1 – La réforme de la justice

DDD : avis n° 18-22 du 27 septembre 2018 et avis n° 18-26 du 31 octobre 2018, un bilan mitigé pour les droits des parties

Après avoir recommandé certaines mesures à la commission des lois du Sénat dans son avis n° 18-22, le Défenseur des droits revient sur les évolutions du projet de réforme de la justice et insiste sur les recommandations qui n’ont pas déjà été suivies dans son avis n° 18-26.

S’agissant d’abord des mesures relatives à la suppression des tribunaux d’instance et au développement de la dématérialisation de certaines procédures (le dépôt de plainte, le règlement de certains litiges sans audience ou encore le règlement amiable des différends), le DDD alerte sur le risque pour les conditions de l’accès au juge et du procès équitable. Il recommande le maintien d’une justice de proximité par la création d’un « juge chargé des contentieux de proximité », ainsi qu’une évaluation préalable des besoins de la population et des contentieux associés. Il appelle également à un développement des lieux d’accès au droit et à la justice et au renforcement de leurs moyens techniques, numériques et humains afin de garantir le respect effectif des droits des parties et un accompagnement approprié. Il souligne ainsi la nécessité d’une phase transitoire à la dématérialisation et du maintien d’alternatives téléphonique et/ou papier à l’ensemble de ces procédures. Il insiste dernièrement sur l’importance de la possibilité, pour une partie, de s’opposer à la dématérialisation des procédures et à l’absence d’audience.

À propos de l’objectif de « simplification de la procédure civile » poursuivi par le projet de loi n° 463, le DDD préconise avant tout que l’extension de la représentation obligatoire soit compensée par une révision de l’aide juridictionnelle. Il met ensuite l’accent sur la protection de l’enfant et des majeurs protégés. Effectivement, d’une part, il s’oppose au caractère obligatoire des mesures coercitives pour l’exécution des décisions du juge aux affaires familiales et plaide pour que l’évolution des besoins de l’enfant soit prise en compte dans la fixation de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants. D’autre part, bien qu’il se félicite de l’équilibre des mesures relatives au régime des majeurs protégés instauré par la commission des lois du Sénat, il reste en attente d’une réforme d’ampleur et de la mise en conformité de ce régime avec la convention internationale relative aux droits des personnes handicapées.

Concernant la procédure pénale, le DDD s’oppose à la logique d’augmentation des pouvoirs des fonctionnaires de police et de gendarmerie et de réduction des contrôles de l’Autorité judiciaire sur la procédure. Plus encore, il dénonce les risques de non-conformité de certaines de ces mesures aux droits et libertés et notamment de l’augmentation du recours au juge unique au procès équitable. Par suite, il note le report du moratoire de l’encellulement individuel et regrette que ce principe reste inappliqué depuis sa consécration, en 2009. Enfin, il se place en faveur de l’édiction d’une règle générale d’obligation de motivation tant en matière correctionnelle que criminelle.

France DAUMARIE

Cnil : auto-saisine sur la réforme de la justice

La Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil) a exercé à nouveau son rôle de « chien de garde » à l’occasion de la réforme de la justice. Si elle est en principe saisie de toute disposition d’un projet de loi relative à la protection des données personnelles12, son avis est de fait écarté lorsqu’une telle disposition est introduite par voie d’amendement, ce qui peut d’ailleurs parfois constituer une stratégie de contournement par les pouvoirs publics de son avis consultatif.

À l’occasion de cette réforme, un amendement relatif au fichier national des empreintes génétiques13, originellement destiné à la lutte contre les délinquants sexuels et progressivement étendu à différentes formes de criminalité, a été présenté et adopté en première lecture par l’Assemblée nationale. Cet amendement avait deux objectifs14. D’une part, il s’agissait de mettre en conformité ce fichier avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme concernant la conservation des données et leurs possibilités d’effacement15. D’autre part, il s’agissait aussi d’améliorer l’efficacité de ce fichier et d’étendre ses modalités de fonctionnement en autorisant les recherches en parentalité au-delà des parents en ligne directe16 et en supprimant l’exigence, jugée obsolète, d’effectuer les comparaisons à partir des seuls segments d’ADN « non codants ».

Non consultée, la Cnil s’est saisie d’office de cette question et a émis d’importantes réserves sur ces nouvelles modalités de fonctionnement dans un communiqué publié sur son site internet. Celles-ci constituent des modifications substantielles, susceptibles « d’entraîner des risques graves pour la vie privée et la protection des personnes pouvant être ciblées » et qui auraient dû « faire l’objet d’une réflexion approfondie et concertée »17.

Les inquiétudes exprimées par la Cnil, relayées par le Sénat à l’occasion de la commission mixte paritaire18, ont conduit l’Assemblée nationale à faire marche arrière et à maintenir les modalités de fonctionnement restrictives actuellement en vigueur19.

Émilie DEBAETS

CNCDH : avis sur la loi de programmation n° 2018-2022 et de réforme de la justice

Face au « foisonnement extrême » de dispositions de ce nouveau projet de loi de réforme de la justice, la CNCDH achève sa synthèse par pas moins de 19 recommandations. Deux orientations principales sont mises en avant. Concernant la favorisation de l’accès au juge, la Commission salue l’initiative d’une réforme visant à une simplification du fonctionnement de l’appareil judiciaire. En gardant à l’esprit que la problématique de « renforcer la politique d’accès au droit »20 reste récurrente, la présente loi se concentre sur l’accès au juge du siège en renforçant une fois de plus l’accompagnement des victimes dans l’information et l’accès aux juridictions. Or si une simplification de cet accès s’impose, elle ne doit néanmoins pas se faire au détriment des victimes. En atteste, par exemple, le projet de rendre facultatif la présentation du procureur de la République en cas de prolongement d’une garde à vue « sauf si celui-ci “subordonne” son autorisation à cette présentation ». L’accès à une justice de qualité se voit en outre entamé de différentes manières : raccourcissement de certains délais, multiplication des modes rapides de saisine, juge unique supplantant la juridiction collégiale, ou encore une extension du recours à la visioconférence, offrant une nouvelle occasion de confronter la qualité de la justice au phénomène de numérisation. Comble pour les justiciables, la CNCDH montre en définitive que la simplification arbore finalement les traits d’une complexification, alors que la garantie d’accès au juge demeure depuis longtemps déjà une obligation pour l’État autant sur le plan constitutionnel21 que conventionnel22.

Autre point concernant les décisions de justice, la Commission se réjouit d’un rééchelonnement plus juste des peines pénales. Il est cependant à regretter une réforme de plus grande envergure23 à la suite de l’expérience de l’état d’urgence. Si, par exemple, la Commission se félicite de la suppression de la contrainte pénale en qualité de peine autonome, elle déplore des « contours et effets flous » (p. 26 dudit rapport) des mesures de détention domiciliaire sous surveillance électronique, en plaidant notamment pour la mise en place d’un suivi socio-judiciaire tenant compte de la situation matérielle et personnelle des personnes concernées (recomm. n° 15 du présent rapport).

Une nouvelle réforme pour la justice, donc, où la CNCDH nous rappelle une fois encore de ne pas confondre intention et ambition.

Julien MARGUIN

2 – La réforme Bioéthique

DDD : avis n° 18-23 sur l’évolution des AMP

L’avis du Défenseur sur les lois de bioéthique concerne principalement ses recommandations quant à l’avenir des techniques d’assistance médicale à la procréation (AMP), notamment la PMA et la GPA. Ses recommandations ont pour objet principal la garantie de l’intérêt supérieur de l’enfant.

D’une part, concernant la PMA, le DDD constate une augmentation du nombre de demandes de recours à cette pratique. Le Défenseur étant favorable à l’élargissement de la PMA à toutes les femmes, il préconise une filiation adaptée. Il réitère donc la proposition de la double filiation maternelle, qu’il avait soumise dans son avis n° 15-18 du 3 juillet 2015, permettant de dépasser les fondements biologiques de la filiation. Le DDD se positionne ensuite en faveur de l’accès aux origines pour les enfants issus de la PMA dans un souci d’égalité avec les enfants nés sous X. Il recommande, dans le respect de la jurisprudence de la CEDH24, d’élargir le droit à l’accès à des données non identifiantes dès la majorité et la possibilité de lever l’anonymat à la suite du consentement du donneur.

D’autre part, concernant la GPA, le DDD recommande certaines évolutions permettant de garantir aux enfants nés grâce à cette technique de bénéficier d’une filiation adéquate. Le DDD sépare trois interprétations du terme de « réalité » de l’article 47 du Code civil pour les états civils étrangers. Une réalité biologique, qui permet de faire en sorte que le père soit reconnu, alors qu’il y a un obstacle pour la mère d’intention, le droit français en termes de filiation étant soumis au principe mater semper certa est. Une réalité juridique ensuite, qui permet que l’intérêt supérieur de l’enfant justifie la reconnaissance de l’état civil étranger. Une réalité sociologique enfin, qui doit permettre une reconnaissance de la filiation de facto.

Le Défenseur ne se positionne pas clairement mais souligne un intérêt particulier pour l’interprétation de la réalité sociologique comme l’une des meilleures garanties de l’intérêt supérieur de l’enfant, à la condition que le législateur cadre cette solution.

Thomas ESCACH-DUBOURG et Jean-Philippe SURAUD

CNCDH : un « oui » à l’AMP pour toutes

Au cœur de tous les débats depuis l’annonce de la révision des lois de bioéthique, l’ouverture de l’AMP aux femmes en couple ou célibataires a reçu l’appui de nombreuses autorités. Il ne manquait plus que la CNCDH. C’est chose faite avec son avis du 20 novembre 2018, dans lequel elle s’est déclarée favorable, entre autres, à l’ouverture de l’accès à l’AMP.

Une ouverture justifiée au nom du principe d’égalité. Bien qu’il n’existe pas en tant que tel un « droit à l’enfant » et qu’il n’ait jamais été question de le consacrer, la CNCDH affirme que l’ouverture de l’AMP aux femmes en couple ou célibataires est justifiée tant par le « principe d’égalité de traitement » que par « la cohérence de notre système juridique ». En réalité, à l’aune de l’évolution du système juridique français, l’extension de l’AMP au-delà des couples originellement visés apparaît comme une nécessité indiscutable. Une telle position s’oppose toutefois aux récentes affirmations du Conseil d’État25.

La fin du schéma familial classique n’est pas un obstacle. Au soutien de cette position, la CNCDH confirme que l’absence de père comme l’absence ab initio d’une seconde branche familiale ne sont pas des arguments recevables pour lutter contre l’ouverture. En effet, cette question de l’importance d’un référent paternel demeure « controversée dans les champs tant du droit et de la psychanalyse, et plus largement de la psychologie ». Néanmoins, concernant le cas difficile des femmes célibataires, l’avis préfère s’en remettre aux équipes pluridisciplinaires chargées d’apprécier l’intérêt de l’enfant à naître.

Une évolution subséquente des règles de remboursement, de filiation et de conservation des ovocytes. Conformément à toutes ces conclusions, la CNCDH se déclare aussi favorable au remboursement par la sécurité sociale de l’AMP pour toutes. Plus encore, elle entend révolutionner le droit de la filiation en suggérant de considérer la femme qui accouche comme la mère de l’enfant et son épouse comme la « co-parente » de l’enfant par « présomption de co-maternité ». De même, « [f]ace à ce qui pourrait être perçu comme une assignation des femmes à leur fonction maternelle [et parce qu’il ne serait] pas opportun de rappeler trop souvent aux femmes les impératifs de l’“horloge biologique” », elle se prononce pour l’autoconservation des ovocytes. Enfin, elle estime que « la revendication des enfants issus d’un don [de gamètes] d’“accéder à leurs origines” est légitime ». C’est pourquoi elle suggère aux pouvoirs publics de faire évoluer la loi en retenant le principe d’une levée de l’anonymat, à confirmer ultérieurement par le donneur.

Thomas ESCACH-DUBOURG

CCNE : avis 129 sur la révision de la loi de bioéthique 2018-2019 adopté à la suite du comité plénier du 18 septembre 2018 après 11 réunions tenues entre juin et septembre 2018

Cet avis du comité consultatif national d’éthique (CCNE) fait office de charnière entre les états généraux de la bioéthique (synthèse de l’apport édité en juillet 201826) et le travail préparatoire de la révision de la loi (il intervient en même temps que le rapport du Conseil d’État qui en épouse, pour l’essentiel, les propositions27). Il ouvre le champ de la bioéthique aux questions posées lors des états généraux de la bioéthique comme l’écologie, le numérique, l’intelligence artificielle et leurs impacts économiques.

Il s’ouvre sur une longue réflexion d’ordre général, en insistant sur le contexte de globalisation et l’impact des facteurs environnementaux sur le rôle de la bioéthique et du biodroit dans l’accompagnement social de l’innovation biomédicale. Si l’on peut identifier des « invariants éthiques », leur adaptation à la réalité se révèle toujours plus complexe face (pêle-mêle) à la généralisation des examens génétiques à différentes situations diagnostiques (prénatale, préimplantatoire, préconceptionnelle, etc.), le développement de l’imagerie médicale, la « construction » d’organes miniatures complets et fonctionnels à partir de la combinaison de cellules et de biomatériaux, ou encore le développement du numérique (modélisation in silico des pathologies, développement des algorithmes dans l’aide à la décision médicale et thérapeutique ou logiciels d’aide à la prescription). Notre connaissance fondamentale évolue aussi à la faveur de recherches interdisciplinaires qui marquent principalement la génétique et les neuro-disciplines ou encore la meilleure maîtrise du développement embryonnaire qui suscite de nouvelles techniques d’AMP.

C’est le concept même de médecine qui évolue de la prise en charge d’un symptôme déclaré à la connaissance approfondie des facteurs de risque et l’anticipation de l’émergence d’un dysfonctionnement. Une médecine « de haute définition » ou « médecine 4P » (prédiction, prévention, personnalisation, participation). Tout cela s’accompagne d’un accroissement significatif des coûts de la santé et de nouvelles vulnérabilités.

Le rapport s’attache dans un second temps à différents thèmes. Et d’abord, la recherche sur l’embryon et les cellules souches embryonnaires pour lesquelles il préconise d’assouplir le régime en ne traitant plus les cellules souches cultivées comme les embryons eux-mêmes. Il ne serait plus question de les voir comme des embryons potentiels mais comme issues d’embryons déjà détruits, ce qui conduit à ne plus conditionner l’autorisation à son caractère subsidiaire par rapport à d’autres types de cellules. Le CCNE souhaite que la notion d’embryon transgénique soit précisée notamment pour permettre l’édition génétique au stade de la recherche. De même, pour l’interdiction des embryons chimériques définis par l’introduction de cellules humaines chez l’animal.

Le droit de la génétique pourrait aussi évoluer en lien avec la procréation. Le CCNE souhaite que le diagnostic génétique préconceptionnel puisse être proposé à toutes les personnes en âge de procréer afin de détecter des porteurs sains de mutations responsables de maladies héréditaires monogéniques graves. De même, le DPI pourrait être étendu aux anomalies chromosomiques générant les échecs de l’AMP et le dépistage néonatal aux déficits immunitaires héréditaires.

Concernant le don d’organes, le rapport préconise de légaliser les prélèvements sur des personnes décédées à la suite d’un arrêt cardiaque (prélèvements, dits de Maastricht 3) et la mise en place d’une chaîne de donneurs successifs, éventuellement initiée avec un rein d’un donneur décédé.

Les neurosciences appellent des développements plus nourris. Le CCNE s’inquiète de l’engouement pour l’imagerie cérébrale fonctionnelle dont l’usage pourrait entrer dans l’actuelle autorisation légale en matière judiciaire. Il prévient aussi de l’usage généralisé des interfaces cerveau-machine en matière de responsabilité, de respect du consentement éclairé et de la vie privée. Le rapport préconise en revanche d’alléger les contraintes sur la recherche sans intervention directe.

La diffusion du numérique en santé permet tout autant de faciliter la circulation, le traitement et le stockage des données de santé en vue du soin et de la recherche mais elle induit aussi des effets potentiellement importants au regard des inégalités de santé, dans le sens de leur réduction ou, dans certains cas, de leur élargissement. Le principe fondamental d’une garantie humaine du numérique en santé gagnerait ainsi à être inscrit au niveau législatif, pour corriger les excès du recours aux algorithmes d’aide à la décision. Le CCNE propose que soit créée une plate-forme nationale sécurisée de collecte et de traitement des données de santé pour articuler, entre eux, les différents enjeux éthiques afférents à ces données.

En matière d’AMP, le CCNE confirme l’ouverture pour les couples de femmes et les femmes seules et encourage le don de sperme pour ce faire (tout en admettant la levée de l’anonymat des futurs donneurs de sperme, pour les enfants issus de ces dons) ainsi que la possibilité de proposer, « sans l’encourager », une autoconservation ovocytaire de précaution, à toutes les femmes qui le souhaitent. Cet assouplissement se poursuit par l’admission du transfert in utero d’un embryon cryoconservé après le décès de l’homme.

Alors que le législateur a semble-t-il exclu de rouvrir le dossier de la fin de vie, le CCNE y revient pour confirmer le statu quo et plaider pour un plan gouvernemental de développement des soins palliatifs.

Le rapport s’achève sur une réflexion quant à l’évolution du droit dans l’avenir. Il maintient là aussi l’idée d’états généraux et le rôle des espaces éthiques régionaux ainsi que sa propre place (en étendant ses compétences vers les nouvelles technologies en général) tout en intégrant des représentants de la société civile, sous la forme d’un comité citoyen permanent.

Xavier BIOY

CCNE : éthique et modification du génome germinal : le CCNE appelle à une gouvernance renforcée sur le plan mondial

En novembre 2018, le chercheur chinois He Jiankui apprend à la communauté internationale la naissance de jumelles, issues de la méthode crisp-cas9. C’est la première modification génétique d’embryons aboutissant à la naissance d’enfants dont le génome est modifié, alors que le patrimoine génétique du père était infecté du VIH.

En 2012, une nouvelle technique voit le jour : « crispr-cas9 ». Ce procédé permet de découper l’ADN à un endroit très précis à l’aide d’un ARN-guide et de l’enzyme Cas9 qui agiront, ensemble, comme des « ciseaux génétiques » pour générer une réparation du morceau d’ADN sectionné. Après avoir été développée à titre expérimental, cette méthode ne peut encore être développée sur le plan thérapeutique, tant les erreurs de « guide » ou de « cible » peuvent encore induire des conséquences irrémédiables. D’un point de vue général, toute recherche s’effectue soit dans un but fondamental, soit dans un but thérapeutique, soit dans un but industriel. Reste que la législation de chaque État adaptera ces mesures en fonction de ses concessions et conceptions éthiques. Rappelons qu’en France, la création d’embryons à des fins de recherche est interdite.

Dans son communiqué, le CCNE appelle à une régulation mondiale de ces comportements scientifiques. C’est une recommandation qui est suivie de près par Emmanuelle Charpentier, co-auteur de la fulgurante découverte crisp-cas9. Les textes de programmation de la recherche et de la délivrance des brevets, notamment de l’UE, ne passent jamais sous silence la « concurrence internationale » qui sert même de prétexte à une réglementation toujours plus croissante. Il existe donc un paradoxe au fait de susciter une concurrence internationale sur un sujet éminemment délicat comme le génome sans générer de politique de régulation internationale. Que le CCNE appelle à une réglementation internationale symbolise l’impuissance des textes à dimension proclamative, aussi inefficaces qu’esthétiques.

Le CCNE s’était déjà prononcé, dans son avis n° 129, sur la modification génétique d’embryons humains. S’il s’oppose fermement au transfert d’embryons humains modifiés génétiquement dans une visée thérapeutique, il reconnaît néanmoins les bienfaits de l’utilisation de telles techniques (édition de génome) dans le cadre de recherches fondamentales. Cette fois-ci, le CCNE dénonce « l’atteinte aux droits fondamentaux » et à la « dignité de la personne humaine ». Que la condition soit le non-transfert signifie que c’est l’application, la concrétisation, qui gêne. En outre, c’est bien la dignité de la « personne » humaine qui est en cause, de la personne humaine qui, rappelons-le, ne peut qu’être vivante. Ce qui gêne est moins la manipulation de l’embryon que le fait de faire naître ces enfants, malgré eux.

Marie GLINEL

3 – La réforme de l’audiovisuel

CSA : la réforme de l’audiovisuel

Dans son rapport remis le 4 octobre 2018 en conclusion des travaux de la mission d’information sur une nouvelle régulation de la communication audiovisuelle à l’ère numérique, la députée Aurore Bergé mettait en avant plusieurs grands objectifs : lutter plus efficacement contre le piratage pour redonner de la valeur à la chaîne de la création audiovisuelle (par la fusion du CSA et de la Hadopi notamment), sécuriser le financement de la création française en libérant la croissance des acteurs de l’audiovisuel, trouver les termes d’une « nouvelle alliance » entre les acteurs de l’audiovisuel et donner plus de visibilité à la création française dans toute sa diversité, notamment en accroissant la visibilité du spectacle vivant, du cinéma, de la création musicale et de la culture scientifique sur les chaînes du groupe France Télévisions, en représentant davantage le handicap ou encore en renforçant leurs obligations en matière de parité (spécialement par le financement des réalisatrices).

Au cœur des enjeux de la rénovation de l’audiovisuel public se situe logiquement la question de son financement. Des pistes concrètes y sont proposées, avec l’instauration d’une contribution à l’audiovisuel public universelle afin de respecter une « neutralité technologique » et en adaptant la rémunération des acteurs de la production audiovisuelle aux nouvelles réalités des usages induites par l’accroissement du numérique. Les recettes supplémentaires générées par l’universalisation de cette contribution permettraient de dégager Radio France ou France 5 des contraintes publicitaires.

Depuis le début de sa présidence, Olivier Schrameck n’a cessé d’alerter sur la nécessaire prise en compte de cette montée en puissance des usages numériques de l’audiovisuel public. Il avait, plus que tout autre avant lui, usé des possibilités de la loi de 1986 autorisant le CSA à faire des recommandations au législateur et au pouvoir réglementaire quant aux évolutions normatives souhaitables. Le législateur semble avoir entendu ses exhortations, dont celles des notes stratégiques publiées en septembre.

Romain VAILLANT

ARCEP : la réforme de l’audiovisuel

Dans le cadre de la transposition à venir de la directive Service des médias audiovisuels, le gouvernement a annoncé le principe d’un projet de loi de réforme de l’audiovisuel28. Pour cela, l’Autorité de la concurrence a été saisie par la Commission des affaires culturelles et de l’éducation de l’Assemblée nationale, afin de donner son analyse sur l’impact de la révolution numérique dans l’audiovisuel, et spécifiquement sur sa dimension économique et concurrentielle. L’Autorité de la concurrence a donc demandé l’avis de l’autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP)29. Celle-ci constate une évolution importante de la consommation des Français des contenus audiovisuels, qui donne une place toujours plus importante à de nouveaux intermédiaires que sont les terminaux30. Ainsi, l’usage de la télévision de rattrapage, de la vidéo à la demande ou encore les sites de partage31 se fait grâce à des acteurs32 (comme Netflix) diffusés principalement par internet et qui sont devenus des acteurs essentiels du paysage audiovisuel. Le recours à des supports multiples – téléviseurs, écrans d’ordinateurs, tablettes, smartphones – est de plus en plus fréquent. Enfin, l’accès à la télévision se fait via des abonnements triple play, proposés par les fournisseurs d’accès à internet. C’est pourquoi, afin d’assurer les conditions d’accès aux chaînes de télévision, l’ARCEP souhaite limiter l’influence – déjà identifiée dans son rapport « Terminaux, le maillon faible de l’internet ouvert » – que ces intermédiaires pourraient avoir sur les contenus visualisés par les utilisateurs. Une action de régulation doit, selon l’Autorité, être envisagée dès à présent sur ces nouveaux acteurs des terminaux. Une régulation horizontale de l’ensemble des terminaux serait ainsi souhaitable, dans l’esprit de l’application du principe d’un internet ouvert aux réseaux télécoms.

Quentin ALLIEZ

1 – La mise en œuvre des missions et prérogatives des AAI

La régulation du CSA sous la surveillance du Conseil d’État

Au titre de l’actualité jurisprudentielle concernant le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), doit principalement être signalé le rejet par le Conseil d’État du recours en excès de pouvoir formé par Mathieu Gallet contre la décision du CSA mettant fin à ses fonctions de président de Radio France. Dans son arrêt du 14 décembre 201833, l’assemblée du contentieux n’a retenu aucun des moyens soulevés. Le CE écarte le moyen selon lequel le CSA aurait méconnu son indépendance et le principe d’impartialité, qui « s’impose à toute autorité administrative ». Il n’est en effet pas démontré que les propos maladroits de la ministre de la Culture d’alors, estimant que le dirigeant d’une société publique ne saurait conserver ses fonctions après avoir été condamné pour favoritisme, ont influencé la décision du CSA. Plus fondamentalement, le CE ne conteste pas les motifs de la décision du CSA. Le régulateur n’a pas commis d’erreur de droit en considérant que l’article 47-5 de la loi de 1986 lui permet de mettre fin aux fonctions du dirigeant de Radio France dès lors que le maintien de son mandat serait incompatible avec le « bon fonctionnement du service public de l’audiovisuel ». Le CE valide donc la position du CSA, selon laquelle la condamnation pour favoritisme de Mathieu Gallet, qui reste présumé innocent après son appel contre la décision de première instance, porte atteinte au bon fonctionnement de ce service public. La haute juridiction accepte par ailleurs la référence au contexte de la décision, marqué par une volonté de moralisation de la vie publique et de réforme globale de l’audiovisuel public, exigeant une entente parfaite entre les dirigeants de Radio France et les services de l’État.

Par ailleurs, l’on peut noter un arrêt du Conseil d’État du 15 octobre 201834, annulant une mise en demeure adressée par le CSA à la société RTL. Le régulateur avait jugé contraire aux principes républicains une chronique diffusée le 2 février 2017. Le polémiste Éric Zemmour y contestait la jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis sur le principe de non-discrimination, et disait craindre un « putsch judiciaire » mené par les hautes juridictions françaises influencées par la jurisprudence américaine. Le Conseil d’État a annulé la mise en demeure du CSA pour ne pas avoir correctement concilié la protection des principes républicains et la garantie du « principe de la liberté de communication des pensées et des opinions ».

Sebastiaan VAN OUWERKERK

ARCEP : décision n° 2018-1276-RDPI portant mise en demeure de la société Orange de se conformer à son obligation en matière de service universel des communications électroniques, 23 octobre 2018

Le « service universel », pendant unioniste du service public français, a souvent été critiqué par la doctrine. C’est cependant sur cette base qu’intervient l’ARCEP afin de garantir la liberté de communication téléphonique, en mettant en demeure la société Orange de respecter son cahier des charges de prestataire du service universel de communication téléphonique.

Un arrêté du 27 novembre 2017 a désigné la société Orange comme prestataire du service universel téléphonique, qui comprend le raccordement au réseau téléphonique ainsi que la prestation du service téléphonique. Cet arrêté prévoit en annexe un cahier des charges strict sur les prestations, conformément à l’article L. 35-1 du Code des postes et des communications électroniques. Le cahier des charges prévoit lui-même des indicateurs de qualité de service. À la suite de l’aggravation de la qualité du service fourni, notamment dans les territoires ruraux, l’ARCEP a ouvert une procédure le 21 juin 2018. En effet, le temps de raccordement au réseau a augmenté, dépassant la limite du cahier des charges, de même que le temps pour réparer les pannes sur les lignes. Si cette procédure ne vise que le service téléphonique, par la force des choses elle affecte également le service de connexion à internet puisque ce dernier dépend du même réseau.

La mise en demeure de la société Orange de respecter son cahier des charges est échelonnée sur trois périodes, la fin de l’année 2018, l’année 2019 et le reste de la période de désignation. Il ne s’agit pas de condamner directement, mais d’accompagner le prestataire afin de garantir la liberté de communication. En cas de non-respect de la mise en demeure, la société Orange risque une amende maximale de 5 % de son chiffre d’affaires national hors taxes, ce qui équivaut à un peu moins d’un milliard d’euros. C’est ici que la mise en demeure de l’ARCEP permet de garantir la liberté de communication, en incitant l’opérateur du service universel à respecter ses obligations, en l’accompagnant dans son retour à une situation licite. Le caractère incitatif de la mise en demeure semble ainsi plus efficace que le caractère répressif de l’amende, qui n’arrange pas la situation des bénéficiaires du service universel.

Sacha SYDORYK

CNDP : consultations citoyennes sur l’Europe

La démocratie participative a trouvé un nouveau combat : le débat public européen ! Le défi est de taille. Il érige en effet la commission nationale du débat public (CNDP) en institution phare de ce projet original. Initiée par une proposition du président de la République dans son discours à la Sorbonne le 26 septembre 2017, les consultations citoyennes sur l’Europe ont fait l’objet d’un rapport déposé par la Commission le 4 décembre 2008 à Nathalie Loiseau, ministre chargée des Affaires européennes. L’ambition, au fond, n’est pas mince, et vise à faire oublier l’image d’une Europe bureaucratique, inaccessible, sous le joug d’une gouvernance des experts35. L’organisation d’un « vaste débat participatif et populaire » se présente alors tel un nouvel élan au projet européen, en lui redonnant sa légitimité démocratique.

La consultation citoyenne s’est effectuée autour de 14 thèmes généraux attrayant aux politiques européennes (les institutions, les migrations, l’éducation, l’agriculture, le numérique, la sécurité, etc.), avec pour point d’orgue l’environnement, érigé à cette occasion « comme un nouvel idéal européen ». Piloté par le secrétariat général des consultations citoyennes sur l’Europe (SGCCE), rattaché au ministère des Affaires européennes, le projet rassemblant les 27 États membres, sous un total, pour la France, de 1 082 consultations (soit 70 000 participants), place la Commission dans un rôle décisif. Par sa posture institutionnelle, il lui revient de conseiller, d’analyser les résultats de la consultation afin de les rendre exploitables, et de rédiger en toute objectivité et indépendance des conclusions selon les souhaits préalablement présentés par la SGCCE.

La CNDP se présente donc en garantie indispensable de neutralité au sein d’une procédure décisionnelle démocratique de grande ampleur. Depuis sa création par la loi Barnier en 1995, elle est effectivement l’institution maîtresse en la matière et, forte de son expérience, elle a su tirer du domaine environnemental un terrain d’expérimentation et de développement de la consultation citoyenne36. Depuis la loi du 2 février 2016 sur la fin de vie, celle-ci avait déjà vu son champ d’action élargi aux débats relatifs à des questions d’éthiques et de santé37. Les consultations citoyennes européennes la portent vers de nouveaux horizons, et lui permettent aujourd’hui de médiatiser une « véritable culture du débat » à une plus grande échelle.

Julien MARGUIN

CNDP : mandat pour le grand débat national

En réponse aux mouvements des « gilets jaunes », le gouvernement, à l’initiative du président de la République, lance l’organisation d’un grand débat national (GDN) prévu pour le 15 janvier 2019. Par une décision concise en date du 18 décembre 2018, la CNDP accède à la demande du gouvernement de l’accompagner dans l’organisation de celui-ci.

Prenant acte, dans un premier temps, du retrait de la présidente de la CNDP Chantal Jouanno, l’autorité a, par la suite, publié deux documents, dont un rapport de mission du 11 janvier 2019, devant servir à la mise en place concrète du débat, au sein duquel l’autorité préconise au gouvernement d’adopter une posture d’écoute active. En effet, le GDN doit être placé sous l’auspice d’un regain de confiance du peuple dans ses institutions. L’ensemble du rapport de la CNDP s’articulant effectivement autour de l’idée d’une défiance des citoyens réclamant une participation plus effective aux décisions politiques futures.

L’autorité préconise donc que le GDN mette en avant le rapport horizontal de l’ensemble des discussions sans donner l’impression de favoriser les dirigeants politiques aux dépens des citoyens prenant part aux débats. Enfin, elle relève comme une nécessité pour le gouvernement d’affirmer une position claire sur la manière dont seront utilisées les conclusions de ce grand débat, mettant en garde contre le sentiment d’inutilité planant sur des concertations jugées factices en raison de leur faible impact sur les décisions finales.

Mathieu GAYE-PALETTES

HAS : la mise en place de la procédure d’alerte

Le même jour que la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), la Haute autorité de santé (HAS) fait application de la loi Sapin 238 par l’adoption d’une procédure d’alerte pour les agents et les collaborateurs occasionnels de l’autorité. Le décret d’application prévoyait une entrée en vigueur de l’obligation de mise en place d’une procédure d’alerte le 1er janvier 2018. Ces deux autorités ont finalement adopté la procédure le 20 juin 201839. La HAS apporte des précisions concernant l’articulation de cette procédure avec le secret médical. En effet, le lanceur d’alerte ne bénéficie pas de la protection contre les poursuites dans le cas où le signalement contient des informations couvertes par le secret médical. L’obligation de mettre en place des procédures d’alerte s’applique pour les personnes morales de droit privé ou public d’au moins 50 salariés. Les établissements de santé doivent donc eux aussi se doter d’une telle procédure qui vient s’ajouter au droit d’alerte qu’avait consacré la loi du 26 janvier 201640 au bénéfice des associations de patients.

Anna ZACHAYUS

HAS : le renouvellement des commissions et la création d’un Conseil pour l’engagement des usagers : le renforcement institutionnel des patients et des usagers

Le 24 octobre 2018, la commission de la transparence et la commission nationale d’évaluation des dispositifs médicaux et des technologies de santé de la HAS ont été renouvelées par deux décisions41 du collège de la HAS, conformément au décret du 4 juin 201842. En effet, ce décret impose désormais que ces commissions doivent comporter non plus un seul membre d’association de patients ou d’usagers mais deux. Concernant la commission de la transparence, en novembre 201843, les postes destinés aux membres d’association de patients ou d’usagers n’étaient pas encore pourvus, le deuxième poste n’a finalement été pourvu que le 21 novembre44. Ce renforcement de la place des patients et des usagers est imposé ici par la réglementation mais s’illustre également par le projet de création d’un Conseil pour l’engagement des usagers s’inscrivant plus largement dans le cadre du rapport prospectif de la HAS visant à accroître la démocratie participative en santé.

Anna ZACHAYUS

HAS et télémédecine : un avis favorable assorti de mises en garde ignorées

Le 5 septembre 2018, la HAS a rendu un avis45 favorable concernant le projet de décret relatif aux modalités de mise en œuvre des activités de télémédecine. Ce décret a été adopté le 13 septembre 201846 sans faire mention des deux points mis en avant dans l’avis de la HAS. En effet, la HAS relevait, d’une part, la nécessité de mettre à la disposition des professionnels de santé des règles de bonne pratique pour la qualité et la sécurité des activités de télémédecine et, d’autre part, le besoin de prévoir rapidement les modalités concrètes de mise en œuvre et de prise en charge des activités potentiellement issues de la télémédecine. À ce jour, aucun de ces deux points n’a reçu satisfaction.

Anna ZACHAYUS

Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP) : règlement n° 2018-03 du 12 octobre 2018 relatif aux comptes d’ensemble des partis ou groupements politiques

L’avis n° 95-02 du 8 mars 1995 relatif à la comptabilité des groupements et partis politiques a connu une grande longévité. Cependant, dès l’exercice 2018, la comptabilité de ces entités est régie par le règlement n° 2018-03 du 12 octobre 2018.

Ce règlement prévoit beaucoup de changements. On peut citer par exemple : un nouveau plan de comptes, une nouvelle façon de comptabiliser les financements publics ou encore une mise en exergue de la sanction pour le non-respect de la parité47. La redéfinition du périmètre de la comptabilité des partis politiques est une nouveauté intéressante. Dès 2018, les différents partis doivent faire figurer dans la comptabilité d’ensemble les organisations territoriales. Cette notion n’est pas simple à identifier. Selon le règlement, elle fait référence à trois cas : des organismes qui, par accord mutuel, sont affiliés aux partis, des organismes ayant participé localement au financement ou des organismes ayant participé à l’activité de ces partis.

Les conséquences du non-respect de ce règlement sont importantes. Parmi les sanctions, les partis politiques peuvent subir la perte de l’aide publique pour une durée maximale de 3 ans (cette aide constitue une partie importante de leurs financements48 ; lors de l’élection législative de 2017, elle représentait en moyenne 32 % de leurs recettes). Une autre sanction, également grave, est la perte de la réduction d’impôt pour les donateurs de ces partis49.

Ce règlement est un pas de plus vers l’assainissement de la vie politique en France.

Omri SCHWARTZ

AFLD : nouvelle étape dans la répression du dopage

L’Agence française de lutte contre le dopage (AFLD) salue dans un communiqué du 19 décembre 201850 l’adoption en Conseil des ministres de l’ordonnance du même jour relative à la transposition du Code mondial antidopage51. Cette adoption « constitue une étape majeure dans l’effort de modernisation de la lutte contre le dopage en France que conduit l’AFLD ». Cette mise en conformité du droit français avec le Code mondial antidopage passe par deux changements importants. D’abord, le tribunal arbitral du sport de Lausanne est reconnu compétent pour les recours dirigés contre les décisions de l’AFLD. Ensuite, l’ensemble des affaires relatives au dopage seront traitées directement par l’AFLD pour plus de rapidité et de simplicité dans le cadre des procédures disciplinaires. Cette transposition s’est réalisée grâce au décret n° 2019-332 du 12 avril 2019.

Zakia MESTARI

DDD : audition sur l’affaire Benalla et doctrine sur le maintien de l’ordre

Le DDD a fait part de son expertise en matière de contrôle de la déontologie des forces de sécurité à l’occasion de son audition le 25 juillet 2018 par la mission d’information de la commission des lois du Sénat sur l’affaire Benalla, qui témoigne selon lui de l’insuffisance du cadre juridique sur la présence d’observateurs accompagnant les forces de l’ordre et révèle un usage disproportionné de la force lors d’une interpellation. Il se saisit de cette occasion pour rappeler aux parlementaires les recommandations de sa « doctrine » du maintien de l’ordre (renforcement de la formation et du contrôle des forces de l’ordre, retrait des lanceurs de balles de défense, renforcement de la communication et du dialogue dans la gestion de l’ordre public, limitation des techniques attentatoires aux libertés telles que l’encagement ou les contrôles délocalisés)52.

Julia SCHMITZ

2 – La doctrine des AAI sur la régulation

1 – Les violences sexuelles

2 – Le DDD et la protection des mineurs

3 – La protection des personnes en situation de handicap

4 – La protection des personnes privées de liberté