Panorama de droit administratif (15 juillet – 30 août 2021)

Encore des décisions intéressantes lues entre le 15 juillet et le 31 août 2021. Le Conseil d’État a indiqué quel est son contrôle sur un arbitrage international, décidé que des moyens entachant d’irrégularité une décision initiale étaient invocables contre la décision prise sur recours administratif préalable obligatoire (RAPO), que le Conseil national des barreaux n’avait pas intérêt à agir contre un marché portant sur la rédaction d’actes juridiques, que des vices de forme entachant une déclaration d’utilité publique pouvaient être soulevés par voie d’exception contre un arrêté de cessibilité et a précisé les règles de communication des mémoires et pièces en contentieux électoral. Il a également donné une définition extensive de la notion de conseiller forain et jugé que la distribution de masques aux électeurs ne constituait pas un moyen de pression, à l’inverse de celle de colis alimentaires. Il a encore indiqué quelles sont les conséquences d’une fusion irrégulière de listes électorales sur les résultats de l’élection, que le militaire membre d’une association professionnelle était soumis au devoir de réserve et a exercé en cassation un contrôle de qualification juridique des faits sur l’insuffisance professionnelle d’un agent public.

Invocation d’une irrégularité entachant la décision initiale contre la décision prise sur RAPO

CE, avis, 9 juill. 2021, n° 451980, B. Lorsqu’il est saisi d’un litige en matière de pensions militaires d’invalidité, il appartient au juge administratif, en sa qualité de juge de plein contentieux, de se prononcer sur les droits de l’intéressé en tenant compte de l’ensemble des circonstances de fait qui résultent de l’instruction, et aussi, le cas échéant, d’apprécier, s’il est saisi de moyens en ce sens ou au vu de moyens d’ordre public, la régularité de la décision en litige.

Il résulte des articles L. 711-2, R. 711-1 et R. 711-15 du Code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre, entrés en vigueur le 1er novembre 2019, que, pour les décisions individuelles entrant dans son champ d’application, les décisions prises sur le recours administratif préalable obligatoire se substituent aux décisions initiales et sont seules susceptibles de faire l’objet d’un recours contentieux, selon les modalités énoncées au point précédent. Cette substitution ne fait toutefois pas obstacle à ce que soient invoqués à leur encontre des moyens tirés de la méconnaissance de règles de procédure applicables aux décisions initiales qui, ne constituant pas uniquement des vices propres à ces décisions, sont susceptibles d’affecter la régularité des décisions soumises au juge.

Annulation d’un « Code de la tranquillité publique » municipal portant interdictions générales et absolues

CE, 16 juill. 2021, n° 434254, Assoc. Ligue française pour la défense des droits de l’Homme et du citoyen. L’article 1er de l’arrêté municipal prohibe comme étant de nature à porter par soi-même atteinte à l’ordre public le seul fait de laisser plus de deux chiens stationner, même temporairement, sur la voie publique, ainsi que, de manière générale, le fait pour un groupe de plus de trois personnes d’émettre des bruits de conversation et de musique audibles par les passants, sans en préciser la durée ni l’intensité. Les mesures ainsi édictées pour une durée de trois mois, sans aucune limitation de plage horaire et tous les jours de la semaine, dans un vaste périmètre géographique correspondant à l’ensemble du centre-ville de la commune, doivent être regardées, alors même que la commune invoque une augmentation de la délinquance et des incivilités dans son centre-ville, comme portant, du fait du caractère général et absolu des interdictions ainsi prononcées, une atteinte à la liberté personnelle, en particulier à la liberté d’aller et venir, qui est disproportionnée au regard de l’objectif de sauvegarde de l’ordre public poursuivi.

Communication des mémoires et pièces en contentieux électoral

CE, 16 juill. 2021, n° 445802, M. et a. Il résulte des dispositions combinées de l’article R. 773-1 du Code de justice administrative et des articles R. 119 et R. 120 du Code électoral que, par dérogation aux dispositions de l’article R. 611-1 du Code de justice administrative, le tribunal administratif, juge de l’élection, n’est pas tenu de communiquer les mémoires en défense, non plus que les autres mémoires ultérieurement enregistrés, ou de procéder à la communication des pièces jointes aux saisines1. Il appartient seulement au tribunal, une fois ces pièces enregistrées par son greffe, de les tenir à la disposition des parties de sorte que celles-ci puissent, si elles l’estiment utile, en prendre connaissance. Le tribunal administratif n’était pas tenu de communiquer aux requérants la pièce, jointe au mémoire en réplique de l’auteur d’une des protestations électorales, sur laquelle il s’est notamment fondé pour annuler les opérations électorales et prononcer l’inéligibilité du candidat élu.

Contrôle du juge administratif sur un arbitrage international

CE, 20 juill. 2021, n° 443342, Stés Tecnimont SpA et TCM FR SA. Lorsqu’il est saisi d’un recours dirigé contre une sentence arbitrale rendue en France dans un litige né de l’exécution ou de la rupture d’un contrat conclu entre une personne morale de droit public française et une personne de droit étranger, exécuté sur le territoire français mais mettant en jeu les intérêts du commerce international, il appartient au Conseil d’État de s’assurer, le cas échéant d’office, de la licéité de la convention d’arbitrage, qu’il s’agisse d’une clause compromissoire ou d’un compromis. Ne peuvent, en outre, être utilement soulevés devant lui que des moyens tirés, d’une part, de ce que la sentence a été rendue dans des conditions irrégulières et, d’autre part, de ce qu’elle est contraire à l’ordre public. S’agissant de la régularité de la procédure, en l’absence de règles procédurales applicables aux instances arbitrales relevant de la compétence de la juridiction administrative, une sentence arbitrale ne peut être regardée comme rendue dans des conditions irrégulières que si le tribunal arbitral s’est déclaré à tort compétent ou incompétent, s’il a été irrégulièrement composé, notamment au regard des principes d’indépendance et d’impartialité, s’il n’a pas statué conformément à la mission qui lui avait été confiée, s’il a méconnu le principe du caractère contradictoire de la procédure ou s’il n’a pas motivé sa sentence. S’agissant du contrôle sur le fond, une sentence arbitrale est contraire à l’ordre public lorsqu’elle fait application d’un contrat dont l’objet est illicite ou entaché d’un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, lorsqu’elle méconnaît des règles auxquelles les personnes publiques ne peuvent déroger, telles que notamment l’interdiction de consentir des libéralités, d’aliéner le domaine public ou de renoncer aux prérogatives dont ces personnes disposent dans l’intérêt général au cours de l’exécution du contrat, ou lorsqu’elle méconnaît les règles d’ordre public du droit de l’Union européenne2.

Les requérantes ne peuvent utilement soutenir devant le Conseil d’État que le tribunal arbitral aurait méconnu la chose jugée par la sentence arbitrale précédemment rendue, le 13 février 2015, dans le cadre du même litige.

Si les requérantes soutiennent que le tribunal arbitral aurait statué en violation d’un principe selon lequel une personne privée ne saurait être condamnée à payer une somme qu’elle ne doit pas, de tels moyens ne caractérisent, en tout état de cause, aucune contrariété à l’ordre public susceptible de justifier l’annulation, par le Conseil d’État, de la sentence attaquée. Ils ne peuvent, par suite, qu’être écartés comme inopérants.

Par dérogation aux dispositions de l’article L. 311-1 du Code de justice administrative, le rejet par le Conseil d’État d’une demande d’annulation d’une sentence arbitrale rendue en France dans un litige né de l’exécution ou de la rupture d’un contrat exécuté sur le territoire français mais mettant en jeu les intérêts du commerce international confère l’exequatur à cette sentence.

Définition extensive du « conseiller forain »

CE, 20 juill. 2021, n° 445552, U. et a. ; Élections municipales et communautaires d’Avesnes-sur-Helpe (Nord). Les conseillers qui n’ont pas dans la commune leur résidence principale mais qui y effectuent des séjours fréquents et réguliers3, notamment dans la journée pour l’exercice de leur activité professionnelle, sont regardés comme des résidents de la commune pour l’application des troisième et quatrième alinéas de l’article L. 228 du Code électoral. Ils ne sont, par suite, pas soumis à la règle de plafonnement instituée par ces dispositions pour les conseillers qui ne résident pas dans la commune.

Conséquences de la fusion irrégulière de listes électorales

CE, 20 juill. 2021, n° 449688, E. ; Élections municipales de Cholet. Il résulte des articles L. 264, L. 265 et L. 269 du Code électoral, éclairés par les travaux préparatoires de la loi n° 82-974 du 19 novembre 1982 modifiant le Code électoral et notamment son article L. 264, d’une part, qu’une liste de candidats au second tour de scrutin ne peut être modifiée dans sa composition par rapport au premier tour que dans les conditions fixées par cet article relatives à la fusion de listes, d’autre part, que le choix d’une telle fusion, s’agissant des candidats ayant figuré sur une même liste au premier tour, appartient à la personne qui avait la qualité de responsable de cette liste.

Dès lors que la notification aux services préfectoraux, par le responsable d’une liste présente au premier tour de scrutin, de son choix de voir figurer au second tour ses anciens colistiers sur une autre liste, constituait une formalité nécessaire à la validité de la déclaration de candidature de cette liste, le sous-préfet, en l’absence d’une telle notification, ne pouvait pas légalement procéder à l’enregistrement de cette liste. Par suite, la liste fusionnée ne pouvait légalement être admise à participer au second tour de scrutin.

Eu égard à la nature et aux effets de cette irrégularité, sans laquelle la liste fusionnée n’aurait pas pu participer au second tour de scrutin, ni obtenir ces sièges aux conseils municipal et communautaire après avoir recueilli une part significative des suffrages exprimés, la participation au second tour de cette liste irrégulièrement constituée a porté atteinte à la sincérité du scrutin dans son ensemble (annulation des opérations électorales dans leur ensemble).

Insuffisance professionnelle d’un agent public : contrôle de qualification juridique des faits en cassation

CE, 20 juill. 2021, n° 441096, Cté de communes Val de Charente. Le licenciement pour insuffisance professionnelle d’un agent public ne peut être fondé que sur des éléments révélant l’inaptitude de l’agent à exercer normalement les fonctions pour lesquelles il a été engagé, s’agissant d’un agent contractuel, ou correspondant à son grade, s’agissant d’un fonctionnaire, et non sur une carence ponctuelle dans l’exercice de ses fonctions. Lorsque la manière de servir d’un fonctionnaire exerçant des fonctions qui ne correspondent pas à son grade le justifie, il appartient à l’Administration de mettre fin à ses fonctions. Une évaluation portant sur la manière dont l’agent a exercé de nouvelles fonctions correspondant à son grade durant une période suffisante et révélant son inaptitude à un exercice normal de ces fonctions peut, alors, être de nature à justifier légalement son licenciement.

Même si les difficultés relationnelles avec certains agents étaient établies, elles ne pouvaient suffire à caractériser l’inaptitude de l’intéressée à exercer l’ensemble des fonctions correspondant au grade qu’elle détient dans le cadre d’emplois relevant de la catégorie B, lesquelles ne sont, pour l’essentiel, pas des fonctions d’encadrement. En en déduisant que l’arrêté prononçant le licenciement pour insuffisance professionnelle de l’intéressée était entaché d’une erreur d’appréciation, la cour administrative d’appel n’a pas inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis et n’a pas commis d’erreur de droit.

Absence d’intérêt du CNB à contester un marché confiant une mission de rédaction d’actes juridiques

CE, 20 juill. 2021, n° 443346, Sté Espélia. Un tiers à un contrat administratif n’est recevable à contester la validité d’un contrat que s’il est susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou par ses clauses4. Si, en vertu des dispositions de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, le conseil national des barreaux (CNB) a qualité pour agir en justice en vue notamment d’assurer le respect de l’obligation de recourir à un professionnel du droit, la seule attribution, par une collectivité territoriale, d’un marché à un opérateur économique déterminé ne saurait être regardée comme susceptible de léser de façon suffisamment directe et certaine les intérêts collectifs dont le CNB a la charge, alors même que le marché confie à cet opérateur une mission pouvant comporter la rédaction d’actes juridiques susceptibles d’entrer dans le champ des dispositions de l’article 54 de la loi du 31 décembre 1971.

Devoir de réserve d’un militaire membre d’une APNM

CE, 20 juill. 2021, n° 444784, B. Si, en vertu des articles L. 4121-2 et L. 4126-4 du Code de la défense, les membres des associations professionnelles nationales de militaires (APNM) peuvent exprimer des positions publiques sur les questions relevant de la condition militaire, les propos qu’ils tiennent publiquement ne sauraient excéder les limites que les militaires doivent respecter en raison de la réserve à laquelle ils sont tenus à l’égard des autorités publiques. En particulier, la circonstance qu’il soit membre d’une association professionnelle nationale de militaires ne saurait permettre à un militaire de tenir des propos diffamatoires ou outranciers à l’égard de cadres de l’armée ou des appréciations sur l’action d’autres autorités publiques.

Procédure disciplinaire et jurisprudence Danthony

CE, 20 juill. 2021, n° 445843, Min. Intérieur. Si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d’une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n’est de nature à entacher d’illégalité la décision prise que s’il a été susceptible d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de cette décision ou s’il a privé les intéressés d’une garantie5.

Au cours de la séance du conseil de discipline consulté sur la mesure de licenciement pour insuffisance professionnelle envisagée à l’égard du requérant, les témoins cités par l’Administration ont été appelés simultanément et ont témoigné en présence l’un de l’autre, en méconnaissance des dispositions de l’article 5 du décret n° 84-961 du 25 octobre 1984. En jugeant que cette irrégularité avait, par elle-même, privé le requérant d’une garantie, sans rechercher si, en l’espèce, cette méconnaissance avait, eu égard aux fonctions exercées par les témoins, à l’origine de leur citation et à la teneur de leurs propos, effectivement privé l’intéressé de la garantie qui s’attache à la sincérité des témoignages, la cour a entaché son arrêt d’une erreur de droit.

Licenciement d’un salarié protégé inclus dans un plan de sauvegarde de l’emploi

CE, 22 juill. 2021, n° 427004, SCP Becheret-Thierry-Senechal-Gorrias. Il résulte de l’article L. 1233-4 du Code du travail que, pour apprécier si l’employeur ou le liquidateur judiciaire a satisfait à son obligation en matière de reclassement, l’autorité administrative saisie d’une demande d’autorisation de licenciement pour motif économique d’un salarié protégé doit s’assurer, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, qu’il a procédé à une recherche sérieuse des possibilités de reclassement du salarié dans les entreprises dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation permettent, en raison des relations qui existent avec elles, d’y effectuer la permutation de tout ou partie de son personnel. Toutefois, lorsque le licenciement projeté est inclus dans un licenciement collectif qui requiert l’élaboration d’un plan de sauvegarde de l’emploi, lequel comprend, en application de l’article L. 1233-61 du Code du travail, un plan de reclassement, et que ce plan est adopté par un document unilatéral, l’autorité administrative, si elle doit s’assurer de l’existence, à la date à laquelle elle statue sur cette demande, d’une décision d’homologation du plan de sauvegarde de l’emploi, à défaut de laquelle l’autorisation de licenciement ne peut légalement être accordée, ne peut ni apprécier la validité du plan de sauvegarde de l’emploi ni, plus généralement, procéder aux contrôles mentionnés à l’article L. 1233-57-3 du Code du travail qui n’incombent qu’au directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi compétemment saisi de la demande d’homologation du plan6. Il ne lui appartient pas davantage, dans cette hypothèse, de remettre en cause le périmètre du groupe de reclassement qui a été déterminé par le plan de sauvegarde de l’emploi pour apprécier s’il a été procédé à une recherche sérieuse de reclassement du salarié protégé.