent que la population se voie contrainte à être vaccinée. C’est pour créer un pont entre ces deux professions que le CNB avait décidé de les faire dialoguer le 11 mai dernier au cours d’une conférence en ligne.

En introduction, le président du CNB, Jérôme Gavaudan a rappelé le paradoxe actuel. La vaccination est présentée comme la solution à l’épidémie, mais jamais un vaccin n’a été créé aussi rapidement. « Le virus est apparu en Chine fin 2019, le premier vaccin efficace a été annoncé dès la fin 2020. C’est du jamais vu dans l’histoire de la médecine », a-t-il rappelé, laissant entendre que « dans cette période marquée par la sidération », ce temps de fabrication très rapide pouvait alimenter les rumeurs et suspicions. « La question se pose aujourd’hui de savoir comment accorder l’exigence démocratique, qui passe par le respect des libertés, à l’urgence sanitaire. Comment elle se combine avec l’urgence vaccinale. Les questions de consentement, de responsabilité, de liberté d’aller et de venir, de protection des données personnelles, de protection de la société et des individus, de secret médical, ne sont pas seulement éthiques et médicales. Elles doivent se traduire par une réflexion des juristes », a-t-il dit. « Nous, juristes, sommes pris de vertige », a-t-il confié, rappelant que « l’UE négocie actuellement en dehors de ses compétences juridiques un passeport sanitaire ».

Le CNB avait invité deux médecins. Le premier, Alain Fischer, professeur d’immunologie pédiatrique, chercheur en biologie et président du Conseil d’orientation de la stratégie vaccinale anti-Covid 19, fut présenté par Jérôme Gavaudan comme « un homme prudent, aux réponses précieuses ». Le second, Jean-Paul Hamon, président d’honneur de la Fédération des médecins de France, également connu des avocats pour avoir fondé aux côtés de Christiane Feral Schuhl le collectif de « SOS retraites » en 2020, fut décrit comme « un médecin généraliste ayant un pied dans son cabinet et l’autre dans le débat public ». Si tous se sont réjouis de pouvoir débattre avec des personnes ayant un point de vue différent du leur, chacun a tenu ses positions, au cours de cette heure de discussion.

Alain Fischer a commencé par dresser un état des lieux, annonçant une « possible sortie de crise à l’automne, si la stratégie vaccinale poursuit son cours. D’ici un mois et demi, l’ensemble des personnes vulnérables par l’âge, la maladie, la précarité, auront pu se voir offrir la vaccination et à partir de la mi-juin, la population âgée de moins de 55 ans devrait pouvoir être vaccinée », a-t-il rappelé. Il a estimé que sans vaccination, l’épidémie ne pourrait être contenue. « La vaccination est l’un des deux piliers qui vont nous permettre de sortir de la crise, avec les mesures barrière. Un seul de ces deux piliers ne peut rien, seule la combinaison des deux fonctionne », a-t-il insisté.

Ce rappel posé, il est allé sur le terrain du droit, s’intéressant aux « droits acquis par le fait d’avoir été vacciné ». « Tant que la population n’a pas eu la possibilité d’être vaccinée, on ne peut mettre en place un pass vaccinal sans rompre le principe d’équité », a-t-il concédé. Pour cette raison, a-t-il expliqué, la réflexion du gouvernement a évolué vers un « pass sanitaire », bien plus souple. Celui-ci serait utilisé pour les activités réunissant un grand nombre de personnes – festival ou compétition sportive, par exemple –. L’accès serait alors autorisé non pas uniquement aux personnes vaccinées, mais aussi à celles qui ont une sérologie positive après avoir été infectées ou à celles en possession d’un test PCR négatif datant de moins de 72 heures. « Selon ces 3 critères, ce pass sanitaire pourrait être utilisé en juin », a précisé l’immunologue.

Jean-Paul Hamon a ensuite pris la parole, avec l’absence de ménagement qui le caractérise. « Nous sommes un peu dans un luxe de précautions », s’est-il agacé d’emblée. « On est en train de parler de dictature en France, où on demande gentiment aux gens en provenance du Brésil ou d’Inde dans quel lieu ils vont se confiner pendant 14 jours, tout en les prévenant qu’ils peuvent avoir une visite de la maréchaussée pour vérifier qu’ils s’y trouvent. À Singapour, vous êtes enfermés à l’hôtel avec un bracelet électronique et testé tous les jours avant de pouvoir sortir », a-t-il raconté, soulignant qu’ « à Singapour, il n’y a pratiquement plus de cas ». « Il serait intéressant de comparer notre situation avec celles de pays qui ont éradiqué le virus », a-t-il pointé.

Florian Borg, secrétaire du Conseil national des barreaux, avait la délicate mission de porter la contradiction venue des avocats. Il est rentré dans le vif du sujet en précisant le projet de « certificat vert numérique » de l’Union européenne. Il en a d’abord posé le cadre juridique, rappelant que le traité européen permet, en cas de risque sanitaire, de restreindre la circulation aux frontières, et qu’un tel projet avait d’abord pour vocation de mettre fin au « bricolage » de chaque État, certains imposant des contrôles et d’autres non. Comme le pass sanitaire décrit par le professeur Alain Fischer, ce pass numérique reposerait sur trois critères : la vaccination, le test PCR récent, la sérologie positive due à une précédente contamination. « Qui utilise les données et comment seront-elles protégées et conservées ? », a-t-il interrogé. Il a également pointé un « élément de discrimination si tout le monde ne peut pas se faire vacciner ». Enfin, il a rappelé que la légitimité des médecins était contestée de plus en plus par la population, nombre d’entre eux reconnaissant ne pas connaître la maladie et tous n’ayant pas le même discours sur la vaccination. Il a rappelé, enfin, que la loi santé portée par Marisol Touraine en 2016 avait pour but la mise en place d’une démocratie sanitaire, reposant d’une part sur la protection des populations et de l’autre sur le droit au secret médical.

Jean-Paul Hamon nuança cela en rappelant que les Français se faisaient peu à peu à l’idée de la vaccination, 85 % de la population disant aujourd’hui y être favorable. « Le gouvernement a été habile de ne pas rendre obligatoire la vaccination et de penser qu’elle l’emporterait naturellement. La Commission européenne n’a pas rendu service avec ses atermoiements sur le vaccin Astra Zeneca », a-t-il néanmoins reconnu. « Le risque est infiniment moins grave que celui de la Covid. Nous, généralistes, devons convaincre nos patients qu’il est efficace. Dire que la vaccination n’est pas sûre est un luxe. À l’époque de la variole, tout le monde allait se faire vacciner car on savait que c’était grave », a-t-il rappelé.

Faisant un pas vers les médecins, Jérôme Gavaudan a rappelé qu’« on a pu, les uns ou les autres, voyager et qu’on nous demande d’être à jour sur la fièvre jaune », sans que personne n’y voie de problème. Avant de nuancer. « Est-ce qu’un certificat de vaccination est la même chose qu’un règlement avec numérisation, qui se retrouve dans un cloud au niveau européen ? ». Cette considération appela une riposte de Jean-Paul Hamon, qui s’étonna qu’on s’émeuve de cela alors qu’un site médical comme Doctolib recense bien des données sans pour autant créer de polémique. « Le Conseil d’État, dans une affaire qui concernait Doctolib, avait décidé que le carnet de rendez-vous n’était pas une donnée de santé », a-t-il dit, rappelant que l’Ordre des médecins estimait clairement l’inverse. « En plus de savoir quel médecin vous consultez, Doctolib vous demande pour quel motif. Par exemple, pour une prise de rendez-vous chez un gynécologue, on vous demande s’il s’agit d’une contraception, d’un frotis, d’une prise de rendez-vous pour un cancer. Doctolib vient d’obtenir le statut d’hébergeur de données de santé grâce à Amazon, qui le détient également. Que personne n’y trouve à redire, voilà qui m’épate. Il est en revanche évident qu’on doit savoir qui sont les gens contaminés et où sont les cas contacts », a-t-il insisté.

Florian Borg n’a pas été convaincu par la comparaison. « On a lâché à un moment donné, ce n’est pas une raison de ne pas se saisir du débat aujourd’hui. On est plus sensibilisé. On a le droit de revenir en arrière. Le débat qui se pose est salvateur. On s’est rendu compte en 2004 que la vieille sanitaire était un parent pauvre du débat public sur la santé. Il ne faudrait pas que, demain, un assureur puisse se saisir des données et vous bloquer l’accès à un crédit immobilier sous prétexte que vous avez eu un covid long. Nous serons toujours quelques pénibles à être des vigies des libertés individuelles. Je veux bien assurer ce rôle de pénible », a-t-il assuré.

S’il est inacceptable que ces données soient diffusées, il l’est tout autant, d’après Alain Fischer, qu’elles ne puissent pas être utilisées par les chercheurs. « On ne peut pas croiser en France les données sur le vaccin et celles des hospitalisations dues au Covid. C’est difficile, dans ces conditions, de suivre l’épidémie », a-t-il témoigné, affirmant que le corps médical devait se rabattre sur les analyses faites par d’autres pays. « Il est honteux de devoir se fier à celles collectées par les pays voisins. Les conséquences sont au détriment de l’intérêt général », a-t-il insisté. « Je rejoins la nécessité d’être vigilant pour qu’il n’y ait pas de constitution de bases de données sanitaire. Mais Le pass sanitaire permet simplement de dire que vous êtes ou non successible de transmettre l’infection. C’est le seul message qui passe. Rien ne dit si vous avez été infecté oui si vous êtes vacciné », a redit Alain Fischer, soucieux de démystifier le sujet.

Bien que n’étant pas à l’ordre du jour, le « passeport vaccinal » a donné lieu à plusieurs questions des auditeurs. Interrogé sur les fondements juridiques d’un tel dispositif, Florian Borg a rappelé que onze vaccins sont aujourd’hui obligatoires en France, et que le Conseil d’État a confirmé que ce n’était pas une atteinte à l’intégrité physique des personnes au sens où l’entend la Convention européenne des droits de l’Homme. « Si vous ne faites pas vacciner votre enfant, on peut vous fermer les portes de la crèche ou de l’école », a-t-il rappelé. Quant à savoir si on a assez de données scientifiques pour être certains que les vaccins contre la Covid, sur lesquels on a encore peu de mois de recul, ne mettent pas en péril l’intégrité physique, il a affirmé que « le Conseil d’État estimerait sans doute le rapport bénéficie risque en faveur de la vaccination ». Alain Fischer a alors insisté sur la dimension collective de la vaccination. « Elle a un bénéfice individuel et un bénéfice collectif. Avec les vaccins qui agissent sur la diffusion du virus, on protège les autres en se protégeant. Cette dimension collective ne peut pas être absente de la réflexion dans les décisions prises en matière de santé publique », a-t-il souligné.

Revenant au pass sanitaire, Florian Borg a estimé qu’il pourrait y avoir un blocage juridique s’il y avait un élément de discrimination – « par exemple si le test a un prix prohibitif dans certains pays – » ou s’il portait atteinte au secret médical. « Le règlement ne pose pas d’interdiction, n’écrit pas que les États ne peuvent pas utiliser ces données pour autre chose », a-t-il déploré. « Si demain on nous demande un test pour entrer dans un magasin ou dans un stade, des données médicales nous concernant seront lues par quelqu’un, commerçant ou gardien de stade, qui n’est pas tenu par le secret médical ». À l’unisson, Alain Fischer et Jean-Paul Hamon ont estimé cette crainte infondée.

Florian Borg rappela que les laboratoires eux-mêmes reconnaissent que le vaccin est en phase expérimentale jusqu’en 2023. « Vu le nombre de personnes qui l’ont reçu, nous ne sommes plus dans une phase expérimentale. Les études montrent son efficacité à plus de 90 % », a balayé Alain Fischer qui a tout de même reconnu que « quand des États européens interdisent le vaccin Astra Zeneca, on ne peut pas reprocher aux populations d’avoir peur. La difficulté pour le milieu médical est de rassurer avec des arguments de consensus ». « C’est un souci de vacciner avec Astra Zeneca maintenant que la Norvège et le Danemark ont fait savoir qu’ils ne l’utilisaient plus. Ils peuvent se le permettre car ils ont d’autres vaccins. Le rapport bénéfice-risque est alors différent. Il faut que les gens décident avec un libre arbitre éclairé. Cela complique l’explication mais n’est pas une raison d’y renoncer », a abondé Jean-Paul Hamon. Preuve que droit et médecine peuvent cohabiter, il revint au professeur Alain Fischer d’énoncer un droit fondamental du patient. « Le consentement au soin est l’un des droits des malades, et il repose sur l’information. C’est le premier article du Code de la santé publique. Rassurer les gens c’est les éclairer dans leur décision ».

Florian Borg a ensuite pointé le fait que certains cadres de santé rechignent à se faire vacciner. Les médecins ont là encore cette assertion, rappelant que 75 % des médecins sont vaccinés, et qu’il pourrait être en effet envisageable d’imposer le vaccin aux soignants travaillant auprès de personnes fragiles, dans les Ephad, par exemple. `

En fin d’échange, Florian Borg a pointé le paradoxe des chefs d’États autoritaires – Jair ou Donald Trump –, les plus prompts à dénoncer de mesures liberticides. « Il y a néanmoins un équilibre particulier entre libertés et santé. Il faut poser des limites au-delà desquelles on ne peut pas aller : discrimination, atteinte au secret médical et à la vie privée et familiale ».

En fin d’échange, le président du CNB dit avoir été convaincu de la nécessité de se faire vacciner. Sur ce point, Alain Fischer avait en effet été convaincant. Répondant à une question d’un auditeur, il avait affirmé que « l’alternative à la vaccination, c’est l’immunité collective : des centaines de milliers de morts, 15 000 personnes nécessitant des soins intensifs, une situation proche de celle que vivent les Indiens ou les Brésiliens ». Confessant que les avocats sont parfois trop campés sur leurs positions, Jérôme Gavaudan dit avoir également retenu que l’intérêt général compte, dans une société démocratique, au même titre que les libertés individuelles. « J’ai entendu qu’il était important d’avoir la certitude que le virus ne circule plus et que pour cela, il faut des données, sans forcément les conserver ou les croiser », a-t-il résumé. À écouter ses propos de conclusion, on pouvait se dire que les médecins avaient remporté le match…

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