A – La régulation économique et l’extensibilité de la recevabilité du recours pour excès de pouvoir

Les autorités dites de régulation ne connaissent pas de définition unique. La loi du 20 janvier 2017 a restreint le nombre des autorités administratives indépendantes et créé, au sein de cette catégorie, des autorités publiques indépendantes. Les autorités publiques indépendantes disposent de la personnalité morale9. On est ainsi passé d’une quarantaine d’AAI à 26, dont 7 ont le statut d’autorités publiques indépendantes. Les 7 autorités publiques indépendantes sont :

• l’agence française de lutte contre le dopage (AFLD) ;

• l’autorité de régulation des activités ferroviaires et routières (ARAFER) ;

• l’autorité des marchés financiers (AMF) ;

• le conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) ;

• la haute autorité de santé (HAS) ;

• la haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI) ;

• le médiateur national de l’énergie.

Les 19 autorités administratives indépendantes sont l’autorité de contrôle des nuisances sonores aéroportuaires (ACNUSA), l’autorité de la concurrence, l’autorité de régulation de la distribution de la presse (ARDP), l’autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), l’autorité de régulation des jeux en ligne (ARJE), l’autorité de sûreté nucléaire (ASN), le comité d’indemnisation des victimes des essais nucléaires (CIVEN), la commission d’accès aux documents administratifs (CADA), la commission de régulation de l’énergie (CRE), la commission du secret de la défense nationale (CSDN), la commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR) la commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), la commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CCFP), la commission nationale du débat public (CNDP), le contrôleur général des lieux de privation de liberté (CGLPL), le Défenseur des droits, la haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), le haut conseil du commissariat aux comptes (H3C), le haut conseil de l’évaluation de la recherche et de l’enseignement supérieur (HCERES).

La loi de 2017 fixe des règles de fonctionnement générales, notamment en termes de déontologie. Les prérogatives de ces autorités s’échelonnent d’un simple pouvoir d’avis ou de recommandation, à de véritables pouvoirs de sanction dans certains cas, en passant par la palette des décisions de nature potentiellement réglementaire – dans leur champ de compétence – et individuelles – notamment les autorisations. Et c’est cette gamme qui conduit le Conseil d’État à étendre le champ de la recevabilité du recours pour excès de pouvoir.

Le considérant de principe est alors ainsi formulé : « Considérant que les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ; que ces actes peuvent également faire l’objet d’un tel recours, introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent ; que, dans ce dernier cas, il appartient au juge, saisi de moyens en ce sens, d’examiner les vices susceptibles d’affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité de régulation ; qu’il lui appartient également, si des conclusions lui sont présentées à cette fin, de faire usage des pouvoirs d’injonction qu’il tient du titre Ier du livre IX du Code de justice administrative ».

Le juge avait alors, dans les circonstances de l’espèce, jugé « que les communiqués attaqués ont été émis par l’autorité des marchés financiers dans le cadre de sa mission de protection de l’épargne investie dans les placements offerts au public ; qu’ils sont destinés aux investisseurs et ont pour objet de les mettre en garde contre les conditions dans lesquelles sont commercialisés plusieurs produits de placement, précisément identifiés, offerts au public par la société Fairvesta International GmbH et de leur adresser des recommandations de vigilance ; qu’ils ont été publiés sur le site internet de l’autorité des marchés financiers, ont connu une large diffusion et sont depuis lors restés accessibles sur ce site ; que la société Fairvesta International GmbH fait valoir des éléments sérieux attestant que la publication de ces communiqués a eu pour conséquence une diminution brutale des souscriptions des produits de placement qu’elle commercialisait en France ; qu’ainsi, les communiqués contestés doivent être regardés comme étant de nature à produire des effets économiques notables et comme ayant pour objet de conduire des investisseurs à modifier de manière significative leur comportement vis-à-vis des produits qu’ils désignent ; que, dans les circonstances de l’espèce, ces communiqués, qui font référence à “la société Fairvesta” doivent être regardés comme faisant grief à la société Fairvesta International GmbH et aux sociétés Fairvesta Europe AG, Fairvesta Europe AG II et Fairvesta Vermögensverwaltung International AG, filiales du groupe Fairvesta, qui sont recevables à en demander l’annulation ; que, par suite, la fin de non-recevoir soulevée par l’autorité des marchés financiers doit être écartée ».

Sur la deuxième affaire, le Conseil d’État avait jugé, sur la base du considérant de principe cité plus haut sur l’affaire Fairvesta jugée le même jour, « que la prise de position adoptée par l’autorité de la concurrence le 23 mars 2015 a pour effet, en reconnaissant à GCP la possibilité d’acquérir des droits de distribution exclusive sur la plate-forme de Numericable, de lui permettre de concurrencer la société NC Numericable sur sa plate-forme ; qu’il ressort des pièces du dossier que, comme le soutient la société requérante, cette prise de position est de nature à avoir des effets économiques notables ; qu’elle a, en outre, pour objet de modifier le comportement des opérateurs sur le marché de l’acquisition de droits de distribution de chaînes de télévision ; que, dans ces conditions, la délibération attaquée doit être regardée comme faisant grief à la société NC Numericable ; que la fin de non-recevoir soulevée par l’autorité de la concurrence doit donc être écartée ».

Dans ces espèces, jugées en assemblée du contentieux, le cœur de l’action concernée était le champ économique. Nulle décision modifiant réellement l’ordonnancement juridique n’était en cause. Cependant, le juge tient compte des effets de ce que l’on appellera pour le moment des actes de droit souple sur les acteurs concernés. Dans un cas, l’affaire Fairvesta, il s’agissait de « communiqués » ; dans le deuxième cas, l’affaire Numericable, il s’agissait de « prise de position ». Ce qui justifie l’accueil du recours tient dans les effets des actes en question. Le juge retient, comme critère de recevabilité, des « effets économiques notables » et un critère téléologique en relevant que les mesures en cause, dans les deux espèces jugées, ont « pour objet » de conduire à des modifications de comportement des opérateurs économiques. La haute assemblée en déduit alors que les mesures attaquées « font grief » et doivent donc pouvoir être attaquées devant le juge de l’excès de pouvoir. La justification de l’impact économique se double désormais de celle de l’impact politique. Le juge décide en effet de l’extension de la recevabilité des recours contre des actes de droit souple dans le domaine économique au domaine de la transparence de la vie publique.

B – L’extension de la recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre des actes de droit souple dans le champ de la transparence de la vie politique

L’affaire qui donne lieu à une nouvelle extension de la justiciabilité du droit souple concerne la déclaration de patrimoine d’une personnalité politique. Les prises de position adoptées par l’autorité de régulation ont conduit l’intéressée à contester leur contenu. Il convient de rappeler les bases juridiques permettant les actions de la haute autorité pour la transparence de la vie publique (1), afin d’observer l’extension de la recevabilité du recours (2).

A – La délicate appréciation des impacts d’une prise de position

Deux questions essentielles se posent au regard de cette recevabilité renouvelée : la question de critères de recevabilité (1) et celle des cas d’ouverture (2).

B – La définition progressive d’une nouvelle catégorie d’actes ou d’actions

Il semble que le juge façonne peu à peu une nouvelle catégorie d’actes administratifs que l’on pourrait nommer le « droit souple faisant grief ».

Comme le souligne à juste titre la rapporteure publique sur la présente affaire, ce qui est très intéressant dans ces évolutions réside dans « la question de la nature des appréciations auxquelles [le juge] fait face, qui prennent en pratique la forme de délibérations par lesquelles la haute autorité “décide” d’assortir les déclarations souscrites d’une appréciation. Ici, ce n’est évidemment pas la décision de formuler une appréciation qui est en litige, mais le contenu même de cette appréciation. Et un tel acte ne répond pas, matériellement, à la définition traditionnelle de la décision faisant grief en ce qu’il ne crée par lui-même pas de droit ou d’obligation, autrement dit en ce qu’il ne modifie en rien l’ordonnancement juridique19. En particulier, le Code électoral n’établit aucun lien entre la formulation d’appréciations et la transmission du dossier au parquet »20.

Elle précise d’ailleurs encore que « ces appréciations ont sans conteste des effets extra-juridiques, en termes d’honneur et de réputation. Elles sont mêmes conçues pour cela, afin de renforcer la probité et l’intégrité des parlementaires. La comparaison des textes applicables aux déclarations d’intérêts et de patrimoine des différents responsables publics fait ainsi apparaître que la haute autorité ne dispose pas de la faculté d’assortir les déclarations d’appréciations dans les cas dans lesquels elles ne sont pas rendues publiques »21.

Nous sommes ainsi aujourd’hui face à des autorités de régulation, et non de réglementation, qui disposent de pouvoirs de décision, et aussi de pouvoirs conduisant à l’adoption de mesures extra-juridiques ou encore para-juridiques, ou mieux encore sans doute, de « droit souple ». La catégorie n’a pas encore trouvé ses contours précis.

En effet, au regard des précédents, la frontière peut être ténue entre ce qui fait grief ou pas. Quels seront les critères d’évaluation ? Quels seuils déterminer pour mesurer la nécessité d’accueillir le recours ou pas ?

Il faut noter que le Conseil d’État, dans la même logique que les décisions citées plus haut relatives aux circulaires administratives, a amorcé des assouplissements des conditions de recevabilité du recours pour excès de pouvoir.

Il est possible de mentionner aussi, à propos du communiqué du Conseil supérieur de l’audiovisuel, la position accueillante du Conseil d’État. Il juge ainsi que, par sa délibération du 25 juin 2014, qui a fait l’objet d’une publication et d’un communiqué de presse publié le 25 juillet 2014, le CSA a estimé que le message litigieux ne pouvait être regardé ni comme un message publicitaire au sens de l’article 2 du décret du 27 mars 1992 fixant les principes généraux définissant les obligations des éditeurs de services en matière de publicité, de parrainage et de télé-achat, ni comme un message d’intérêt général au sens de l’article 14 du même décret ; qu’il en a déduit que, s’il pouvait être valorisé par une « diffusion mieux encadrée et contextualisée », un tel message ne pouvait être inséré au sein d’écrans publicitaires ; que le président du CSA a ainsi invité les responsables des trois services de télévision concernés, par son courrier du 17 juillet 2014, qui ne présente pas le caractère d’une mise en demeure au sens des dispositions de l’article 42 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication ou des conventions définissant les obligations particulières des services concernés, à veiller, à l’avenir, aux modalités de diffusion de tels messages ; que, par son communiqué du 31 juillet 2014, le CSA a entendu préciser, par une « mise au point », la portée de son intervention, en soulignant qu’il n’avait nullement entendu gêner la diffusion à la télévision du message litigieux, dont il a relevé la contribution positive à la lutte contre la stigmatisation des personnes handicapées, mais seulement voulu attirer l’attention des responsables des services de télévision sur le fait que son insertion au sein d’écrans publicitaires était « inappropriée ». Le juge précise que si la délibération du 25 juin 2014 et les communiqués de presse des 25 et 31 juillet 2014 n’ont produit aucun effet de droit, ils ont eu pour objet d’influer de manière significative sur le comportement des services de télévision, en les invitant à éviter de procéder à l’avenir à de nouvelles diffusions du message litigieux ou à la diffusion de messages analogues dans le cadre de séquences publicitaires ; que, dans ces conditions, cette délibération et ces communiqués de presse peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ; qu’il suit de là que la fin de non-recevoir opposée par le CSA ne peut être accueillie22.

Le juge adopte la même attitude accueillante à propos des effets des lignes directrices adoptées par l’autorité de régulation des télécoms. Le Conseil d’État juge en effet que les lignes directrices par lesquelles les autorités de régulation définissent, le cas échéant, les conditions dans lesquelles elles entendent mettre en œuvre les prérogatives dont elles sont investies, peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu’elles sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles elles s’adressent ; que, dans ce dernier cas, il appartient au juge, saisi de moyens en ce sens, d’examiner les vices susceptibles d’affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité de régulation.

Dans l’espèce qui lui était alors soumise, le juge estime que les lignes directrices relatives au partage de réseaux mobiles publiées le 25 janvier 2016, adoptées par l’autorité de régulation des communications électroniques et des postes dans le cadre de sa mission de régulation du marché de la téléphonie mobile, ont pour objet de guider les opérateurs dans la conclusion de leurs accords de partage de réseaux mobiles afin que ces derniers soient conformes aux objectifs de la régulation définis à l’article 32-1 du Code des postes et des communications électroniques et aux engagements souscrits par les opérateurs au titre des autorisations d’utilisation de fréquences radioélectriques ; que ce document doit, dès lors, être regardé comme ayant pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auquel il s’adresse ; que, dans ces conditions, les sociétés requérantes sont recevables à en demander l’annulation pour excès de pouvoir23.

Il en est ainsi, dans d’autres secteurs, par exemple celui des recommandations de la haute autorité de santé. Le haut conseil a ainsi estimé « qu’aux termes de l’article L. 161-37 du Code de la sécurité sociale, “la haute autorité de santé, autorité publique indépendante à caractère scientifique dotée de la personnalité morale, est chargée de : (…) / 2° Élaborer les guides de bon usage des soins ou les recommandations de bonne pratique, procéder à leur diffusion et contribuer à l’information des professionnels de santé et du public dans ces domaines, sans préjudice des mesures prises par l’agence française de sécurité sanitaire des produits de santé dans le cadre de ses missions de sécurité sanitaire” ; qu’aux termes de l’article R. 161-72 du même code, “dans le domaine de l’information des professionnels de santé et du public sur le bon usage des soins et les bonnes pratiques, la haute autorité : / 1° Élabore et diffuse des guides et tout autre document d’information, notamment sur les affections de longue durée, en tenant compte, le cas échéant, de ceux élaborés et diffusés par l’Institut national du cancer en application du 2° de l’article L. 1415-2 du Code de la santé publique (…)” ; que les recommandations de bonnes pratiques élaborées par la haute autorité de santé sur la base de ces dispositions ont pour objet de guider les professionnels de santé dans la définition et la mise en œuvre des stratégies de soins à visée préventive, diagnostique ou thérapeutique les plus appropriées, sur la base des connaissances médicales avérées à la date de leur édiction ; qu’eu égard à l’obligation déontologique, incombant aux professionnels de santé en vertu des dispositions du Code de la santé publique qui leur sont applicables, d’assurer au patient des soins fondés sur les données acquises de la science, telles qu’elles ressortent notamment de ces recommandations de bonnes pratiques, ces dernières doivent être regardées comme des décisions faisant grief susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ; qu’il en va, par suite, de même des refus d’abroger de telles recommandations ; qu’il suit de là que la fin de non-recevoir opposée par la haute autorité de santé, tirée de ce que son refus d’abroger la recommandation de bonne pratique litigieuse, exprimé par la lettre du président de la haute autorité en date du 7 septembre 2009, constituerait un acte insusceptible de recours, ne peut qu’être écartée »24.

De même, à propos de fiches de bon usage de médicament, le Conseil d’État, dans un arrêt de 2017, juge que « les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation, dans l’exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ». Ces actes peuvent également faire l’objet d’un tel recours, introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent. Au regard de l’espèce qui lui était soumise, le Conseil estime que la fiche de bon usage du médicament attaquée, élaborée par la haute autorité de santé et publiée sur son site internet, explique les motifs pour lesquels la décision a été prise de ne plus rembourser les spécialités à base d’olmésartan et recommande « l’arrêt médicalement encadré de toutes les prescriptions à base d’olmésartan », au profit d’un autre sartan ou d’un autre anti-hypertenseur, en décrivant les alternatives disponibles et en précisant la conduite à tenir pour changer de traitement. Une telle recommandation est de nature à modifier les habitudes de prescription des praticiens dans le traitement de l’hypertension artérielle essentielle, ainsi que les comportements des pharmaciens et des patients eux-mêmes. Ainsi, les sociétés Menarini France et Daichii Sankyo France, qui commercialisent des spécialités à base d’olmésartan, sont recevables à en demander l’annulation pour excès de pouvoir25.

En revanche, dans la même espèce, le juge estime que le communiqué de presse attaqué, l’agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé et la haute autorité de santé informent du déremboursement des spécialités à base d’olmésartan résultant des arrêtés du 31 mars 2016, en donnent les motifs tels qu’ils ressortent de l’avis de la commission de la transparence du 29 avril 2015, recommandent d’encadrer médicalement ce déremboursement et renvoient aux éléments d’information complémentaire, tels que les fiches de bon usage du médicament ou les lettres aux professionnels de santé, mises à disposition des professionnels de santé et des patients sur leurs sites internet. Ce communiqué de presse, qui ne révèle par lui-même aucune décision et ne contient pas d’autres informations que celles qui ont été portées à la connaissance des professionnels de santé, notamment des prescripteurs, à la suite des arrêtés du 31 mars 2016, par la fiche de bon usage des médicaments de l’hypertension artérielle à base d’olmésartan, ne saurait être regardé comme de nature à produire des effets notables ou comme ayant pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles il s’adresse. Par suite, il n’est pas susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir26.

Le juge est accueillant mais vigilant en s’assurant de l’existence d’effets justifiant la recevabilité. Il a ainsi refusé d’étendre la recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre des rescrits négatifs. Il juge ainsi qu’en grevant substantiellement leur prix de vente, l’application aux revues éditées par la société Export Press du taux normal de la taxe sur la valeur ajoutée de 19,60 % était, compte tenu de la structure du marché concerné et de l’écart entre ce taux et le taux réduit de 5,50 %, de nature à pénaliser significativement ses ventes, sans possibilité pour elle, au demeurant, dans le cas où le juge de l’impôt ferait ultérieurement droit à sa thèse, d’obtenir le remboursement de l’excédent de taxe collectée et supportée en définitive par les consommateurs finaux. Eu égard à un tel effet, les lettres par lesquelles l’Administration, en réponse aux demandes de la société relevant du 1° de l’article L. 80 B du Livre des procédures fiscales, a pris position négativement sur la possibilité de soumettre les opérations de vente de ces revues au taux réduit de la taxe sur la valeur ajoutée de 5,50 % constituent des décisions faisant grief à la société Export Press et qui, compte tenu de ce qui a été dit au point 10, pouvaient être déférées directement au juge de l’excès de pouvoir. Par suite, en jugeant la société Export Press recevable à demander l’annulation des lettres du directeur régional des finances publiques d’Île-de-France et du département de Paris des 14, 18, 19 et 21 juin 2012, la cour administrative d’appel de Paris n’a pas commis d’erreur de droit27.

Dans le domaine économique encore, à propos de mesures prises par l’Autorité de la concurrence, le juge estime qu’il est loisible à l’Autorité de la concurrence, lorsqu’elle exerce la faculté d’émettre un avis que lui reconnaît l’article L. 462-4 du Code de commerce, de faire toute préconisation relative à la question de concurrence qui est l’objet de son analyse, qu’elle s’adresse au législateur, aux ministres intéressés ou aux opérateurs économiques. Il précise que les prises de position et recommandations qu’elle formule à cette occasion ne constituent pas des décisions faisant grief ; qu’il en irait toutefois différemment si elles revêtaient le caractère de dispositions générales et impératives ou de prescriptions individuelles dont l’Autorité pourrait ultérieurement censurer la méconnaissance, et que, sur le fondement de ces dispositions, la ville de Paris a, le 8 février 2011, demandé l’avis de l’Autorité de la concurrence concernant la situation concurrentielle dans le secteur de la distribution alimentaire à Paris ; que l’Autorité a adopté cet avis le 11 janvier 2012. Il indique encore que ce document procède à l’analyse des caractéristiques de la demande puis de l’offre en matière de distribution alimentaire à Paris et à la description détaillée des groupes et enseignes présents dans la capitale ; qu’il propose ensuite des principes de définition des marchés pertinents pour le domaine étudié et analyse la structure du marché, ainsi que le comportement des opérateurs en matière de prix, de marges et d’ouverture de nouveaux magasins ; qu’il formule, enfin, des recommandations, dont certaines sont susceptibles d’être mises en œuvre par le groupe Casino si ce dernier le souhaite, d’autres relèvent de la compétence de la ville de Paris et d’autres, enfin, nécessitent une intervention préalable du législateur. Le juge estime que si l’avis souligne l’importance de la position occupée par le groupe Casino sur le marché de la distribution alimentaire à Paris, cette analyse ne comporte pas, en elle-même, d’appréciations susceptibles d’emporter des effets de droit ; que, si elle était ultérieurement reprise par l’Autorité de la concurrence ou par une autre autorité dans le cadre d’une procédure aboutissant à une décision faisant grief, elle pourrait, à cette occasion, faire l’objet d’un débat contentieux ; que, dès lors et quelle que soit l’ampleur de la publicité dont il a fait l’objet, cet avis n’a pas le caractère de décision susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Cette dernière décision est lue le 11 octobre 201228 et il n’est pas interdit de se demander si elle serait formulée de la même manière sept ans plus tard, après les interventions tant de l’étude du Conseil d’État rendue publique un an plus tard que des arrêts les plus récents admettant que des actes non normatifs puissent désormais faire grief et, à ce titre, être susceptibles de recours pour excès de pouvoir.

Il reste à préciser l’ensemble des conditions de recevabilité. Il conviendrait en effet de définir davantage les autorités de régulation, mais aussi les autres types d’autorités susceptibles d’adopter des positions susceptibles de recours, les actes attaquables, les effets ou objets des actes en question, ainsi que la nature même du contrôle qui sera effectué : contrôle restreint selon les sujets, contrôle entier selon d’autres. Ce sont autant de questions auxquelles les jurisprudences à venir viendront sans doute apporter des éléments de réponse.

Le droit administratif est ainsi en constante évolution, une évolution dans la continuité de la nature jurisprudentielle de ce droit que Prosper Weil estimait qu’il relevait du miracle. En effet, la justiciabilité croissante du droit souple relève à n’en pas douter de cette nature du droit. Du domaine économique au domaine de la transparence de la vie publique, le champ, comme les critères, seront probablement encore définis, précisés et polis par le juge administratif, au gré des espèces qui ne manqueront pas de se présenter à lui.