A – Les trois conditions de l’état d’urgence

L’article 1er de la loi du 3 avril 1955 pose plusieurs conditions pour que l’état d’urgence puisse être déclaré. Pour les identifier, reprenons les termes de cet article.

1. Il doit y avoir « péril imminent ». Selon le Littré, un péril est un « état où il y a quelque chose de fâcheux à craindre », c’est-à-dire qu’un événement futur et probable risque d’avoir de graves conséquences. Et ce péril doit être « imminent », donc, toujours selon le Littré, la menace doit être « prochaine ».

2. Ce péril imminent doit être dû à des « atteintes graves à l’ordre public ». C’est la seule notion juridique figurant à l’article 1er de la loi de 1955. Il s’agit de l’ordre public, tel que le conçoit Hauriou, c’est-à-dire « l’ordre matériel et extérieur », « l’ordre dans la rue », la fameuse trilogie « sécurité, tranquillité et salubrité publiques ». C’est cet ordre dont on doit craindre qu’il ne soit sur le point d’être gravement perturbé.

3. La loi ajoute qu’il peut aussi être recouru à l’état d’urgence en cas de « calamité publique », la calamité étant, selon le Littré encore, un « grand malheur public » (la calamité serait donc, par définition, toujours publique…), telles « la famine, la guerre, la peste ».

B – Ces conditions ne justifient pas la dernière prolongation

Ces conditions étaient-elles encore réunies lorsqu’a été décidée la prorogation de l’état d’urgence du 26 mai au 26 juillet 2016 ? La réponse est non.

Les attentats du 13 novembre 2015, à Paris, et à Saint-Denis, ont constitué une très grave atteinte à l’ordre public ; ils ont en effet très fortement affecté « la sécurité et la tranquillité publique », bouleversé la vie du pays. Mais cela n’est pas suffisant pour que l’état d’urgence dure des semaines, et même des mois. Le député Pascal Popelin, dans son rapport précité, rédigé à peine trois mois après les attentats, le souligne clairement quand il déclare que cette prorogation est demandée « dans l’attente d’un cadre juridique permanent ».

Certes, pour le juge des référés du Conseil d’État, saisi d’une demande de suspension de l’état d’urgence en janvier 2016, « même s’ils ont été de moindre ampleur que ceux du 13 novembre, des attentats se sont répétés depuis cette date à l’étranger comme sur le territoire national » et « plusieurs tentatives d’attentat visant la France ont été déjouées » ; en outre, « la France est engagée, aux côtés d’autres pays, dans des opérations militaires extérieures de grande envergure qui visent à frapper les bases à partir desquelles les opérations terroristes sont préparées, organisées et financées »4. Puis, dans l’avis qu’il a rendu sur le projet de loi prorogeant pour la deuxième fois l’état d’urgence – qui allait devenir la loi du 19 février 2016 – le Conseil d’État a justifié la persistance d’un « péril imminent » par la considération que « les liens entre le terrorisme intérieur et le terrorisme dirigé depuis l’étranger contre la France n’ont rien perdu de leur intensité » et que « des actions terroristes de moindre ampleur qu’avant l’instauration de l’état d’urgence, mais pareillement inspirées, continuent de se produire sur le sol national, illustrant la persistance de la menace », sans toutefois préciser de quelles « actions terroristes » il s’agit5.

On peut toutefois se demander s’il n’existe pas une certaine contradiction dans ce qu’affirment Pascal Popelin et le Conseil d’État. Car il semble difficile de considérer comme « imminent » un péril « permanent » ou « persistant ». François Hollande n’a-t-il pas déclaré, dans son discours au Congrès le 16 novembre 2015 : « Nous devons nous défendre dans l’urgence et dans la durée. (…) La menace va durablement peser » ? Cela revient à dire que la France vit en permanence sous la menace d’attentats « imminents ». Encore une fois, on peut douter de la justesse de cette assertion.

D’ailleurs, le Conseil d’État lui-même semble ne pas avoir entièrement partagé cette analyse, lui qui a énoncé, dans son avis déjà cité du 2 février 2016, que « l’état d’urgence reste un « état de crise » qui est par nature temporaire » et que « la durée de trois mois, telle qu’elle est proposée par le Gouvernement, n’apparaît pas inappropriée ». Restera-t-elle « appropriée » si elle est encore prorogée ?

À supposer même qu’elle le soit malgré tout, se pose alors une nouvelle question : une situation permanente justifie-t-elle le maintien d’un régime d’exception ? Là encore, la contradiction dans les termes conduit à répondre que non.

A – Les mesures permises portent une atteinte excessive aux libertés

L’état d’urgence permet aux autorités de police – celles qui décident et celles qui exécutent – de prendre des mesures qui restreignent l’exercice des libertés publiques et mettent en danger la sûreté des personnes.

Les principales de ces mesures sont les suivantes :

• le préfet peut, dans son département, « interdire la circulation des personnes ou des véhicules dans les lieux et aux heures [qu’il fixe] », « instituer (…) des zones de protection ou de sécurité où le séjour des personnes est réglementé », « interdire le séjour (…) à toute personne cherchant à entraver, de quelque manière que ce soit, l’action des pouvoirs publics »6 ;

• « le ministre de l’Intérieur peut prononcer l’assignation à résidence, dans le lieu qu’il fixe, de toute personne résidant dans la zone fixée [par décret] et à l’égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics », avec « obligation de se présenter périodiquement aux services de police ou aux unités de gendarmerie, selon une fréquence qu’il détermine » (au maximum trois fois par jour), voire « remise (…) de son passeport ou de tout document justificatif de son identité » et interdiction « de se trouver en relation, directement ou indirectement, avec certaines personnes »7 ;

• le préfet et le ministre de l’Intérieur peuvent « ordonner la fermeture provisoire des salles de spectacles, débits de boissons et lieux de réunion de toute nature dans les zones déterminées [par décret] » et interdire « les réunions de nature à provoquer ou à entretenir le désordre »8 ;

• ils peuvent également « ordonner des perquisitions en tout lieu, y compris un domicile, de jour et de nuit » (sauf sur les lieux de travail des parlementaires, avocats, magistrats et journalistes), accéder aux données contenues dans les ordinateurs des intéressés et suspendre ou interrompre « tout service de communication (…) en ligne provoquant à la commission d’actes de terrorisme ou en faisant l’apologie »9.

B – Les effets escomptés ne sont pas toujours atteints

Ces pouvoirs s’exercent sans intervention préalable du juge judiciaire, ni même du parquet, mais ne sont soumises qu’au contrôle a posteriori du juge administratif. Or celui-ci, même dans le cadre du référé (suspension ou liberté) est fort peu efficace puisque, quand il est en mesure de statuer, la mesure a souvent épuisé ses effets : la perquisition a été effectuée ; la réunion n’a pu se tenir ; le spectacle n’a pu avoir lieu, etc. ; seul le contrôle des assignations à résidence peut se révéler utile puisque cette mesure dure généralement plusieurs semaines, voire plusieurs mois. La Commission nationale consultative des droits de l’Homme (CNCDH) a, à cet égard, émis des critiques sévères, tant sur le principe que sur les conditions concrètes dans lesquelles les opérations se déroulent10.

Ainsi, les perquisitions, surtout de nuit, s’accompagnent souvent de dégradations inutiles (portes enfoncées alors que le logement n’est pas inoccupé ; violences physiques et psychologiques ; vexations et humiliations ; absence de remise de l’ordre de perquisition et du procès-verbal du déroulement de l’opération, etc. Dans plusieurs cas, la suspicion jetée à tort sur les personnes considérées les ont amenées à déménager dans la hâte, avec les conséquences qui en découlent sur la profession et la scolarisation des enfants. Or dans sa communication au conseil des ministres, le 20 avril 2016, le ministre de l’Intérieur a fait état de 3424 perquisitions entre le 14 novembre 2015 et le 26 février 2016, et de 122 depuis cette dernière date.

Pour les assignations à résidence (toujours selon le ministre de l’Intérieur, 344 ont été prononcées avant le 26 février 2016, et 69 après), leurs effets sont souvent pires : éloignement du domicile, donc impossibilité de poursuivre l’exercice de sa profession – soit en raison de l’éloignement du lieu de travail ou de la fréquence des pointages –, la scolarité ou les études des jeunes, la vie familiale (notamment quand les deux conjoints travaillent), etc.

Quant aux rassemblements et manifestations sur la voie publique, le préfet de police les a interdits, par un arrêté du 19 novembre 2015, jusqu’au 30 novembre 2015 en Île-de-France, ce qui n’a pas empêché quelque 5 000 personnes de manifester, le 30 janvier, contre l’état d’urgence de la place de la République au Palais-Royal ; en revanche, la manifestation prévue à Toulouse n’a pu se dérouler et plusieurs rassemblements d’opposants à la COP 21 ont été interdits. Pourtant, le 4 mai 2016, Bernard Cazeneuve, prenant des accents voltairiens, a déclaré devant les députés : « Je ne suis pas d’accord avec ceux qui manifestent place de la République » – il s’agissait des participants au mouvement Nuit debout, qui occupent la place depuis le 31 mars –, « mais je ferai tout pour qu’ils puissent le faire ». On peut s’interroger sur la cohérence de ces attitudes : le risque d’attentat était-il moindre en avril et mai place de la République qu’en janvier place du Capitole ? Vu l’inorganisation de Nuit debout, l’infiltration par des « terroristes » aurait été aisée. Les mesures que permet de prendre l’état d’urgence n’ont pas été mises en œuvre. Serait-ce qu’elles auraient été inutiles – le risque n’existait pas –, ou inefficaces – elles n’auraient pas permis de s’opposer à un attentat ? Mais alors, si tel est le cas, c’est l’état d’urgence lui-même qui est remis en cause.

Tout homme qui a du pouvoir étant porté à en abuser, les mesures permises par l’état d’urgence sont parfois, sinon souvent, utilisées à des fins très éloignées des motifs qui ont conduit à le déclarer : interdiction de manifestations dans le cadre de la COP21 ou d’une grève de salariés ; perquisitions opérées aux fins de lutte contre le trafic de stupéfiants. Dans son avis sur le suivi de l’état d’urgence, la CNCDH relève que, sur les 3 289 perquisitions administratives recensées au 3 février 2016, seules 28 infractions en lien avec le terrorisme ont été constatées. Le Conseil d’État a pourtant jugé que les mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence doivent être « adaptées, nécessaires et proportionnées à la finalité qu’elles poursuivent »11 ; et le Conseil constitutionnel, que chaque mesure doit « être justifiée et proportionnée aux raisons [l’]ayant motivée dans les circonstances particulières ayant conduit à la déclaration de l’état d’urgence »12. En d’autres termes, les mesures autorisées par la loi du 3 avril 1955 ne peuvent être prises que pour permettre de faire face au « péril imminent » qui a déclenché l’état d’urgence. Or il n’est pas contestable, même si ni le décret du 14 novembre 2015, ni les lois du 20 novembre 2015 et du 20 février 2016 ne l’expriment expressément, que l’état d’urgence a été déclaré pour faire face au péril terroriste.

A – Les lois anti-terroristes existantes sont largement suffisantes

Depuis une trentaine d’années – après les attentats commis en France dans les années 1980-1990, puis en réaction aux attentats du 11 septembre 2001 à New York, de 2004 à Madrid et de 2005 à Londres, et enfin après ceux de janvier 2015 contre Charlie Hebdo et l’Hyper Cacher, et du 13 novembre 2015 à Paris et Saint-Denis –, la France s’est dotée d’une abondante législation antiterroriste.

La notion de terrorisme a été définie pénalement13 ; la prescription des infractions terroristes, allongée14 ; un corps spécial de juges d’instruction et de procureurs a été créé15 ; la garde à vue, portée à 4, voire 6 jours16 ; les écoutes judiciaires et administratives sont facilitées17, de même que les perquisitions domiciliaires, y compris de nuit18 ; la vidéosurveillance, développée19 ; les contrôles d’identité, les fouilles des personnes et des véhicules, étendues20 ; de nouveaux fichiers (Ariane, Stic), créés21 ; l’interdiction du territoire pour les candidats au djihad, autorisée et le délit d’entreprise terroriste individuelle, créé22 ; les moyens d’action des services de renseignement considérablement renforcés23.

B – L’atteinte au pouvoir de l’autorité judiciaire est déjà excessive

Qu’y a-t-il de plus, dans le régime de l’état d’urgence, qui ne figure déjà dans ces lois ? La principale différence tient à ce que l’état d’urgence transfère à l’autorité administrative – le préfet et, dans une moindre mesure, le ministre de l’Intérieur – des attributions que la Constitution confie à l’autorité judiciaire24 et qui devraient relever, en l’occurrence, du juge d’instruction. C’est donc l’intervention des juges qui est ici en cause. L’axiome est posé que la prévention et la répression sont plus efficaces si elles sont menées hors le contrôle de la justice qui, en l’occurrence, est un contrôle préalable. En temps normal, le juge autorise, la police exécute ; dans l’état d’urgence, l’Administration décide et la police exécute. L’état d’urgence opère donc une confusion des pouvoirs, concentre l’ensemble des attributions de lutte contre le terrorisme entre les mains de l’Administration. C’est une atteinte au principe de la séparation des pouvoirs, donc une atteinte à l’État de droit puisque c’est l’autorité judiciaire, et non le préfet ou le ministre de l’Intérieur – ni même le juge administratif –, que la Constitution institue garant de la liberté individuelle.

C – La loi sur la lutte contre le crime organisé et le terrorisme aggravera encore les restrictions des libertés

Et l’on ne saurait, non plus, se satisfaire de ce que l’état d’urgence serait appelé à céder la place à l’état « normal » après la promulgation, le 3 juin 2016, de la loi réformant la procédure pénale en vue de renforcer la lutte contre le crime organisé et le terrorisme. Ce texte, en effet, consacre le rôle prépondérant du parquet et le dessaisissement quasi complet du juge d’instruction, non seulement en matière de lutte contre le terrorisme, mais aussi dans la procédure pénale ordinaire : le procureur dirige l’enquête préliminaire, il peut renvoyer les suspects devant le tribunal, il apprécie si l’enquête effectuée par la police judiciaire a bien été menée à charge et à décharge, il peut ordonner des perquisitions de nuit ; le suspect n’a accès au dossier qu’à la fin des investigations.

Le contenu de cette loi soulève deux questions :

• d’une part, elle entretient la confusion des pouvoirs en concentrant les attributions entre les mains du procureur. Selon la Cour européenne des droits de l’Homme, en effet, le parquet français ne dispose pas, compte tenu de son statut, de l’indépendance nécessaire pour pouvoir être considéré comme une « autorité judiciaire »25. À cet égard, la législation à venir ne semble pas mieux garantir les droits et libertés, ni respecter l’État de droit, que le régime de l’état d’urgence ;

• d’autre part, et conformément à ce qu’annonçait Pascal Popelin dans son rapport, le 11 février 2016, cette loi remplacera, à titre permanent, le régime de l’état d’urgence qui ne peut qu’être provisoire, même si, parfois, le provisoire dure longtemps.

Cet arsenal, qui constitue une législation permanente et n’a donc pas le caractère d’exception que revêt l’état d’urgence, ne suffit-il pas à prévenir et réprimer les menées terroristes auxquelles la France est, de plus en plus souvent, confrontée ?

Dans son interview du 14 juillet, François Hollande a déclaré que, le Parlement ayant voté « une loi (c’est la loi du 3 juin 2016 sur la lutte contre le crime organisé et le terrorisme) qui va nous donner des instruments d’action qui sont, non pas comparables à l’état d’urgence, mais qui nous donnent des moyens de contrôle administratif de certains individus », il n’y avait pas lieu de « prolonger l’état d’urgence éternellement, ça n’aurait aucun sens, cela voudrait dire que nous ne serions plus une République avec un droit qui pourrait s’appliquer en toutes circonstances » car, pour le président de la République, « l’état d’urgence fait partie des circonstances exceptionnelles [et] là, nous avons une loi qui nous donne les garanties pour l’action contre le terrorisme ». Alors, l’attentat de Nice, perpétré le même jour, a-t-il changé la donne ? Rien n’est moins sûr car, comme le déclarait encore François Hollande quelques heures avant cet horrible tuerie, « la menace (…) est là, la même, la même, parce que nous avons le même adversaire. Cet adversaire, (…) c’est l’islamiste fondamentaliste, c’est le fanatisme ». Le fanatisme a frappé à Nice. Est-ce pour autant que l’état d’urgence, dont la nécessité ne se faisait pas sentir à la mi-journée, devait être encore prorogé le lendemain matin ? Si la nouvelle loi donne les moyens de combattre le terrorisme, de quoi sert-il de recourir, en outre, à l’état d’urgence, sinon pour répondre au besoin de la population de se sentir protégée. Mais c’est une considération politique et non juridique.

À Manuel Valls qui déclarait, le 19 novembre 2015 à l’Assemblée nationale : « Pas de juridisme ! Avançons, c’est sur cela que nous sommes attendus », Robert Badinter a répondu comme en écho, dans Libération le 7 janvier 2016 : « Ce n’est pas par des lois et des juridictions d’exception qu’on défend la liberté contre ses ennemis. Ce serait là un piège que l’histoire a déjà tendu aux démocraties. Celles qui y ont cédé n’ont rien gagné en efficacité répressive, mais beaucoup perdu en termes de liberté et parfois d’honneur ».

C’est entre ces deux conceptions des relations entre le droit et les faits, entre la liberté et la sécurité, qu’il revient à la France de choisir.